Incarto n. 52.2003.44
Lugano 4 agosto 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Sonia Giamboni, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 7 febbraio 2003 di
contro
la decisione 21 gennaio 2003 (n. 312) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la licenza edilizia 11 ottobre 2002 rilasciata dal municipio di __________ alla __________ __________ per la costruzione di una casa unifamiliare sulla part. n. __________ RF;
viste le risposte:
- 19 febbraio 2003 del municipio di __________;
- 20 febbraio 2003 della __________ __________;
- 25 febbraio 2003 del Consiglio di Stato;
- 7 marzo 2003 del Dipartimento del territorio, Servizi generali, UDC;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 19 ottobre 2000 __________ __________ ha frazionato in tre distinti lotti un fondo di 1531 mq (part. n. 1227), situato a __________ sul pendio compreso fra la strada che costeggia il lago ed il sentiero pedonale, che sale verso il monte __________ (sentiero ai grotti). La parte bassa del fondo è andata a costituire la part. n. 1572 di 600 mq, mentre la parte superiore è stata suddivisa in due lotti, confinanti verso monte con il sentiero ai grotti: uno di 503 (part. n. __________) e l'altro formato dal fondo originario, che si è ridotto ad un piccolo appezzamento di 428 mq, a forma trapezoidale, incuneato fra il sentiero e la sottostante part. n. __________.
Il 4 maggio 2001 la __________ __________, beneficiaria di un diritto di compera costituito a suo favore sulla part. n. __________, ha chiesto al municipio il permesso di edificare su quest'ultimo fondo un'ulteriore casa d'abitazione unifamiliare. L'edificio, a pianta rettangolare, lungo 11 m e largo 6, verrebbe a sorgere ad una distanza di 3 m dal ciglio a valle del sentiero, rispettivamente di 6.00 m dall'area boschiva che ricopre il pendio a monte. Contestualmente la resistente ha chiesto di poter costruire tre casette unifamiliari sugli altri due fondi derivanti dal frazionamento.
__________, proprietario del fondo confinante verso N (part. n. __________ RF), si è opposto alla concessione della licenza edilizia relativa alla part. n. __________, sostenendo che non erano dati i presupposti per una deroga alla distanza minima dal bosco.
B. Dopo vicissitudini, note alle parti, che non occorre qui rievocare, il Dipartimento del territorio ha preavvisato favorevolmente la concessione di una deroga volta a ridurre al minimo (6 m) la distanza dal bosco. Richiamandosi a questo preavviso, l'11 ottobre 2002 il municipio ha respinto l'opposizione del ricorrente e rilasciato la licenza edilizia richiesta.
C. Con giudizio 21 gennaio 2003 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo il ricorso contro di esso interposto dall'insorgente. Il Governo ha in sostanza ritenuto che la situazione del fondo dedotto in edificazione fosse eccezionale e che fossero pertanto date le premesse per la concessione di una deroga alla distanza dal bosco. Non ravvisando alcuna violazione della legislazione sulla protezione della natura e non ritenendo che il fondo si trovi in zona pericolosa, l'Esecutivo cantonale ha respinto le ulteriori censure sollevate.
D. Contro il predetto giudizio governativo, il soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato, assieme alla controversa licenza.
In sostanza, l'insorgente ripropone in questa sede le censure sollevate senza successo davanti al Consiglio di Stato. Non sarebbe data, ribadisce, la situazione eccezionale suscettibile di giustificare la concessione della deroga in oggetto. L'interesse privato, esclusivamente economico della resistente, non potrebbe prevalere sull'interesse pubblico alla salvaguardia dell'area boschiva. Il bosco in questione, inserito nell'inventario federale dei paesaggi, siti e monumenti naturali di importanza nazionale, meriterebbe inoltre una protezione accresciuta. Il terreno sovrastante la prevista edificazione si sarebbe altresì dimostrato poco stabile e il pericolo di ulteriori franamenti andrebbe preso seriamente in considerazione.
E. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, il municipio e il Dipartimento del territorio, senza formulare particolari osservazioni. Ad identica conclusione perviene la beneficiaria della licenza edilizia, contestando in dettaglio le tesi del ricorrente con argomenti che saranno discussi, se necessario, qui appresso.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. Certa è la legittimazione attiva del ricorrente, proprietario di un fondo contermine a quello dedotto in edificazione e già opponente. Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza assumere ulteriori prove (art. 18 PAmm), in particolare senza procedere ad una visita in luogo e all'ispezione all'Ufficio registri. Tali prove, sollecitate dal ricorrente, non appaiono invero idonee a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio. La situazione dei luoghi e del fondo oggetto della presente vertenza emerge chiaramente dalle tavole processuali.
2. 2.1. Giusta l'art. 6 LCFo, la distanza degli edifici e degli impianti dal bosco è fissata dal PR (cpv. 1), che non può comunque prevedere distanze inferiori a 10 m (cpv. 2). In effetti, l'art. 19 cpv. 1 NAPR di __________ prevede che tutte le costruzioni devono distare almeno 10 m dal limite del bosco.
Le norme sulle distanze dal bosco, come rettamente rilevato dal Consiglio di Stato, perseguono scopi di polizia edilizia e scopi di polizia forestale. Come norme di polizia edilizia servono a proteggere le costruzioni dai pericoli derivanti dalla caduta di alberi, dagli incendi, dall'umidità e dall'ombra. Come norme di polizia forestale mirano invece a salvaguardare l'area forestale dagli inconvenienti derivanti da un'eccessiva vicinanza delle costruzioni (FF 1988 III 162; Schürmann/Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, III ed., 330 seg.).
2.2. L'art. 6 cpv. 3 LCFo permette tuttavia al municipio di concedere deroghe sino a 6 m in casi eccezionali e con il consenso dell'autorità cantonale. In quest'ordine di idee, l'art. 19 cpv. 2 NAPR di __________ abilita il municipio a concedere deroghe qualora dovessero essere ostacolate in modo rilevante le possibilità edificatorie.
Le disposizioni sulla concessione di deroghe mirano ad attenuare il rigore della legge, quando l'applicazione al caso particolare della regola che questa sancisce non è giustificata dal profilo degli interessi tutelati (DTF 112 I b 53; RDAT 1993 I n. 39; Scolari, Commentario, II ed., ad art. 2 LE n. 692 seg.; Imboden/ Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V ed., N. 37 B I seg.; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., ibidem).
Riservato il caso in cui i presupposti per la concessione di deroghe siano enumerati dal diritto positivo, oltre ad una base legale, la concessione di deroghe presuppone l'esistenza di una situazione eccezionale, tale da far apparire eccessivo per rapporto all'interesse generale il sacrificio imposto al singolo dall'applicazione rigorosa della legge. Se sia data una situazione eccezionale suscettibile di giustificare la concessione di deroghe è essenzialmente questione di diritto. Quali provvedimenti debbano essere adottati per mitigare il rigore della legge in casi eccezionali è invece questione ampiamente rimessa all'apprezzamento dell'autorità che concede la deroga. L'esistenza di una situazione eccezionale è pertanto esaminata liberamente da parte delle istanze di ricorso. L'estensione della deroga può invece essere censurata da parte del Tribunale cantonale amministrativo unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto sotto il profilo dell'abuso di potere (cfr. STA 16.7.2001 in re M.P., consid. 2.2.).
3. 3.1. La part. __________RF ha una superficie di appena 428 mq. Verso monte è delimitata dal sentiero ai grotti, che sale verso il __________. Oltre il sentiero, largo circa 3 m, inizia il bosco. Verso valle il fondo confina invece con la part. n. __________RF. L'edificio in contestazione verrebbe a sorgere ad una distanza di 3 m dal confine, rispettivamente dal ciglio a valle del sentiero. Considerate le ridotte dimensioni del fondo, la forma trapezoidale, la pendenza e la presenza del bosco sul versante a monte è indubbio che il rispetto della distanza minima (10 m) dall'area forestale ne pregiudica lo sfruttamento a fini edilizi, limitando in modo marcato la libertà di progettazione. Rispettando la distanza di 10 m dal bosco e quelle dal confine verso il fondo sottostante, soltanto una striscia di terreno situata nella parte centrale del fondo e larga meno di 8 m, potrebbe essere edificata.
Il fondo in oggetto è tuttavia così configurato, perché sei mesi prima dell'inoltro della domanda di costruzione sono state staccate due particelle di 600 mq (part. __________RF), rispettivamente di 503 mq (part. n. __________RF), sulle quali la stessa resistente ha costruito tre casette. Versa quindi in questa disagevole situazione perché ha perso la maggior parte della sua superficie in seguito ad una lottizzazione.
3.2. L'insorgente nega che la situazione del fondo in questione presenti le connotazioni del caso eccezionale. La situazione attuale del fondo sarebbe da imputare al frazionamento, che ha pregiudicato le possibilità edificatorie. Di diverso avviso sono le istanze inferiori, secondo cui il frazionamento è un fatto acquisito, che non può più essere rimesso in discussione. Risultando il fondo fortemente limitato dal profilo delle possibilità edificatorie, si giustificherebbe pertanto la concessione di una deroga alla distanza dal bosco.
3.3. La tesi delle autorità inferiori non può essere condivisa. Nella valutazione dell'eccezionalità del caso e del pregiudizio arrecato dalla distanza dal bosco alle possibilità edificatorie del fondo, non si può, in effetti, prescindere dalla situazione anteriore al frazionamento. La lottizzazione è in effetti stata attuata recentemente nell'ottica di un'unica operazione di promozione immobiliare, avviata dalla resistente, attraverso l'edificazione di piccole casette monofamiliari. Se il fondo fosse stato mantenuto nella sua configurazione originaria o se fosse stato frazionato soltanto in due lotti di maggiori dimensioni, suscettibili tuttavia di essere edificati con case un po' più grandi, il rispetto della distanza dal bosco non avrebbe di certo ostacolato in misura eccessivamente gravosa le possibilità edificatorie. Altrettanto si può dire se si fosse previsto di edificare case a schiera, che avrebbero permesso di evitare almeno le limitazioni derivanti dalle distanze tra edifici, contenendo nei limiti del tollerabile gli oneri derivanti dalla fascia di rispetto del bosco. L'effetto non sarebbe stato sostanzialmente diverso da quello derivante dagli altri parametri edificatori (distanze da confine e dalle costruzioni, altezze, indici, …).
Come giustamente rileva il ricorrente, il proprietario che è intenzionato a frazionare un fondo deve sincerarsi sulla situazione che si viene a determinare, senza fare affidamento sulla concessione di una deroga. Non può in particolare pretendere che gli sia riconosciuta l'eccezionalità di una situazione che egli stesso ha contribuito a creare. Né può prevalersi dell'assicurazione datagli dal municipio circa la concessione di una deroga. L'esigenza del consenso dell'autorità cantonale è notoria. Anche il municipio peraltro la riserva nel suo preavviso. L'assicurazione, data al di fuori di una procedura di licenza preliminare promossa secondo la procedura ordinaria, non può d'altro canto essere opposta al vicino qui ricorrente (art. 15 LE).
Nemmeno il trapasso a terzi del fondo permetterebbe in circostanze come quelle del caso in esame di giungere a conclusioni più favorevoli alla resistente. Il frazionamento, attuato appena sei mesi prima dell'inoltro della domanda di costruzione, gli sarebbe senz'altro opponibile, perché riconducibile ad un'unica promozione immobiliare. Irrilevante è il fatto che l'art. 13 cpv. 5 RLCFo, recentemente entrato in vigore, non sia applicabile al caso. Da questa norma, volta ad escludere la concessione di deroghe per edifici principali previsti su fondi risultanti da frazionamenti iscritti a registro fondiario dopo il 1. gennaio 2003, non si può dedurre e contrario che i frazionamenti attuati prima di tale data non possano essere presi in considerazione ai fini del giudizio sull'eccezionalità della situazione fatta valere nell'intento di conseguire una deroga alle distanze dal bosco.
La limitazione delle possibilità edificatorie dovuta alla distanza di 10 m dal bosco è peraltro relativa, poiché nella parte centrale del fondo resta comunque disponibile un quadrilatero di circa 8mx8 m, che permette ancora un certo sfruttamento a fini edilizi.
Decisiva, ai fini dell'esito della presente vertenza è comunque la constatazione che i limiti all'edificabilità del fondo sono dovuti al frazionamento, per cui non si giustifica la concessione di una deroga alla distanza minima dall'area boschiva. La decisione del municipio che con il consenso dell'autorità cantonale ha concesso la deroga non può pertanto essere tutelata.
3.4. È pur vero che una valutazione analoga a quella espressa dal municipio nella fattispecie ha permesso alla resistente di costruire, sul fondo contiguo (part. n. __________RF), un edificio che dista soli 6 m dal limite del bosco. Tuttavia, una precedente violazione della legge o una sua applicazione scorretta non attribuisce in principio un diritto allo stesso trattamento non conforme alla legge: nessuno può prevalersi del fatto che la legge sia stata altre volte disattesa per chiedere che sia violata anche a suo vantaggio (Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, ed. 2002, n. 443). L'interesse ad una corretta applicazione del diritto materiale prevale su quello della resistente alla parità di trattamento. Del resto, non è nemmeno dimostrato che l'autorità abbia sistematicamente instaurato una prassi contraria al diritto.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere pertanto accolto, annullando la licenza impugnata e la decisione governativa che la conferma siccome fondate su un'applicazione errata degli art. 6 LCFo e 19 cpv. 2 NAPR di __________. Gli ulteriori argomenti sollevati dall'insorgente non necessitano di disamina.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico della resistente secondo soccombenza (art. 28, 31 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 17 LFo; 6 LCFo; 19 NAPR di __________; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza, sono annullate:
1.1. la licenza edilizia 11 ottobre 2002 rilasciata dal municipio di __________ alla __________ __________;
1.2. la decisione 21 gennaio 2003 (n. 312) del Consiglio di Stato.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è a carico della resistente, che rifonderà fr. 1'200.-- al ricorrente a titolo di ripetibili.
3. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria