Incarto n. 52.2001.00123
Lugano 16 luglio 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 20 aprile 2001 di
______________________________ ______________________________ ______________________________ __________ ______________________________ tutti patr. da: avv. dott. ____________________
contro
la decisione 21 marzo 2001 del Consiglio di Stato (n. 1272) che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la risoluzione 28 agosto 2000 con cui il consiglio comunale di __________ ha autorizzato la __________ ad occupare per una durata massima di 8 anni una superficie di 396 mq dei giardini __________ (part. n. __________ RF) per ampliare lo stabile di sua proprietà (part. n. __________ RF);
viste le risposte:
- 2 maggio 2001 del Consiglio di Stato;
- 3 maggio 2001 del Dipartimento del territorio, Sezione della pianificazione urbanistica;
- 7 maggio 2001 del Dipartimento delle istituzioni, Divisione degli interni;
- 21 maggio 2001 del Presidente del consiglio comunale di __________ e del municipio di __________;
viste le risposte:
- 22 maggio 2001 della __________;
- 29 maggio 2001 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione degli enti locali;
- 30 maggio 2001 del municipio di __________;
- 6 giugno 2001 del Consiglio di Stato;
- 7 giugno 2001 dei ricorrenti;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 30 marzo 2000 la __________ (__________) di __________ ha chiesto al municipio il permesso di costruire un edificio di tre piani al posto della veranda che funge da atrio d'ingresso alla casa da gioco, di cui è proprietaria (part. n. __________ RF; zona ZCP). Il nuovo edificio, che prevede di occupare una superficie di 396 mq dei giardini __________, di proprietà del comune (part. n. __________ RF; zona AP della zona ZCP), è destinato a dotare l'attuale stabilimento degli spazi necessari per permettergli di conseguire la concessione federale per case da gioco del tipo A. La costruzione (del costo di 6 milioni di franchi) sarebbe provvisoria e verrebbe smantellata al momento in cui verrà realizzata la nuova sede, prevista sul terreno dell'ex aerodromo di __________.
Contro la domanda di costruzione non sono state presentate opposizioni.
B. Ottenuto il preavviso favorevole del Dipartimento del territorio, il 31 maggio 2000 il municipio ha accolto la domanda di costruzione, rilasciando alla __________ una licenza a titolo precario, abbinata ad un'autorizzazione d'uso accresciuto, accordatale dallo stesso municipio, per occupare per un periodo di otto anni al massimo il terreno di proprietà del comune.
Contro l'autorizzazione d'uso accresciuto sono insorti davanti al Consiglio di Stato nove degli undici ricorrenti citati in ingresso, ravvisando nell'intervento una commutazione dell'uso di un bene comunale, che, oltre ad apparire manifestamente contraria alle prescrizioni di zona del PR, avrebbe comunque dovuto essere autorizzata dal consiglio comunale. Con il ricorso gli insorgenti hanno anche sollecitato l'intervento del Consiglio di Stato in qualità di autorità di vigilanza sui comuni.
Il 26 giugno 2000 il municipio ha incontrato i ricorrenti, prospettando loro l'intenzione di chiedere al consiglio comunale di autorizzare la prevista occupazione dei giardini __________. Intenzione, questa, che si è concretizzata nel messaggio 7 luglio 2000 (n. 7), con il quale il municipio ha chiesto al legislativo di autorizzare l'occupazione, a titolo oneroso, di circa 400 mq della part. n. __________ RF per una durata massima di otto anni per l'ampliamento provvisorio del casinò. Ritenendo che questo messaggio accogliesse la loro richiesta, i ricorrenti hanno comunicato al Consiglio di Stato di desistere dall'impugnativa, che è stata pertanto stralciata dai ruoli con decreto 13 luglio 2000 del Servizio dei ricorsi.
C. Previo esame da parte delle commissioni della gestione e del piano regolatore, il 28 agosto 2000 il consiglio comunale ha risolto a maggioranza (24 sì, 10 no, 7 astenuti) di concedere alla __________ il permesso di occupare circa 400 mq della part. n. __________ RF per un periodo di otto anni al massimo, per ampliare la casa da gioco.
Contro questa decisione sono insorti davanti al Consiglio di Stato i consiglieri comunali citati in ingresso, chiedendone l'annullamento. Gli insorgenti hanno in particolare contestato la partecipazione al voto dei consiglieri comunali __________ e __________, consigliere d'amministrazione della __________ la prima, rispettivamente figlio di un consigliere d'amministrazione della stessa società il secondo.
Nel merito, i ricorrenti hanno invece sottolineato il palese contrasto tra la licenza accordata e l'ordinamento pianificatorio vigente, che nella zona ZCP ammette soltanto interventi di risanamento conservativo.
D. Con giudizio 21 marzo 2001 il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa, inviando tuttavia gli atti alla Sezione degli enti locali, affinché eseguisse "gli accertamenti di rito relativi all'istanza d'intervento" pedissequa al ricorso interposto contro l'autorizzazione per uso accresciuto rilasciata dal municipio.
Il Governo ha anzitutto escluso che la partecipazione alla discussione ed al voto dei consiglieri __________ e __________ violasse l'obbligo di astensione sancito dagli art. 64 e 32 LOC. La prima, allega, siede infatti nel consiglio d'amministrazione della __________ quale rappresentante della città, mentre il secondo non avrebbe influito con il suo voto sull'esito del dibattito.
In relazione al merito dell'impugnativa, il Consiglio di Stato ha invece rilevato che i ricorrenti avevano ritirato il gravame interposto contro la licenza edilizia. Ne ha dedotto che questa non potesse essere rimessa in discussione attraverso un ricorso interposto contro una decisione fondata sulla LOC.
E. Contro il predetto giudizio governativo i soccombenti si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme all'autorizzazione rilasciata alla __________ per occupare parte del terreno antistante il suo stabilimento.
Gli insorgenti ripropongono e sviluppano in questa sede le contestazioni sollevate senza successo in prima istanza con riferimento alla partecipazione al dibattito ed al voto dei consiglieri comunali __________ e __________.
Nel merito, i ricorrenti ribadiscono invece le censure addotte davanti al Consiglio di Stato in relazione alla palese difformità dell'intervento per rapporto alle disposizioni di PR che regolano l'attività edilizia nella zona ZCP. Contestano, in particolare, che la licenza possa essere rilasciata a titolo precario in considerazione dell'asserita natura provvisoria dell'intervento.
F. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il municipio di __________, senza formulare osservazioni.
Ad identica conclusione perviene la __________, contestando in dettaglio le tesi dei ricorrenti con argomenti che saranno ripresi e discussi nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 LOC. La potestà ricorsuale degli insorgenti, cittadini attivi di __________ procedenti in forza dell'actio popularis, è certa.
Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
Date le circostanze, il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2. 2.1. L'art. 32 cpv. 1 LOC, nel testo in vigore sino al 31 dicembre 1999 ed applicabile ai consiglieri comunali in forza dell'art. 64 LOC, stabiliva che il cittadino il cui interesse personale è in collisione con quello del comune nell'oggetto posto in deliberazione non può prendere parte né alla discussione, né al voto.
Con emendamento entrato in vigore il 1° gennaio 2000, la succitata disposizione è stata modificata nel senso che il cittadino e, di riflesso, il consigliere comunale sono esclusi dalla discussione e dal voto già quando l'oggetto della deliberazione riguarda il loro personale interesse o quello dei loro parenti indicati dall'art. 83 LOC, norma che regola l'incompatibilità per parentela alla carica di municipale.
La novella di legge ha, in sostanza, soppresso il requisito della collisione d'interessi fra il cittadino ed il comune, che il previgente ordinamento poneva a titolo di condizione per escluderlo dalla partecipazione alla discussione ed al voto.
Irrilevante è ora la questione a sapere se l'interesse del cittadino o del consigliere comunale si ponga in contrasto o coincida con quello del comune. L'impedimento è dato anche nel caso in cui gli interessi del membro del legislativo collimino con quelli del comune. A dispetto del marginale, che non è stato modificato, la norma pone in definitiva sullo stesso piano la convergenza ed il conflitto d'interessi. E' stata in pratica recepita la disciplina sancita dall'art. 100 LOC per i municipali (cfr. messaggio 27 agosto 1997 del Consiglio di Stato concernente la revisione parziale della LOC, pag. 10; RDAT II-2000 n. 2 cons. 2.2.). Al cittadino, rispettivamente al consigliere comunale non è ora più data la possibilità di contribuire con la discussione e con il voto all'adozione di decisioni che, pur promuovendo l'interesse del comune, toccano il suo personale interesse o quello dei suoi congiunti.
2.2. L'art. 32 cpv. 3 LOC, nel testo in vigore sino al 31 dicembre 2000, stabiliva inoltre che l'interesse di un ente di diritto pubblico non determinava collisione d'interessi nei suoi membri.
Questa disposizione salvaguardava il diritto dei cittadini e dei consiglieri comunali, che erano, nel contempo, membri di enti di diritto pubblico, di partecipare alla discussione ed al voto su oggetti riguardanti l'interesse di tali enti, indipendentemente dall'esistenza di una collisione d'interessi. Eventuali contrasti tra l'interesse dell'ente di diritto pubblico e quello del comune non impedivano al cittadino o al consigliere comunale membro di tale ente di partecipare alla discussione ed la voto sull'oggetto.
La disposizione è stata testualmente ripresa dall'attuale cpv. 4 dell'art. 32 LOC.
2.3. Riallacciandosi alla disposizione di cui si è appena detto, l'art. 32 cpv. 4 LOC, nel testo vigente prima del 1° gennaio 2000, stabiliva poi che la collisione d'interessi era invece data per gli amministratori di persone giuridiche aventi scopo di lucro. La norma in questione sanciva in sostanza la presunzione dell'esistenza di una collisione d'interessi in capo al cittadino, rispettivamente al consigliere comunale, che riveste nel contempo la carica di amministratore di una persona giuridica con fini di lucro, interessata all'oggetto della deliberazione.
La norma, ripresa invariata come ultimo capoverso dall'art. 32 attualmente in vigore, corrisponde in larga misura all'art. 100 cpv. 2 LOC, che vieta ai municipali di essere presenti alle discussioni ed al voto su oggetti riguardanti l'interesse di persone giuridiche di cui sono amministratori. Analogamente all'art. 100 cpv. 2 LOC, anche l'impedimento sancito dalla norma in esame non si limita infatti al voto, ma si estende anche alla discussione che lo precede. Anche per l'art. 32 cpv. 5 LOC non occorre inoltre che sia dimostrata l'esistenza di un'effettiva o potenziale situazione di conflitto fra l'interesse del comune e quello della persona giuridica toccata dalla decisione. In entrambi i casi, l'esclusione presuppone soltanto che il cittadino, rispettivamente il consigliere comunale, sia amministratore della persona giuridica con scopo di lucro, interessata dalla decisione. Interesse, questo, che per effetto della funzione ricoperta dal membro dell'esecutivo o del legislativo in seno alla persona giuridica, è considerato personalmente condiviso (STA 30.9.71 in re S. = Rep. 1971, pag. 372; Ratti, Il Comune, vol. I, pag. 407).
Al di là delle imperfezioni che caratterizzano l'art. 32 LOC dal profilo della tecnica legislativa, questa conclusione è peraltro confermata dalla lettura ragionata del combinato disposto dei suoi cpv. 4 e 5. L'avverbio invece, che collega il cpv. 5 al precedente, sta in effetti chiaramente ad indicare che l'interesse di una persona giuridica avente scopo di lucro, a differenza di quello di un ente di diritto pubblico, determina una collisione d'interessi, ossia un impedimento, nei suoi amministratori che siedono nello stesso tempo in un legislativo comunale.
Irrilevante, ai fini del presente giudizio, è il fatto che l'art. 100 cpv. 2 LOC, a differenza dell'art. 32 cpv. 5 LOC, imponga l'astensione anche agli amministratori di persone giuridiche che non perseguono fini di lucro ed ai loro dipendenti con funzioni dirigenti. Privo di rilievo è pure il fatto che l'art. 32 cpv. 5 LOC, diversamente dall'art. 100 cpv. 2 LOC, non vieti al membro del legislativo, tenuto ad astenersi, di essere quantomeno presente alla discussione ed al voto.
2.4. Riassumendo, ben si può affermare che gli art. 32 e 64 LOC vietino ai membri dell'assemblea o del consiglio comunale di prendere parte alla discussione ed al voto su oggetti che riguardano il loro personale interesse (contrastante o collimante con quello del comune) o quello di parenti, compresi nella cerchia definita dall'art. 83 LOC, o quello di persone giuridiche con fine di lucro, di cui sono amministratori. Non sono per contro impediti a partecipare alla discussione ed al voto i membri del legislativo che sono nel contempo membri di enti di diritto pubblico (enti, questi che, di principio, non sono comunque persone giuridiche aventi scopo di lucro).
2.5. La partecipazione alla discussione ed al voto di cittadini o di consiglieri comunali versanti in una situazione d'impedimento secondo l'art. 32 LOC costituisce un motivo d'annullabilità delle decisioni adottate, indipendentemente dalla rilevanza del contributo effettivamente dato (RDAT 1997 II n. 2, 1978 n. 7; Rep. 1972, 372 seg.; cfr. anche DTF 117 I a 408 seg.). Lo scopo della norma in esame è, infatti, quello di assicurare un processo di formazione della volontà del legislativo esente da condizionamenti ed interferenze. Non è soltanto quello di impedire che il membro del legislativo obbligato ad astenersi determini l'esito dello scrutinio con il suo voto, ma è anche quello di evitare che influisca sul voto degli altri membri del consesso, intervenendo in sede di discussione. Finalità, questa, che può essere conseguita soltanto annullando la decisione già a causa dell'indebito contributo dato alla discussione dal membro interessato al provvedimento in prima persona, come congiunto o come amministratore di persone giuridiche con fine di lucro.
3. Controversa, in concreto, è la legittimità della decisione con cui il consiglio comunale ha stabilito, a larga maggioranza, di concedere alla __________ il permesso di occupare, per un periodo massimo di otto anni, parte del terreno di proprietà del comune (part. n. __________ RF), situato davanti alla casa da gioco.
Alla discussione che ha preceduto la decisione ed al voto hanno preso parte la consigliera comunale __________, rappresentante del comune di __________ nel consiglio d'amministrazione della società, ed il consigliere comunale __________, figlio del consigliere d'amministrazione __________, che pure siede in quell'organo per conto della città.
3.1. La __________ è una persona giuridica di diritto privato che persegue fini di lucro. Lo si deduce chiaramente dagli statuti e dallo scopo indicato a RC. "L'esercizio e la gestione di giochi con possibilità di vincita (…) in particolare mediante la gestione di una o più case da gioco, la gestione di un teatro, di un caffè-ristorante, di un dancing" non configurano di certo finalità ideali, prive di rilevanza economica. Il fatto che la società si riproponga anche di promuovere "iniziative e manifestazioni culturali e di interesse turistico" e di collaborare "con gli enti a ciò preposti per favorire lo sviluppo della regione", non permette di giungere ad una diversa conclusione (cfr. DTF 63 I 316 in re Casino Gesellschaft Basel; Reto Kuster, Steurbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, Zürcher Schriften zum öffentlichen Recht, pag. 40 nota 39). Né la circostanza che il capitale azionario sia detenuto in maggioranza da enti pubblici e che non siano distribuiti dividendi basta per ravvisarvi una società anonima, che si propone un fine non economico giusta l'art. 620 cpv. 3 CO. Tanto meno permette di accreditare una simile tesi il fatto che il comune di __________, principale azionista, annoveri le azioni della __________ fra i beni amministrativi in considerazione dei servizi di pubblica utilità, che vengono direttamente o indirettamente resi dalla società (RDAT 1992 II n. 7).
Lo scopo principale della __________ è anzitutto quello di conseguire un reddito. Che poi i ricavi siano destinati a promuovere iniziative d'interesse generale e che i costi dell'attività di sponsoring siano eventualmente riconosciuti come spese necessarie per conseguire un utile, nulla toglie al carattere commerciale della società resistente.
3.2. Accertato che la __________ è una persona giuridica con fine di lucro, si deve necessariamente concludere che la consigliera comunale __________, membro del consiglio d'amministrazione della __________, non potesse legittimamente prendere parte alla discussione ed al voto su un oggetto che riguardava direttamente l'interesse della società.
Il fatto che l'interesse del comune possa eventualmente coincidere con quello della società non sana la violazione dell'art. 32 cpv. 5 LOC. La norma in questione non presuppone, in effetti, l'esistenza di un conflitto d'interessi. Essa ravvisa un motivo d'impedimento già nel fatto che l'oggetto della deliberazione riguarda l'interesse di una persona giuridica con fine di lucro, amministrata dal membro del legislativo.
Né giustifica la partecipazione alla discussione ed al voto della consigliera comunale in questione il fatto che sieda nel consiglio d'amministrazione della __________ in qualità di rappresentante del comune di __________, azionista di maggioranza della società. È ben vero che il membro di un'autorità, chiamato a rappresentare l'ente pubblico in un'impresa pubblica o mista esercita, in linea di principio, questa funzione nell'interesse pubblico e non in quello privato. Questa circostanza permette tuttavia soltanto di evitare una ricusa fondata sugli art. 8 cpv. 1 e 29 cpv. 1 Cost (DTF 10.8.2000 in re __________; DTF 107 Ia 135 consid. 2b). Non permette di superare l'impedimento sancito dall'art. 32 cpv. 5 LOC.
A maggior ragione si giustifica questa conclusione, ove si consideri che in occasione della recente revisione della LOC, l'eccezione prevista dall'art. 32 cpv. 4 LOC a favore dei cittadini membri di enti di diritto pubblico interessati alla decisione non è stata estesa agli amministratori che rappresentano enti pubblici in seno a persone giuridiche con fine di lucro. Omissione, questa, che, considerata la diffusione delle persone giuridiche di diritto privato a partecipazione pubblica, assume le connotazioni di un silenzio qualificato.
4. In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va accolto già per il fatto che la controversa decisione del consiglio comunale viola l'art. 32 cpv. 5 LOC, perché adottata con il concorso di un membro del legislativo che siede nel consiglio di amministrazione di una persona giuridica a scopo di lucro direttamente interessata al provvedimento. Irrilevante è il fatto che il contributo dato alla discussione dalla consigliera comunale __________ ed il suo voto possano anche non essere stati determinanti. Le decisioni adottate da un consesso composto in modo irregolare vanno comunque annullate.
Indecisa può rimanere la questione a sapere se anche il consigliere comunale __________ versasse in una situazione d'impedimento secondo l'art. 32 LOC, a dipendenza della carica rivestita dal padre in seno al consiglio d'amministrazione della __________. Dovendosi annullare la decisione impugnata già per la partecipazione alla discussione ed al voto della consigliera comunale __________, non occorre in particolare stabilire se la norma in esame imponga l'astensione anche ai membri del legislativo che sono soltanto parenti di amministratori di persone giuridiche con scopo di lucro interessate al provvedimento.
Resta ovviamente riservata al Consiglio di Stato la facoltà d'intervenire quale autorità di vigilanza sui comuni in relazione alla licenza edilizia, che il municipio ha accordato alla __________, a titolo precario, in apparente contrasto con le norme di PR.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono a carico della società resistente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 13, 32, 64, 208 LOC; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza sono annullate:
1.1. la decisione 21 marzo 2001 del Consiglio di Stato (n. 1272), limitatamente ai dispositivi n. 1 e 3;
1.2. la decisione 28 agosto 2000 del consiglio comunale di __________, che concede alla __________ il permesso di occupare temporaneamente circa 400 mq della part. n. __________ RF.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'200.- è a carico della __________, che rifonderà fr. 1'800.ai ricorrenti a titolo di ripetibili di entrambe le istanze.
3. Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario