Incarto n. 52.2001.00068
Lugano 26 marzo 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 1. marzo 2001 della
__________
contro
la decisione 23 febbraio 2001 con cui il municipio di Massagno ha annullato il concorso per opere da gessatore relative alla __________;
viste le risposte:
- 13 marzo 2001 del municipio di Massagno;
- 14 marzo 2001 del Dipartimento del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 13 dicembre 2000 il municipio di Massagno ha indetto un pubblico concorso per le opere da gessatore occorrenti alla __________ (FU n. __________). Alla cifra 995.100 il capitolato richiamava "la facoltà per il municipio di non procedere all'aggiudicazione (...) se dalle verifiche effettuate" fossero emerse "indicazioni contrarie all'interesse finanziario del comune o comunque in contrasto con i crediti d'opera allocati".
Al concorso hanno partecipato quattro ditte, fra cui la ricorrente, che ha presentato un'offerta di fr. 400'356.45.
Il giorno stesso dell'apertura delle offerte, il consorzio formato dalle ditte __________ + __________ + __________, ha comunicato al municipio di ritirare la sua offerta di fr. 303'577.80, siccome viziata da "un errore di valutazione dei prezzi in alcune posizioni".
In sede di verifica delle offerte, il progettista ha proposto di scartare quella presentata dalla __________ per un importo di fr. 365'869.06, poiché priva dell'indicazione delle percentuali di sconto applicate a due posizioni ed inficiata da errori di calcolo che non erano stati notificati mediante l'apposito foglio di correzione.
Considerato che le offerte delle due ditte rimaste in gara, __________ e __________ (fr. 428'308.55), erano nettamente superiori al costo preventivato dai progettisti (fr. 322'800.-), il 23 febbraio 2001 il municipio ha deciso di non procedere all'aggiudicazione e di indire una nuova gara sotto forma di licitazione privata fra le ditte __________, __________, __________, alle quali ha affiancato la __________.
B. Contro la decisione di chiudere il concorso senza delibera, la __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
Secondo l'insorgente i prezzi da lei offerti sarebbero attendibili. L'interruzione del concorso sarebbe quindi ingiustificata.
C. All'accoglimento del ricorso si è opposto il municipio di Massagno, rilevando l'attendibilità delle offerte delle ditte classificatesi davanti all'insorgente. La ripetizione del concorso sarebbe quindi giustificata da effettive esigenze di tutela dell'interesse pubblico.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 CIAP (RL 7.1.4.1.3) e 4 del DL concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici (DLCIAP; RL 7.1.4.1.3). La legittimazione attiva dell’insorgente, partecipante al concorso e direttamente toccata dal provvedimento impugnato, è certa.
In quanto volta a censurare l'interruzione del concorso (§ 33 lett. a DirCIAP), l'impugnativa, tempestiva, è dunque ricevibile in ordine.
Data la natura delle questioni poste a giudizio, il ricorso può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2. Giusta l’art. 13 lett. i CIAP, “le disposizioni cantonali d’esecuzione del concordato garantiscono”, fra l’altro, “la limitazione dell’interruzione e della ripetizione della procedura di aggiudicazione per gravi motivi”.
Le norme cantonali d’esecuzione devono in sostanza garantire che il potere d’apprezzamento riservato all’ente banditore in ordine alla libertà di procedere ad un’aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate venga limitato in modo da permettergli di prescindere da una delibera soltanto nel caso in cui sussistano gravi motivi. Con questa disposizione si è inteso sottolineare gli obblighi derivanti dal principio della buona fede che l’apertura di un pubblico concorso determina in capo all’ente banditore nell’ambito dei rapporti precontrattuali (cfr. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 453 seg.).
Il § 32 cpv. 1 delle direttive d’esecuzione del CIAP (DirCIAP; RL 7.1.4.1.5), rese vincolanti dal DE con cui sono state approvate dal Consiglio di Stato, stabilisce che “il committente può interrompere la procedura sulla base di importanti motivi”. Sono considerati importanti soltanto i motivi che il committente non poteva prevedere al momento dell'apertura del concorso e che sono oggettivamente talmente gravi, da escludere che si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione.
“La procedura”, precisa il paragrafo in questione (cpv. 2), “può esser ripetuta o riattivata allorché specificatamente: a) non è stata presentata alcuna offerta che adempia alle esigenze tecniche e ai criteri definiti nei documenti di concorso; b) ci si deve attendere offerte più vantaggiose sulla base di condizioni-quadro o marginali modificate oppure a causa dell’eliminazione di distorsioni alla libera concorrenza; oppure c) è divenuta necessaria una modifica essenziale del progetto”.
Sono, in particolare, considerati motivo importante, suscettibile di giustificare la ripetizione della gara, i cambiamenti significativi delle circostanze che rendono verosimile la presentazione di offerte più vantaggiose (§ 32 lett. b prima parte DirCIAP). Sono inoltre considerate tali le distorsioni della libera concorrenza indotte da illecite concertazioni dei concorrenti (§ 32 lett. b seconda parte DirCIAP; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n. 456; Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, pag. 491 seg.).
3. Nel caso concreto, il municipio ha giustificato la decisione impugnata con il fatto che l'offerta della ricorrente è risultata sensibilmente più onerosa (+ 24 %) del costo preventivato (fr. 322'800.-) dai progettisti.
Semplici differenze tra il costo preventivato dal committente per la prestazione messa a concorso e l'ammontare delle offerte inoltrate dai concorrenti non costituiscono, di principio, un motivo sufficiente per prescindere dall'aggiudicazione. Simili discrepanze non integrano, con ogni evidenza, l'ipotesi di cui al § 32 cpv. 2 lett. b prima parte DirCIAP, che giustifica una ripetizione della procedura quando ci si deve attendere offerte più vantaggiose sulla base di condizioni-quadro o marginali modificate. Potrebbero invece esservi ravvisati gli estremi dell'ipotesi alternativa prospettata dal paragrafo in questione. A tal fine il committente avrebbe tuttavia dovuto dimostrare o rendere almeno verosimile che le differenze sono da attribuire ad una distorsione della libera concorrenza dovuta ad un'illecita concertazione tra tutti i partecipanti alla gara: presupposto, questo, che in concreto non è minimamente dato.
Invano tenta il comune committente di giustificare la decisione impugnata richiamandosi, in sede di risposta al ricorso, all'offerta presentata dal consorzio ritiratosi dalla gara ed a quella inoltrata dalla __________, estromessa siccome formalmente viziata. Il fatto che queste offerte siano inferiori a quella presentata dalla ricorrente e che i progettisti le abbiano giudicate attendibili non costituisce un valido motivo per interrompere la procedura ai sensi del § 32 DirCIAP. Accreditando la tesi del municipio, la procedura di concorso potrebbe essere interrotta e ripetuta ogniqualvolta il committente si vede costretto a scartare per semplici motivi formali offerte economicamente più vantaggiose di quelle rimaste in gara. Ipotesi, questa, che non è compatibile con la limitazione della facoltà del committente di interrompere la procedura di aggiudicazione, introdotta dal § 32 DirCIAP in ossequio al mandato sancito dall'art. 13 lett. i CIAP. Né va dimenticato che il consorzio si è ritirato dalla gara perché alcuni suoi membri si sono ricreduti sull'offerta inoltrata, ritenendola eccessivamente bassa, mentre l'offerta della __________ è soltanto dell'8.6% inferiore a quella della ricorrente. Circostanze, queste, che, valutate secondo criteri oggettivi, non costituiscono comunque un motivo sufficientemente grave da escludere che si possa ragionevolmente esigere dal committente di procedere all'aggiudicazione.
Né giova al resistente richiamarsi alla riserva di cui alla cifra 995.100 del capitolato che conferiva al municipio "la facoltà (...) di non procedere all'aggiudicazione (...) se dalle verifiche effettuate" fossero emerse "indicazioni contrarie all'interesse finanziario del comune o comunque in contrasto con i crediti d'opera allocati". A prescindere dal fatto che le disposizioni del CIAP non riservano al committente il diritto di allentare la limitazione della facoltà di interrompere la procedura di aggiudicazione, sancita dal § 32 DirCIAP, la riserva in questione non porta a diversa conclusione, poiché, nella misura in cui si fonda su concetti di natura generica ed indeterminata, deve comunque essere interpretata ed applicata in conformità di quest'ultimo paragrafo.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi accolto, annullando la decisione municipale impugnata, siccome lesiva del diritto, e rinviando gli atti all'autorità comunale, affinché proceda all'aggiudicazione sulla base delle offerte rimaste in gara.
Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia.
Non si assegnano ripetibili già perché la ricorrente non ne ha chieste.
Per questi motivi,
visti gli art. 13, 15 CIAP; § 32 DirCIAP; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 23 febbraio 2001 del municipio di Massagno è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al municipio affinché proceda all'aggiudicazione sulla base delle offerte rimaste in gara.
2. Non si prelevano né spese, né tassa di giustizia.
3. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario