Incarto n. 52.2002.372
Lugano 27 febbraio 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi e Werner Walser
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 20 settembre 2002 del
__________ patrocinata dall'avv. __________
contro
la risoluzione 3 settembre 2002 (n. 4204) del Consiglio di Stato, che ha respinto l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 6 maggio 2002 del Dipartimento delle finanze e dell'economia, Sezione per il promovimento economico e del lavoro, Ufficio della manodopera estera, in materia di rifiuto di un permesso di soggiorno per motivi di lavoro al cittadino francese __________ (1968);
viste le risposte:
- 8 ottobre 2002 del Consiglio di Stato;
- 11 ottobre 2002 dell'Ufficio della manodopera estera (in seguito UMOE);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a) Il 22 marzo 2002, la __________ ha chiesto alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni il rilascio di un permesso di dimora annuale per motivi di lavoro in favore del cittadino francese __________ (1968) per esercitare, dal 15 aprile 2002 e con un salario di fr. 3'500.– lordi mensili, la professione di venditore di autoveicoli per __________ e il __________.
b) Raccolto il parere della Commissione per la manodopera estera, con decisione 6 maggio 2002 l'UMOE ha respinto l'istanza.
Dopo aver rilevato che l'autorizzazione richiesta doveva essere computata sul contingente assegnato al nostro cantone, l'autorità ha ritenuto che si potesse far capo alla manodopera indigena per tale genere di attività. Ha pure evidenziato che le condizioni salariali non erano conformi a quelle in uso nella professione.
La decisione è stata resa sulla base degli art. 7, 9, 14, 42, 44, 49 OLS; 9 LALPS; 4a, 7, 19, 23 e 39 RLALPS 1999.
B. Con giudizio 3 settembre 2002 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta dalla __________.
Accertata la competenza dell'UMOE a emanare la decisione impugnata, l'Esecutivo cantonale ha rilevato come l'insorgente non aveva dimostrato di aver ricercato del personale indigeno per il posto offerto.
Ha quindi considerato legittimo negare il rilascio di un permesso di soggiorno al dipendente della ricorrente.
C. Contro la predetta pronunzia governativa la __________ insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio di un permesso di dimora a __________.
La ricorrente ritiene che il Tribunale sia competente a esaminare la vertenza perché esercita la giurisdizione amministrativa per il cantone giusta l'art. 77 cpv. 1 lett. a Cost TI, nonché in virtù dell'accordo bilaterale sulla libera circolazione delle persone tra la Svizzera e la Comunità europea, dei trattati sul lavoro con la Francia, e al fine di tutelare la libertà di commercio quale diritto civile ai sensi dell'art. 6 CEDU.
Eccepita poi la competenza dell'UMOE a decidere il rilascio di permessi di soggiorno ai cittadini stranieri per motivi di lavoro, contesta che in Ticino esistano lavoratori che conoscono la lingua araba e francese per fare commercio di automobili con __________ e il __________ e sollecita le autorità inferiori a presentare al Tribunale la documentazione attestante l'esistenza in Ticino di persone idonee con le qualità richieste.
Sostiene che con l'entrata in vigore degli accordi bilaterali non sarebbe necessario essere altamente qualificati per ottenere un permesso di lavoro.
Si dichiara disposta ad aumentare il salario al suo dipendente qualora fosse al di sotto del minimo previsto all'interno della categoria.
Con istanza cautelare pedissequa al gravame, chiede che __________ sia autorizzato a esercitare l'attività di venditore durante la litispendenza.
D. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato e l'UMOE, quest'ultimo con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato, in diritto
1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (cfr. art. 10 lett. a LALPS).
1.2. Giusta l'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG, in materia di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la legislazione federale non conferisce un diritto.
L'art. 4 LDDS sancisce che l'autorità competente decide liberamente, nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, in merito alla concessione del permesso di dimora o di domicilio.
Lo straniero ha quindi un diritto all'ottenimento di un simile permesso solo laddove tale pretesa si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o un trattato internazionale (DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).
1.3. A torto la ricorrente invoca l'art. 77 cpv. 1 lett. a Cost TI per fondare la competenza del Tribunale cantonale amministrativo: tale norma infatti regola unicamente la giurisdizione dei tribunali ma non la loro competenza, che è stabilita dalle leggi (art. 80 Cost TI).
Contrariamente a quanto assume ancora l'insorgente, neppure l'art. 6 CEDU si applica alle contestazioni in materia di polizia degli stranieri (STF 2A.208/2001 del 12 ottobre 2001, consid. 4d e rif.). Per quel che ne è della garanzia della libertà di commercio, protetta a livello costituzionale, essa non conferisce il diritto al rilascio di un'autorizzazione di soggiorno (DTF 114 307, consid. 2b e 3b).
1.4. Il ricorso è stato inoltrato dalla __________ in favore di __________. Poiché il datore di lavoro non possiede un diritto a ottenere il rilascio di un permesso di lavoro per una persona che intende assumere (DTF 114 Ia 307 consid. 2), occorre qui esaminare se __________, cittadino francese, possiede un diritto al rilascio di un permesso di dimora per motivi di lavoro sulla scorta del diritto federale o di un trattato internazionale.
1.4.1. Il Trattato di lavoro tra la Svizzera e la Francia (RS 0.142.113.494), conchiuso il 1° agosto 1946, non conferisce alcun diritto al cittadino francese al rilascio di un permesso nel nostro Paese per svolgere un'attività lucrativa. Infatti, l'art. 1 cpv. 1 del trattato si limita a precisare che i rispettivi governi si impegnano a non ostacolare l'uscita dei loro rispettivi cittadini, i quali desiderano recarsi nell'uno o nell'altro Paese a lavorare, nella misura in cui questa uscita di operai non pregiudica la situazione economica e demografica del Paese interessato.
L'Accordo sull'ammissione di praticanti ("stagiaires") in Francia e in Svizzera del 1 agosto 1946 (RS 0.142.113.497), invocato dalla ricorrente nel ricorso al Consiglio di Stato, risulta invece inapplicabile già ad una superficiale lettura: l'interessato non chiede infatti di essere impiegato con lo statuto di stagiaire, non ha seguito la procedura prescritta dall'accordo medesimo ed inoltre ha già superato il 30° anno di età (art. 2 dell'Accordo).
1.4.2. Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'accordo 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681).
Giusta l'art. 36 dell'Ordinanza sull'introduzione della libera circolazione delle persone (OLCP, entrata in vigore il 1° giugno 2002; RS 142.203) il nuovo diritto è applicabile alle procedure ancora in sospeso al momento dell'entrata in vigore dell'OLCP.
In concreto, ritenuto che __________ è cittadino di uno Stato membro della CE, in linea di principio egli ha diritto di ottenere un permesso di soggiorno CE/AELS per motivi di lavoro in Svizzera (art. 1 litt. a ALC). Di conseguenza la censura di violazione dell'ALC innanzi al Tribunale federale attraverso un ricorso di diritto amministrativo sarebbe ammissibile in applicazione dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG.
Il gravame è pertanto ricevibile anche innanzi al Tribunale cantonale amministrativo; se il permesso in oggetto possa essere rifiutato è poi una questione di merito, non di ammissibilità.
1.5. Il presente gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2. 2.1. In virtù dell'Ordinanza che limita l'effettivo degli stranieri (OLS; RS 823.21), applicabile al momento dell'emanazione della decisione dell'UMOE, prima che le autorità cantonali di polizia degli stranieri rilascino a uno straniero il permesso di esercitare un'attività lucrativa, l'autorità preposta al mercato del lavoro esamina se sono adempiute le condizioni per l'esercizio della stessa (decisione di massima: art. 42 cpv. 1 primo periodo e 49 cpv. 1 lett. d OLS; 4a RLALPS 1999 ora abrogato). Un'autorizzazione di soggiorno per motivi di lavoro non comprende infatti solo il diritto di risiedere, ma anche di esercitare un'attività lucrativa (DTF 114 Ia 307, consid. 2b).
Per gli stranieri sottoposti all'Accordo sulla libera circolazione, l'OLS si applica però unicamente nella misura in cui preveda per essi uno statuto giuridico più favorevole oppure laddove l'ALC non contenga pertinenti disposizioni derogatorie (art. 2 cpv. 2 OLS). In concreto, l'art. 27 OLCP prescrive che, prima che l’autorità cantonale degli stranieri rilasci un permesso a un cittadino della CE o dell’AELS in vista di esercitare un’attività lucrativa dipendente o indipendente, l’autorità preposta al mercato del lavoro stabilisce mediante decisione formale se sono adempiti i presupposti per il rilascio del permesso dal punto di vista del mercato del lavoro. Giusta l'art. 4 lett. a Rast-CE/AELS (RL 1.2.2.1.2.) la competenza per emanare siffatta decisione preliminare è riservata all'UMOE.
2.2. Nell'evenienza concreta, è quindi a torto che l'insorgente ritiene nulla la decisione di prima istanza, adducendo che l'UMOE non era competente per rifiutare il permesso richiesto. In effetti, anche qualora tale autorità avesse dovuto limitarsi a verificare l'esistenza dei presupposti per autorizzare __________ a lavorare presso la ricorrente e non fosse invece stata competente per il rilascio del permesso di dimora, la decisione di massima era chiaramente di competenza dell'UMOE e, in quanto negativa, era comunque vincolante per l'autorità di polizia degli stranieri, che avrebbe di conseguenza dovuto rifiutare l'autorizzazione (art. 42 cpv. 4 prima frase OLS, applicabile al momento della decisione dell'UMOE). Nella misura in cui l'UMOE sia eventualmente andato oltre alla decisione di preavviso, ciò non nuoce quindi all'insorgente, né rende nulla la decisione.
3. L'ALC ha quale obiettivo, tra l'altro, di conferire ai cittadini degli Stati membri della CE e della Svizzera un diritto di soggiorno e di accesso a un'attività economica dipendente sul territorio delle parti contraenti (art. 1 lett. a, 4 ALC).
Giusta l'art. 10 cpv. 2 prima frase ALC, le parti contraenti possono mantenere, per un periodo non superiore a due anni, i controlli della priorità concessa al lavoratore integrato nel mercato regolare del lavoro e delle condizioni di retribuzione e di lavoro per i cittadini dell'altra parte contraente, comprese le persone prestatrici di servizi.
Concretizzando quest'ultima norma, l'art. 37 cpv. 1 OLCP precisa che il disciplinamento dell'ALC relativo alla priorità dei lavoratori indigeni e ai controlli delle condizioni salariali e lavorative si applica solo durante i primi due anni dopo l'entrata in vigore dell'OLCP.
In sostanza, nei primi due anni dall'entrata in vigore del menzionato Accordo si applica ancora la priorità dei lavoratori integrati nel mercato del lavoro regolare. Durante tale periodo, non vi sono pertanto modifiche di fondo per quel che concerne l'esame della priorità da parte delle autorità preposte al mercato del lavoro. In virtù dell'obbligo di collaborare, il datore di lavoro deve dunque dimostrare alle autorità di aver fatto il possibile per reclutare la manodopera sul mercato del lavoro interno e di non aver trovato lavoratori che rispondano al profilo richiesto. Nel contesto del proprio obbligo di collaborare, esso è quindi tenuto a dimostrare i suoi tentativi in tal senso (priorità dei lavoratori indigeni: art. 7 OLS; v. n. 4.4.1. delle "Istruzioni e commenti concernenti l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea nonché i suoi Stati membri nonché i seguenti Stati membri dell'AELS: Norvegia, Islanda e Principato del Liechtenstein", emanate dall'Ufficio federale degli stranieri, stato al febbraio 2002; Istruzioni UFDS sull'OLCP).
Durante i primi due anni dopo l'entrata in vigore dell'ALC, il controllo delle condizioni salariali e lavorative va effettuato come finora giusta l'art. 9 OLS: i permessi possono essere rilasciati se alla persona straniera sono offerte condizioni di salario e di lavoro usuali per la professione uguali a quelle dei lavoratori elvetici (Istruzioni UFDS sull'OLCP, n. 4.2.).
Inoltre, il rilascio di un permesso di dimora CE/AELS dev'essere computato sui contingenti massimi (art. 10 OLCP).
4. In concreto, l'istanza della __________ volta a ottenere il rilascio di un permesso di dimora annuale per motivi di lavoro in favore del cittadino francese __________ per esercitare la professione di venditore di autoveicoli per __________ e il __________ è stata respinta dall'UMOE, poiché le condizioni salariali non erano conformi a quelle in uso nella professione e si poteva far capo alla manodopera indigena per tale genere di attività. La decisione è stata confermata dal Consiglio di Stato, rilevando che l'insorgente non aveva dimostrato la ricerca di personale indigeno per il posto offerto.
Gli argomenti addotti dalle autorità inferiori vanno condivisi.
La __________ non ha dimostrato, infatti, di aver fatto il possibile per reclutare un lavoratore con il profilo richiesto sul mercato del lavoro interno. La dichiarazione di un unico Ufficio regionale di collocamento (scritto 25 settembre 2002 dell'URC di Lugano, prodotto a questo Tribunale) non permette di giungere a diversa conclusione ma dimostra, semmai, che la ricorrente non ha mai fatto alcunché in tal senso prima di inoltrare il presente ricorso.
La ricorrente non nega poi che la retribuzione prevista di fr. 3'500.– per dodici mensilità in favore del dipendente che vuole assumere come venditore d'auto non potrebbe corrispondere a quella usuale per un venditore di auto con conoscenze linguistiche e del mercato d'esportazione, tanto che si è già dichiarata disposta a adeguare il salario (ricorso ad 10.1.b, pag. 9).
5. A mente della ricorrente il Consiglio di Stato avrebbe dovuto accogliere parzialmente il ricorso ed esentarla dal pagamento delle spese di giustizia perché in corso di procedura sarebbero state modificate le argomentazioni e non si sarebbe voluto ammettere che l'UMOE avrebbe omesso di applicare un accordo internazionale con la Francia. Questo modo di procedere lederebbe le regole della buona fede ed il diritto alla corretta motivazione di una decisione.
La censura è temeraria.
Nel proprio ricorso 29 maggio 2002 al Consiglio di Stato, l'insorgente ha evidenziato la mancata applicazione da parte dell'UMOE dell"Accordo franco-svizzero del 1° agosto 1946 (RS 0.142.113.497)", vale a dire dell'Accordo su l'ammissione di praticanti (stagiaires) in Francia e in Svizzera.
Con le proprie osservazioni 25 giugno 2002, l'UMOE ha rilevato l'inapplicabilità di tale accordo perché concernente solo l'ammissione dei praticanti.
Con il successivo allegato 18 luglio 2002, la ricorrente ha contestato l'applicabilità del trattato ai soli stagiaires, in quanto "il trattato parla espressamente di lavori (recte: lavoratori) immigranti e delle loro famiglie". Essa ha però qui invocato un altro accordo, e meglio il Trattato di lavoro tra la Svizzera e la Francia del 1° agosto 1946 (0.142.113.494).
Il Consiglio di Stato ha argomentato che quest'altro trattato non conferisce ai lavoratori francesi diritti maggiori di quanto previsto dall'ALC (decisione impugnata, pag. 3 pto 5).
L'UMOE ha pertanto preso posizione sull'applicabilità dell'"Accordo su l'ammissione di praticanti…", mentre il Consiglio di Stato si è chinato sul "Trattato di lavoro…", questo perché la ricorrente stessa ha invocato prima l'uno, poi l'altro accordo in vigore tra Svizzera e Francia. Non v'è pertanto stata, da parte dell'autorità, una modifica delle argomentazioni in corso di procedura, ma semmai da parte dell'insorgente. Le censure al proposito sollevate, oltre a non essere pertinenti, disattendono quindi il principio della buona fede processuale invocato dalla ricorrente medesima.
6. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere respinto.
Con l'emanazione del presente giudizio, la domanda cautelare volta a autorizzare __________ a esercitare l'attività di venditore durante la litispendenza diviene priva di oggetto.
Tassa e spese di giustizia seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti i menzionati accordi franco-svizzeri; gli art. 1, 4, 10 ALC; 10, 27, 37, 38 OLCP; 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 1, 4 LDDS; 7, 9, 42 e 49 OLS; 10 LALPS; 4 lett. a RLALPS 1999; 4 lett. a Rast-CE/AELS; 3, 21, 28, 43, 47, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Tassa e spese di giustizia, per complessivi fr. 1'000.–, sono a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione, è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.
4. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario