Incarto n. 52.2001.00264
Lugano 30 luglio 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 17 luglio 2001 della
__________ patr. da: avv. __________
contro
la decisione 27 giugno 2001 della Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio che delibera alla __________ la fornitura di delimitazioni in granito per il ripristino della strada cantonale del __________ (lotto __________-__________);
viste le risposte:
- 20 luglio 2001 della __________;
- 23 luglio 2001 del Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 23 maggio 2001 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha chiesto ad otto ditte, attive nel campo dell’estrazione e della lavorazione del granito, di presentare un'offerta per la fornitura di delimitazioni da posare lungo la strada cantonale del __________, sul tratto __________ / __________ (lotto __________-__________). Le prescrizioni della gara ad invito chiedevano alle ditte concorrenti di indicare, fra l’altro, il contratto collettivo di lavoro (CCL) che avevano sottoscritto e di allegare all’offerta:
"le dichiarazioni comprovanti l’avvenuto pagamento dei contributi previsti dagli art. 20m e 20n LApp, e precisamente: a) AVS/AI/IPG, b) INSAI, c) Cassa pensione LPP, d) Cassa malati, e) Contributi professionali, f) Imposte alla fonte"
I concorrenti dovevano inoltre fornire indicazioni sugli effettivi della ditta (quadri e maestranze). Non erano invece richieste informazioni sulle condizioni di lavoro dei dipendenti.
A dispetto del rinvio all'ormai abrogata LApp, le prescrizioni generali (pos. 131.110) stabilivano che la licitazione era retta dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb).
b. In tempo utile sono pervenute alla Divisione delle costruzioni le seguenti offerte:
- __________ fr. 64'428.75
- __________ fr. 64'985.--
- __________ fr. 65'743.60
- __________ fr. 67'766.50
- __________ fr. 72'065.10
- __________ fr. 81'547.35
- __________ fr. 83'443.80
Nella sua offerta, la __________ ha specificato di essere obbligatoriamente assoggettata al contratto nazionale mantello per l’edilizia.
B. Con decisione 27 giugno 2001 la Divisione delle costruzioni ha deliberato la fornitura alla __________, scartando l’offerta della __________ e quella della __________. La prima, perché non era firmataria del contratto collettivo di lavoro (CCL) della categoria di riferimento della commessa, la seconda perché avrebbe "interpretato in modo errato quanto indicato negli atti d'appalto".
C. Contro questa decisione la __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
La ricorrente rileva in sostanza che l'art. 5 lett. c LCPubb si limita a subordinare l'aggiudicazione al "rispetto dei CCL vigenti nei Cantoni per categorie di arti e mestieri", senza esigere che sia stato effettivamente sottoscritto dai concorrenti.
Abbondanzialmente, la __________ rileva di essere comunque obbligatoriamente assoggettata al contratto nazionale mantello per l'edilizia ed il genio civile. La pretesa di subordinare l'aggiudicazione alla sottoscrizione di un CCL, che non è stato dichiarato obbligatorio, come quello del ramo del granito e delle pietre naturali, sarebbe contraria alla LF concernente il conferimento del carattere obbligatorio al CCL (LOCCL). A maggior ragione, soggiunge la ricorrente, se si considera che si è opposta alla domanda inoltrata da due sindacati e dall'associazione delle industrie del granito al Consiglio di Stato per sollecitare il conferimento del carattere obbligatorio a tale contratto.
L'interpretazione data dall'autorità all'art. 5 lett. c LCPubb, conclude l'insorgente, sarebbe peraltro incompatibile con l'art. 5 LMI.
D. a. All'accoglimento del ricorso si oppone la Divisione delle costruzioni, rilevando che l'art. 28 del regolamento di applicazione della LCPubb, attualmente allo studio, prevede di escludere dall'aggiudicazione i concorrenti che non hanno aderito al CCL.
b. Ad identica conclusione perviene l'aggiudicataria, rilevando come la ricorrente non abbia comunque dimostrato di rispettare il CCL settoriale e come la scelta di un’offerta leggermente più onerosa (+ fr. 1'314.00 = 1.99 %) non proceda da un esercizio abusivo del potere d’apprezzamento che la legge riserva al committente.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36, in relazione agli art. 2 cpv. 1, 4 cpv. 2 e 37 lett. d LCPubb.
Alla __________, partecipante estromessa dall'aggiudicazione della commessa di fornitura messa in licitazione secondo la procedura ad invito (art. 10 LCPubb), va senz’altro riconosciuta la legittimazione a ricorrere.
Il ricorso, tempestivo, è quindi ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm). Non occorre, in particolare, richiamare dal Dipartimento delle finanze e dell’economia gli atti relativi alla domanda di conferimento del carattere obbligatorio generale al CCL del ramo del granito e delle pietre naturali, stipulato da due associazioni sindacali (__________ e __________) e dall’__________.
2. Secondo l'art. 5 lett. c LCPubb il committente deve "aggiudicare la commessa unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle deposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per categorie di arti e mestieri", ritenuto che dove non esistono fanno stato i contratti nazionali mantello.
Spetta al committente stabilire, nell'ambito delle prescrizioni generali d'appalto, le prove che i concorrenti devono fornire, al di là della mera autocertificazione, per dimostrare di rispondere alle condizioni suddette.
Il mancato adempimento delle stesse o la carente dimostrazione del loro adempimento comporta l'esclusione dalla gara (art. 25 lett. c LCPubb.
3. La condizione concernente "il rispetto dei CCL vigenti nei cantoni per categorie di arti e mestieri", sancita dall’art. 5 lett. c LCPubb, può significare soltanto che il concorrente deve assicurare ai suoi dipendenti condizioni di lavoro almeno equivalenti a quelle fissate dai CCL del settore di pertinenza della commessa.
Diversamente da quanto esigeva l'art. 14 cpv. 1 lett. c dell'or abrogata LApp e da quanto prevede - praeter legem - l’art. 28 del regolamento di applicazione della LCPubb, ancora allo studio, l'art. 5 lett. c LCPubb non subordina l’aggiudicazione alla sottoscrizione del CCL di riferimento da parte dei concorrenti. La norma in questione si limita infatti ad esigere che i concorrenti si attengano alle disposizioni dei CCL "vigenti nei Cantoni per categorie di arti e mestieri". Non pretende che li abbiano anche sottoscritti. Se il legislatore avesse effettivamente inteso porre una simile condizione, sarebbe stato sufficiente riprenderla immutata dall’art. 14 cpv. 1 lett. c LApp. Una simile esigenza si sarebbe tuttavia posta in contraddizione con il diritto federale, segnatamente con la legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al CCL (LOCCL), poiché si sarebbe tradotta in un’elusione delle disposizioni procedurali e materiali che regolano l’estensione di queste convenzioni. Stando al Tribunale federale, per tutelare gli interessi di politica sociale perseguiti dallo Stato nell’ambito delle commesse pubbliche è sufficiente prescrivere il rispetto delle condizioni di lavoro del CCL. Non occorre esigerne anche la sottoscrizione (DTF 124 I 107 seg., in particolare consid. 4 c) cc, pa. 116; M. Wagner, Baurecht n. 4/99, pag. 139; H. Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, pag. 237 consid. 3 b/cc in fine; P. Gauch / H. Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des machés publics, pag. 29 in fine).
4.In esito alle considerazioni che precedono, l’esclusione della ricorrente dall’aggiudicazione a causa della mancata adesione al CCL del ramo del granito e delle pietre naturali appare pertanto lesiva del diritto.
A torto reputa l’aggiudicataria che la __________ avrebbe comunque dovuto essere estromessa dalla gara per non aver dimostrato di rispettare le condizioni di lavoro previste da tale contratto. Le prescrizioni di gara chiedevano ai concorrenti soltanto di documentare l’avvenuto pagamento dei contributi sociali menzionati in narrativa. Non chiedevano anche di provare che le condizioni di lavoro dei propri dipendenti erano equivalenti a quelle previste dal CCL.
L’ingiustificata estromissione della ricorrente è comunque atta ad invalidare la delibera in oggetto, che non potrebbe essere tutelata nemmeno se, come sostiene la __________, fosse conforme ai criteri di aggiudicazione posti a fondamento della gara.
Il ricorso va quindi accolto, annullando la delibera censurata e rinviando gli atti alla Divisione delle costruzioni per nuova decisione.
La tassa di giustizia va posta a carico della resistente, ritenuto che lo Stato ne va esente per la quota che andrebbe posta a suo carico. Le ripetibili sono invece suddivise in parti uguali fra lo Stato e l'aggiudicataria.
Per questi motivi,
visti gli art. 2, 5, 10, 11, 26, 36, 37, 38 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 27 giugno 2001 della Divisione delle costruzioni è annullata.
1.2. gli atti sono rinviati alla Divisione delle costruzioni affinché renda una nuova decisione.
2. La tassa di giustizia di fr. 500.- è a carico della resistente.
3. Lo Stato e la __________ rifonderanno ciascuno fr. 800.- alla ricorrente a titolo di ripetibili.
4. Intimazione a:
___________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario