Incarto n. 52.2001.00471
Lugano 6 febbraio 2002
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 19 dicembre 2001 della
__________ patr. da: avv. __________
Contro
la decisione 5 dicembre 2001 (n. 5728) con cui il Consiglio di Stato ha deliberato alla __________ di __________ la fornitura e la posa dei rivestimenti in pietra naturale dei pavimenti nell'ambito dei lavori di costruzione del __________ a __________;
viste le risposte:
- 7 gennaio 2002 del Dipartimento del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti;
- 8 gennaio 2002 del Dipartimento delle finanze e dell'economia, Divisione delle
risorse;
- 18 gennaio 2002 della __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 20 luglio 2001 il Consiglio di Stato, agente attraverso il dipartimento delle finanze e dell'economia, ha indetto un concorso concernente la fornitura e la posa dei rivestimenti in pietra naturale dei pavimenti nell'ambito dei lavori di costruzione del __________ a __________ in applicazione delle disposizioni del Concordato Intercantonale sugli Appalti Pubblici del 25 novembre 1994 (CIAP). Al concorso hanno partecipato nove ditte. Con decisione 5 dicembre 2001 il Governo ha deliberato i lavori alla __________, che aveva inoltrato un'offerta di fr. 143'137,05. L'offerta della __________, di fr. 131'543,50, corretta in sede di verifica in
fr. 131'995,40, è invece stata esclusa, tramite la stessa decisione, poiché la società non aveva dimostrato di rispettare il contratto collettivo di lavoro del ramo del granito e delle pietre naturali valevole per il Cantone Ticino.
B. Con ricorso 19 dicembre 2001 la __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo contro la menzionata aggiudicazione. L'insorgente contesta anzitutto i motivi della sua esclusione. Essa chiede pertanto, in via principale, l'annullamento della delibera e la retrocessione degli atti al Consiglio di Stato affinché le aggiudichi la commessa. La ricorrente eccepisce, in secondo luogo, una lesione del suo diritto di essere sentita, essendo stata autorizzata a visionare - ai fini dell'inoltro del ricorso in esame - la sola offerta dell'aggiudicataria, oltretutto priva del campione di materiale proposto, della quale non ha nemmeno potuto estrarre delle fotocopie. In questo modo essa non ha potuto verificare l'ossequio dei requisiti di partecipazione alla gara da parte dell'aggiudicataria e, subordinatamente, delle altre ditte che potevano entrare in linea di conto per la delibera dei lavori, nel caso in cui l'offerta di quest'ultima avesse dovuto essere estromessa. A suo giudizio, inoltre, alcune offerte non dovevano essere considerate regolari. L'insorgente postula quindi, in via subordinata, oltre all'annullamento della delibera, la restituzione degli atti all'autorità governativa affinché renda una nuova decisione, ed il riconoscimento del suo diritto di esaminare tutte le offerte e di estrarne delle fotocopie in vista di un eventuale ricorso. In ogni caso la ricorrente domanda che il Governo venga condannato a risarcirle i danni cagionati dall'illegalità della risoluzione impugnata. Chiede infine che al ricorso venga conferito l'effetto sospensivo.
Il dipartimento finanze e dell'economia, divisione delle risorse, l'ufficio lavori sussidiati e appalti e __________ hanno sollecitato la reiezione dell'impugnativa.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data (art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al CIAP del 6 febbraio 1996, DLACIAP). Il ricorso è inoltre tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP). Circa la legittimazione della ricorrente il Tribunale considera quanto segue.
1.2. Secondo l'art. 4 cpv. 2 DLACIAP, salvo disposizioni contrarie del concordato, la procedura di ricorso è retta dalla PAmm. In assenza di regolamentazione da parte del CIAP, la legittimazione a ricorrere è retta pertanto dall'art. 43 PAmm. Hanno quindi qualità per interporre ricorso persone o enti pubblici lesi direttamente nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata (art. 43 PAmm). La nozione di interesse legittimo corrisponde, secondo la prassi di questo Tribunale, a quella di interesse degno di protezione giusta gli art. 103 lett. a OG e 48 lett. a PA. Introducendo il requisito dell'interesse legittimo il legislatore ha quindi voluto, in primo luogo, escludere l'actio popularis, cosicché difetta della legittimazione ricorsuale chi dal provvedimento impugnato non sia toccato altrimenti che qualsiasi altro singolo cittadino o che la collettività; occorre pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione. D'altro lato basta però l'esistenza di un interesse degno di protezione dal profilo processuale e non occorre la lesione di diritti soggettivi; anche un interesse di mero fatto, ad esempio di natura economica, ideale o morale può essere sufficiente. Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art. 43 PAmm basta pertanto che il ricorrente possa prevalersi di un interesse personale, immediato ed attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e dunque all'ottenimento di un giudizio più favorevole (cfr. RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.1.; 1998 n. 13 consid. 2.2. e relativo rinvio a RDAT I-1993 n. 22 consid. 1.2.; inoltre RDAT I-1999 n. 11 consid. 2b).
Lo scopo della gara in esame consiste nell'aggiudicazione di una commessa pubblica. Può pertanto prevalersi di un interesse legittimo a contestare la relativa decisione del committente solamente il concorrente che dimostra di avere la possibilità di conseguire tale aggiudicazione. Questi deve pertanto, in primo luogo, adempiere alle condizioni di partecipazione alla gara e, in particolare, avere inoltrato un'offerta completa. In caso contrario il concorrente dev'essere escluso dalla gara e non può, di conseguenza, vantare un interesse legittimo a contestare l'aggiudicazione a favore d'altri (Denis Esseiva, BR 4/2000, pag. 132, nota alla sentenza S54, con rinvio alla sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo 15 dicembre 1999, pubbl. in BEZ 2000, pag. 25 segg., n. 8; inoltre Hubert Stöckli, BR 4/2001, pag. 162, nota alla sentenza S57; nello stesso senso, la decisione 26 marzo 2001 della Commissione federale di ricorso in materia di acquisti pubblici, pubbl. solo parzialmente in GAAC n. 65.79).
Ferme queste premesse, alla __________ dev'essere senz'altro riconosciuta la legittimazione a ricorrere nella misura in cui il suo gravame è volto a far rientrare in gioco la sua offerta ai fini dell'aggiudicazione, che è invece stata esclusa dal committente. La legittimazione a censurare l'aggiudicazione a favore della __________ e, inoltre, la regolarità delle offerte delle altre ditte concorrenti dipende invece dall'esito della prima contestazione.
1.3. Con la precisazione che precede, il ricorso è ricevibile in ordine. Può inoltre essere deciso sulla scorta degli atti, senza istruttoria (art. 4 cpv. 2 DLACIAP; 18 cpv. 1 PAmm).
2. Il CIAP regola la reciproca apertura dei Cantoni nell'ambito dell'aggiudicazione delle loro commesse pubbliche (art. 1 cpv. 1 CIAP). Esso intende armonizzare le norme di aggiudicazione cantonali mediante principi stabiliti di comune accordo e in conformità agli impegni internazionali della Svizzera (art. 1 cpv. 2 CIAP). I suoi obiettivi sono, in particolare (art. 1 cpv. 2 CIAP): promuovere un'efficace concorrenza tra gli offerenti (lett. a), garantire la parità di trattamento tra tutti gli offerenti nonché un'aggiudicazione imparziale (lett. b); assicurare la trasparenza della procedura di aggiudicazione (lett. c), consentire un impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche (lett. d). In quest'ottica l'art. 11 CIAP pone i seguenti principi generali di aggiudicazione: non discriminazione e parità di trattamento tra gli offerenti (lett. a), concorrenza efficace (lett. b), divieto di negoziare le offerte presentate (lett. c); rispetto delle norme di ricusa (lett. d), osservanza delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori nonché delle condizioni di lavoro (lett. e), parità di trattamento tra uomo e donna (lett. f), trattamento confidenziale delle informazioni (lett. g). La promulgazione delle disposizioni d'esecuzione del CIAP spetta ai Cantoni (art. 3 CIAP; inoltre art. 13 dello stesso). Nel nostro Cantone le direttive d'esecuzione (DirCIAP) sono state approvate dal Consiglio di Stato mediante decreto esecutivo 6 novembre 1996.
3. L'insorgente contesta in primo luogo il motivo della sua esclusione dal concorso, consistente nel fatto di non aver dimostrato di rispettare il contratto collettivo di lavoro del ramo del granito e delle pietre naturali valevole per il Cantone Ticino.
3.1. L'osservanza delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori nonché delle condizioni di lavoro costituisce un principio (generale) d'aggiudicazione (art. 11 lett. e CIAP). Il committente può quindi senz'altro escludere dalla gara un offerente che non rispetta tale principio (§ 23 cpv. 1 lett. d DirCIAP). In concreto il capitolato d'appalto richiedeva a questo scopo, alla voce "Disposizioni finali" (pag. 8 seg.), di specificare presso quale associazione padronale, commissione paritetica o sindacato la ditta concorrente avesse firmato il contratto collettivo di lavoro (CCL).
Nella propria offerta la __________ ha informato di essere assoggettata al contratto nazionale mantello (CNM). In sede di esame delle offerte, con lettera 11 ottobre 2001 l'ufficio lavori sussidiati e appalti ha indi richiesto alla società in esame una dichiarazione della commissione paritetica competente attestante il rispetto del contratto collettivo di lavoro del ramo del granito e delle pietre naturali. Dopo un primo rifiuto, con scritto del 30 ottobre successivo la __________ ha insinuato una dichiarazione della commissione paritetica cantonale dell'edilizia e del genio civile, del giorno precedente, attestante che la ditta rispettava le disposizioni del CNM e del CCL del ramo dell'edilizia e del genio civile: donde la decisione governativa, impugnata, di escludere l'offerta della __________, in quanto non aveva dimostrato di rispettare il CCL del ramo del granito e delle pietre naturali.
3.2. Il capitolato d'appalto e modulo d'offerta richiedeva di indicare presso quale associazione padronale, commissione paritetica o sindacato la ditta concernente avesse firmato il CCL, con ciò sottendendo che doveva trattarsi del CCL concernente lo specifico settore dei lavori messi a concorso, ossia - in concreto - del granito e delle pietre naturali. Dal momento che la partecipazione all'aggiudicazione di una commessa pubblica non può essere subordinata all'adesione ad un CCL (STA inedita 30 luglio 2001 in re __________; Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, pag. 225 segg., I 3 b cc, pag. 235 segg., con rinvio, in particolare a DTF 124 I 107), il committente avrebbe pertanto dovuto stabilire, già a livello di capitolato, le prove che i concorrenti non firmatari del menzionato CCL avrebbero dovuto produrre per dimostrare di ossequiare le condizioni di lavoro dallo stesso prescritte (STA cit.). La testé rilevata carenza del capitolato d'appalto e modulo d'offerta non dispensava tuttavia il committente dall'obbligo, prevalente, di attuare il principio del rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e delle condizioni di lavoro sancito all'art. 11 lett. e CIAP e di estromettere, di conseguenza, le offerte dei concorrenti che non ossequiavano tale principio (§ 23 cpv. 1 lett. d Dir CIAP). L'ufficio lavori sussidiati e appalti ha pertanto sollecitato alla __________ la presentazione di una dichiarazione della commissione paritetica competente attestante il rispetto del contratto collettivo di lavoro del ramo del granito e delle pietre naturali. La società non ha dato seguito a questa richiesta; ha tuttavia trasmesso all'autorità una dichiarazione della commissione paritetica cantonale dell'edilizia e del genio civile attestante che la ditta rispettava le disposizioni del CNM e del CCL di quel ramo. Ora è indubbio che la ricorrente non ha insinuato la dichiarazione sollecitatagli dall'ufficio lavori sussidiati e appalti; essa non sostiene nemmeno, del resto, di averla richiesta presso la competente istanza e che quest'ultima si sia rifiutata, per un qualsiasi motivo (non importa quale), di rilasciargliela. In tale ipotesi, del resto, la ricorrente avrebbe comunque sia potuto dimostrare autonomamente di ossequiare le prescrizioni del CCL del granito e delle pietre naturali, sottoponendo all'autorità i documenti attestanti le condizioni di lavoro che essa riserva alle sue maestranze (contratti di lavoro ecc.), allo scopo di permettere a quest'ultima di verificare - direttamente o attraverso la consultazione della competente commissione paritetica - la loro rispondenza con quelle del detto CCL. La dichiarazione di rispetto del CCL dell'edilizia e del genio civile, rilasciata dalla competente commissione paritetica di quel settore, non può invece, di tutta evidenza, supplire a queste omissioni.
3.3. La decisione del Consiglio di Stato di escludere dalla gara l'offerta trasmessale dalla __________ appare pertanto legittima. Quest'ultima concorrente non ha difatti provato di rispettare le disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e delle condizioni di lavoro previste dal CCL del granito e delle pietre naturali valevole per il Canton Ticino.
Invano la ricorrente eccepisce la mancanza delle condizioni affinché possa essere pronunciato il conferimento del carattere obbligatorio generale al surriferito CCL: in sede di aggiudicazione di una commessa pubblica il committente può difatti, legittimamente, pretendere il rispetto di un determinato CCL anche in assenza di una tale pronuncia (DTF 124 I 107, consid. 2e). Questa esigenza non discrimina, inoltre, l'insorgente in quanto offerente locale - rispetto agli altri offerenti: cadono quindi completamente nel vuoto anche le asserite disattenzioni degli art. 3 e 5 LMI (cfr. oltre alla citata DTF124 I 107, consid. 2f, M. Cassina,
La legge federale sul mercato interno: principi fondamentali e note in merito alla giurisprudenza del Tribunale federale, pubbl. in RDAT I-2000, pag. 99 segg., 107 seg.). Se poi, come si desume dall'opposizione formulata alla domanda intesa a conferire il carattere obbligatorio generale al CCL in esame (doc. E annesso al ricorso), la ricorrente ritiene che quest'ultimo disattenda, su taluni punti, il diritto federale per quanto concerne la regolamentazione dei rapporti di lavoro, essa potrà eccepire tale violazione nell'ambito della produzione all'autorità dei documenti che le vengono da questa richiesti: documenti che, com'è stato spiegato sopra, essa dovrà tuttavia irrinunciabilmente insinuare allo scopo di dimostrare il rispetto disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e delle condizioni di lavoro.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, l'esclusione dell'offerta della ricorrente non viola il diritto (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP). L'estromissione dalla gara della __________ comporta inoltre l'irricevibilità del suo gravame, in quanto volto a contestare l'aggiudicazione a favore della __________ e, parimenti, la regolarità delle offerte inoltrate dalle altre ditte concorrenti (cfr. consid. 1.2. che precede). L'asserita lesione del diritto di essere sentito, che avrebbe dovuto essere esercitato a questo scopo, segue la stessa sorte. Il ricorso, nella misura in cui è ricevibile, deve dunque essere respinto. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda di conferimento dell'effetto sospensivo all'impugnativa.
5. La tassa di giudizio deve essere posta a carico della ricorrente (art. 28 PAmm), la quale dev'essere altresì tenuta a rifondere delle adeguate ripetibili all'aggiudicataria, assistita da un legale (art. 31 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 3, 11, 13, 15, 16, 17 CIAP, 4 DLACIAP, § 21, 23, 24 DirCIAP, 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giudizio, di fr. 800.--, è posta a carico della __________, la quale è inoltre tenuta a versare alla __________ identico importo per ripetibili.
3. La presente decisione è definitiva.
4. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario