Incarto n. 52.2004.239
Lugano 8 settembre 2004
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 12 luglio 2004 della
RI 1 patrocinata da: PA 1 6517,
contro
la decisione 25 giugno 2004 del municipio di __________, che delibera alla __________ SA le opere da impresario costruttore per la nuova sede delle scuole elementari;
viste le risposte:
- 20 luglio 2004 del municipio di __________;
- 22 luglio 2004 del Dipartimento del territorio (ULSA);
preso atto della replica 17 agosto 2004 della ricorrente e della duplica 25 agosto 2004 del municipio di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 29 marzo 2004 il municipio di __________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore per la nuova sede delle scuole elementari (FU __________, pag. __________).
Il bando di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente sulla base dei seguenti criteri:
- Economicità - prezzo 50%
- Termini di esecuzione 20%
- Referenze 20%
- Formazione apprendisti 10%
Il capitolato specificava in dettaglio le modalità di valutazione dei singoli criteri.
B. Nel termine di scadenza del concorso (19 maggio 2004), sono pervenute al committente le offerte di 9 ditte, fra cui quella della __________ di fr. 1'926'127.10 e quella della __________ SA __________ di fr. 1'524'429.80.
Il 3 giugno 2004 i progettisti hanno allestito un rapporto di valutazione che proponeva di aggiudicare la commessa alla ditta __________, classificatasi al primo posto con 568.9 punti, scartando nel contempo l'offerta della __________ siccome contraria all'art. 25 lett. f LCPubb, che impone di escludere le ditte che hanno i medesimi titolari o sono controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell'art. 5 LCPubb.
C. Contro questa decisione la __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti al municipio per nuova decisione, previa reintegrazione della sua offerta.
L'insorgente contesta in sostanza che siano dati i presupposti dell'art. 25 lett. f LCPubb. Sostiene di essere la succursale della __________ SA con sede nel canton __________ e di operare in piena autonomia da qualsiasi altra impresa. Rileva inoltre che la decisione è immotivata, non indicando a quale altra ditta sarebbe legata.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il municipio, rilevando, sulla base di un rapporto di valutazione complementare, che l'offerta della ricorrente si classificherebbe comunque all'ultimo posto della graduatoria con 360.7 punti.
Ad identica conclusione perviene l'ULSA, che rileva come i direttori della __________ siano nel contempo dirigenti della __________ SA, che alla scadenza del concorso era in mora con il versamento delle imposte alla fonte e dei contributi per il pensionamento anticipato (PEAN).
E. Con la replica e la duplica, le parti hanno ulteriormente sviluppato le rispettive tesi ed allegazioni, confermandosi nelle relative conclusioni.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 LCPubb. In quanto partecipante al concorso, l'insorgente è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione di esclusione dall'aggiudicazione. La legittimazione attiva ad impugnare l'aggiudicazione le potrà invece essere riconosciuta soltanto in caso di successo del ricorso contro l'esclusione.
Con questa riserva, il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza assumere le prove richieste dall'insorgente (art. 18 PAmm). In particolare, non sussistono validi motivi per sottoporre a perizia giudiziale il rapporto di valutazione complementare allestito dal committente dopo la presentazione del ricorso qui in esame.
2. Giusta l'art. 25 lett. f LCPubb, il committente esclude dalla procedura le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell'art. 5 della stessa legge.
I motivi di esclusione di cui alle lett. da a) ad e) della norma in esame ricalcano in sostanza l'art. 11 LAPub, rispettivamente il paragrafo 11 DirCIAP. Il motivo di cui alla lett. f) costituisce invece un novum per rapporto a queste disposizioni. Come ben si può evincere dai materiali legislativi, questo motivo di esclusione non era in effetti previsto dal messaggio governativo concernente la LCPubb. Esso è stato aggiunto soltanto in un secondo tempo, su proposta della commissione della legislazione, allo scopo precipuo "di frenare in questo modo il fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento delle imposte o con l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione di commesse pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa sostanza aziendale" (cfr. rapporto 19.01.2001 della commissione della legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15).
Questo tribunale ha ritenuto che la norma non intende escludere dalla gara tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5 LCPubb. Ai fini dell'esclusione non basta quindi che vi sia identità a livello di titolari o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che questi dirigenti siano attivi in seno a ditte che disattendono i principi suddetti, segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri sociali. Non è necessario che quest’ultime partecipino al concorso. Lo scopo della norma è invero quello di estromettere dalla gara quelle ditte che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere perché disattendono il principio in questione. Non è quello di impedire a certe ditte di partecipare ad un concorso soltanto perché hanno i medesimi titolari o sono controllate dalle medesime persone (STA 1.3.2002 in re __________ SA = RDAT II-2002 n. 40; STA 30.4.2003 in re __________ e llcc, confermata dal Tribunale federale con sentenza 17.3.2004).
3. Nell'evenienza concreta, sono dati i presupposti dell'art. 25 lett. f LCPubb, che giustificano l'esclusione della __________.
Direttori della succursale di __________ della ditta ricorrente sono infatti __________ e __________, che rivestono nel contempo la carica di amministratore unico, rispettivamente direttore della __________ SA, ditta che alla scadenza del concorso (19 maggio 2004) era in mora con il pagamento delle imposte alla fonte (pagate solo il 26 maggio 2004) rispettivamente dei contributi PEAN (pagati solo il 23 giugno 2004). Oneri sociali, di cui il modulo d'offerta (pos. 252.110) chiedeva espressamente ai concorrenti la prova dell'avvenuto pagamento secondo le modalità previste dall'art. 30 RLCPubb.
Invano sostiene la ricorrente in sede di replica che i motivi di esclusione avrebbero dovuto esserle indicati prima dell'aggiudicazione, in modo da darle la possibilità di contestarli tempestivamente. La LCPubb non impone al committente di statuire preliminarmente con separata decisione sull'ammissibilità delle offerte. Nulla vieta al committente di pronunciarsi al riguardo nell'ambito della decisione di aggiudicazione.
Nemmeno l'eccezione di carenza di motivazione, di per sé fondata, non giustifica l'annullamento della decisione di esclusione. Il difetto è infatti stato sanato in sede di ricorso a questo tribunale.
Già per questi motivi, il ricorso non può pertanto essere accolto.
4. Per completezza, si può comunque ancora rilevare, che il ricorso andrebbe in ogni caso respinto anche se la ricorrente fosse riammessa a partecipare all'aggiudicazione.
Il rapporto di valutazione complementare, allestito dal committente dopo la presentazione del ricorso qui in esame, classifica infatti la ricorrente all'ultimo posto della graduatoria. Conclusione, questa, sulla quale la ricorrente si limita ad avanzare semplici dubbi, senza sollevare particolari contestazioni di natura sostanziale.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa ed al valore di causa, è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 5, 25, 32, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è a carico della ricorrente.
3. Intimazione a:
; ; .
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario