Incarto n. 52.1999.00335
Lugano 4 febbraio 2000
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 13 dicembre 1999 di
__________ patr. da: avv. __________
contro
la decisione 24 novembre 1999 del Consiglio di Stato (n. 4971), che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 22 giugno 1999 con cui il municipio di __________ ha deliberato alla __________ la fornitura di software per l'amministrazione comunale;
viste le risposte:
- 22 dicembre 1999 del Consiglio di Stato;
- 7 gennaio 2000 della __________;
- 24 gennaio 2000 del municipio di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 4 settembre 1998 il municipio di __________ ha indetto un pubblico concorso per la fornitura di software applicativo per l'amministrazione comunale. Al concorso hanno partecipato la __________, di __________, il __________ di __________ la __________ di __________ e la __________ di __________.
Con decisione 17 novembre 1998 il municipio ha deliberato la fornitura alla __________.
Contro questa decisione sono insorte davanti al Consiglio di Stato la __________ e la __________, obiettando che l'amministratore unico dell'aggiudicataria (__________) era dipendente a tempo parziale del comune in qualità di consulente del centro elaborazione dati.
Con decisione 13 aprile 1999 il Consiglio di Stato ha accolto i ricorsi, ritenendo che l'aggiudicazione violasse l'art. 29 del regolamento organico dei dipendenti comunali (ROD), che vieta a quest'ultimi di "avere interessi con fornitori del comune".
B. Il 4 maggio 1999 il municipio di __________ ha pubblicato un nuovo concorso per la fornitura del software necessario all'amministrazione comunale.
In tempo utile sono pervenute le offerte della __________, della __________, della __________ e della __________.
La __________ è stata esclusa per i motivi risultanti dalla sentenza 13 aprile 1999 del Consiglio di Stato. La __________ si è invece ritirata.
Le offerte restanti (__________e __________) sono state valutate dalla __________ in base a numerosi criteri. L'offerta della __________ ha raccolto 5'534 punti; quella della __________ 5'118 (max. 6'000).
Con decisione 12 luglio 1999 il municipio di __________ ha pertanto deliberato la fornitura alla __________.
Contro questa decisione la __________ è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento. Eccepita la violazione del diritto di essere sentito per l'insufficienza della motivazione fornita dal municipio e per non aver ottenuto in fotocopia alcuni atti del concorso, l'insorgente ha in sostanza rilevato che il prodotto fornito dall'aggiudicataria era quello della __________, esclusa dalla gara per i motivi appena illustrati, con la quale la __________ avrebbe concluso un accordo di collaborazione.
C. Con giudizio 24 novembre 1999 il Consiglio di Stato ha confermato la delibera, respingendo il ricorso contro di essa inoltrato dalla __________.
Disattese le censure d'ordine, il Governo ha in sostanza ritenuto che l'accordo di collaborazione fra la __________ e la __________ non ostasse alla delibera. Partecipante al concorso sarebbe soltanto la __________. Il divieto sancito dall'art. 29 ROD sarebbe quindi inapplicabile.
D. Contro il predetto giudizio governativo la __________ si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendogli di annullarlo assieme alla controversa delibera.
Rievocati gli antefatti, l'insorgente reputa in sostanza che il divieto di avere interessi economici con fornitori del comune imposto dall'art. 29 ROD ai dipendenti comunali debba valere anche nel caso in cui tali interessi risultino mediati da terzi. Ipotesi, questa, che sarebbe data nel caso concreto, in cui l'__________ offre lo stesso prodotto che aveva offerto l'__________.
Al riguardo chiede di sentire come testi i responsabili della __________ e della __________, nonché l'esperto che ha valutato le offerte per avere conferma dell'identità dei programmi offerti e degli accordi stipulati da queste ditte. Allo stesso proposito inoltre il richiamo delle tassazioni dell'__________ e del suo amministratore unico, nonché dei verbali delle assemblee di approvazione dei conti 1998 e 1999 di questa società, contestando nel contempo il rifiuto del Consiglio di Stato di assumere queste prove. Sempre dal profilo procedurale, contesta infine il rifiuto del municipio di inviargli in fotocopia tutti gli atti del concorso.
Nel merito della vertenza l'insorgente ravvisa nella delibera anche una violazione del principio delle pari opportunità, poiché la deliberataria disporrebbe nella persona dell'amministratore unico della __________ e consulente del centro informatico comunale di un contatto privilegiato all'interno dell'amministrazione, che le avrebbe consentito di formulare un'offerta migliore.
In conclusione, chiede che la delibera venga annullata anche perché il credito concesso dal consiglio comunale sarebbe scaduto.
E. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.
Ad identica conclusione pervengono il municipio di __________ e la __________, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che verranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dell'art. 208 LOC. La legittimazione attiva dell'insorgente, che ha partecipato al concorso senza successo, è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm).
Le prove testimoniali e documentali chieste dall'insorgente non appaiono invero idonee a procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio. L'esistenza di un accordo tra la __________ e la __________ per la fornitura del software non è peraltro controversa, poiché la __________ in sede di risposta davanti al Consiglio di Stato ha esplicitamente ammesso di aver ricevuto l'autorizzazione dalla __________ ad offrire il prodotto di questa ditta.
Prive d'oggetto sono d'altra parte le censure che l'insorgente muove all'indirizzo del municipio per averle negato l'invio di fotocopie di documenti riguardanti il concorso. Questi documenti sono comunque agli atti. La ricorrente non è quindi stata menomata nell'esercizio dei suoi diritti di difesa.
2. Secondo l'art. 101 LOC, un membro del municipio non può assumere né direttamente, né indirettamente, lavori, forniture o mandati a favore del comune. Il divieto di prestazione sancito da questa disposizione mira ad impedire che il municipale possa prevalersi della carica che ricopre per ritrarne vantaggi economici diretti o indiretti. La norma non si limita ad escludere il municipale dal processo decisionale relativo all'assegnazione di lavori, forniture o mandati a favore del comune. Essa istituisce in capo al municipale un divieto di fornire prestazioni al comune. Di riflesso impedisce al comune di instaurare rapporti d'affari con un membro del municipio (RDAT 1981 N. 8; Borghi, GAT, N. 110 seg.). Colpiti dal divieto di prestazione istituito dalla LOC sono soltanto i membri del municipio. Il divieto non si estende ai dipendenti del comune. La loro situazione è infatti diversa da quella dei municipali. A differenza dei municipali, che adottano collegialmente decisioni vincolanti per il comune, i dipendenti comunali fruiscono di una limitata capacità di disporre. I loro compiti sono essenzialmente di natura esecutiva.
Nemmeno ai dipendenti comunali è tuttavia concesso di conseguire vantaggi economici o di altra natura sfruttando la loro posizione. A tal fine la maggior parte degli ordinamenti dei funzionari sancisce un divieto di accettazione di doni (cfr. art. 29 LOrd). In quest'ordine di idee, l'art. 29 lett. a ROD di Chiasso, vieta al dipendente di "ricevere regali in natura o in denaro o conseguire vantaggi qualsiasi per prestazioni inerenti al suo servizio o comunque avere interessi con fornitori del comune o delle sue aziende". Il divieto di accettare doni è espressione del dovere di fedeltà del dipendente verso l'ente pubblico, suo datore di lavoro. Esso mira essenzialmente a tutelare gli interessi del comune, evitando che i dipendenti possano pregiudicarli nell'esercizio delle loro funzioni, in quanto condizionati dal proprio interesse personale nelle loro scelte operative, nei loro atti d'ufficio ed in genere nella loro libertà d'azione. Anche se presenta analogie con l'art. 101 LOC, il divieto di "avere interessi con fornitori del comune" qui in esame non va inteso come un divieto di prestazione ma come una norma di comportamento connessa al divieto di accettazione di doni ed all'obbligo di astensione sancito dagli art. 32 PAmm e 26 CPC. Di principio, esso non impedisce pertanto al municipio di deliberare lavori e forniture a ditte alle quali sono direttamente o indirettamente interessati dipendenti comunali.
3. In concreto, il municipio ha deliberato alla __________ qui resistente la fornitura di software per l'amministrazione comunale messa a concorso. L'offerta prescelta, valutata da esperti secondo criteri oggettivi particolarmente rigorosi, è risultata la migliore tanto dal profilo economico, quanto dal profilo quantitativo.
La delibera non presta il fianco a critiche.
Nel fatto che la ditta deliberataria si procuri il prodotto da una ditta amministrata dal consulente informatico, nonché dipendente a tempo parziale del comune, non è ravvisabile alcuna violazione della legge. La decisione è stata in effetti presa dal municipio che per la valutazione delle offerte inoltrate nel concorso si è avvalso della consulenza di un ufficio esterno particolarmente qualificato per esprimere un giudizio oggettivo. Il consulente informatico del comune non ha preso parte al processo decisionale. L'unico suo intervento è consistito nell'illustrare alla commissione della gestione del consiglio comunale il messaggio con cui il municipio aveva chiesto lo stanziamento del credito necessario all'acquisto.
Il vantaggio indiretto che la delibera procura alla __________ di cui è amministratore non inficia la legittimità del provvedimento. La circostanza non integra in nessun caso gli estremi di una violazione del divieto di conseguire vantaggi qualsiasi per prestazioni inerenti al suo servizio o comunque di avere interessi con fornitori del comune.
Né viola la par condicio fra concorrenti il fatto che la deliberataria disponga all'interno dell'amministrazione di un contatto privilegiato nella persona dell'amministratore unico dell'__________ con la quale ha stipulato un accordo per la fornitura del software messa a concorso. Il consulente informatico è infatti rimasto estraneo al processo di valutazione del prodotto offerto dall'__________.
Prive di fondamento sono infine le censure che l'insorgente solleva con riferimento al credito stanziato dal legislativo comunale per l'acquisto del software. Oggetto del ricorso è soltanto il provvedimento di aggiudicazione, che per la sua validità non esige che sia assistito dal credito necessario.
4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto, addebitando all'insorgente la tassa di giustizia e le ripetibili.
Per questi motivi,
visti gli art. 101, 208 LOC; 29 ROD di __________; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 700.- è a carico della ricorrente, che rifonderà fr. 800.alla resistente a titolo di ripetibili.
3. Intimazione a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario