Incarto n. 30.2009.156 108/990
Bellinzona 17 febbraio 2010
Sentenza
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Presidente della Pretura penale
Marco Kraushaar
sedente con __________ in qualità di segretaria per statuire sul ricorso 9 giugno 2009 presentato da
RI 1, difeso da: Avv. CRTE 1,
contro
la decisione 29 maggio 2009 n. 108/990 emessaCRTE 1
viste le osservazioni 15 giugno 2009 presentate CRTE 1,;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto in fatto
A. CRTE 1 con decisione 29 maggio 2009 ha inflitto a RI 1 una multa di fr. 50.-, oltre alla tassa di giustizia di fr. 20.- e alle spese di fr. 10.-, per i seguenti motivi:
"Aver permesso, quale gerente del “__________” a __________, che nel porticato (chiuso su tutti i lati) si potesse fumare; questo malgrado i nostri avvertimenti del 17 dicembre 2007 e 27 gennaio 2009.”
Fatti accertati il 24 febbraio 2009 in territorio di __________.
La risoluzione è stata resa in applicazione degli art. 57 e 66 Les pubb.
B. Contro predetta pronuncia dipartimentale RI 1 si aggrava ora davanti a questo giudice chiedendone l'annullamento.
C. CRTE 1 propone, per contro, che il gravame sia respinto e che la decisione impugnata sia confermata.
considerato in diritto
1. La competenza di questo giudice, la legittimazione attiva dell'insorgente e la tempestività dell'impugnativa sono date dall'art. 4 LPContr. Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine.
Per quanto attiene alle prove offerte, nulla osta all’acquisizione agli atti della documentazione prodotta dal ricorrente e pacifico risulta essere il richiamo degli atti dall’autorità di prime cure; non si ritiene per contro necessario procedere ai complementi istruttori postulati dal’insorgente, gli atti di causa essendo sufficientemente chiari e completi da consentire a questo giudice di formare il proprio convincimento. Inoltre, non è dato di vedere - né l'interessato spiega - in che modo non meglio precisati testi siano suscettibili di recare chiarimenti di rilievo ai fini del giudizio.
Il ricorso può pertanto essere esaminato nel merito.
2. L’art. 57 Les pubb prevede che all’interno degli esercizi pubblici è vietato fumare (cpv. 1). È tuttavia riservata la facoltà di creare spazi o locali fisicamente separati e opportunamente ventilati adibiti ai fumatori (cpv. 2).
L’art. 47u RLes pubb precisa che gli spazi o i locali adibiti ai fumatori di cui all’art. 57 della legge: (a) possono avere una capienza massima pari a 1/3 della superficie totale dei locali d’esercizio, escluso il servizio d’alloggio; (b) devono essere dotati di impianti di ventilazione meccanici conformi alle Norme svizzere SN SIA V382/1 e V382/3, provvisti di filtri di classe HEPA certificati EN 1822 commisurati alla loro volumetria; e (c) devono essere delimitati da pareti a tutt’altezza su tutti i lati e dotati di una porta a chiusura automatica (cpv. 1). In ogni caso non possono essere messi a disposizione dei fumatori gli spazi abituali di un esercizio pubblico (cpv. 2).
Inoltre, secondo l’art. 47v RLes pubb la messa in funzione di locali o spazi adibiti ai fumatori deve essere preceduta dalla presentazione all’ufficio permessi di una dichiarazione di uno specialista di impianti di ventilazione dalla quale risulti la conformità dell’impianto a quanto stabilito dall’art. 47u cpv. 1 lett. b.
Le infrazioni alla Les pubb e al regolamento di applicazione, sono punite con una multa da un minimo di fr. 50.- ad un massimo di fr. 10'000.-, giusta le norme della legge di procedura per le contravvenzioni. (art. 66 cpv. 1 prima frase Les pubb).
3. CRTE 1 rimprovera al multato – in applicazione delle predette disposizioni – di aver permesso, in qualità di gerente del “__________a __________, che nel porticato (chiuso su tutti i lati) si potesse fumare; questo nonostante i precedenti avvertimenti del 17 dicembre 2007 e 27 gennaio 2009.
4. Il ricorrente contesta la fattispecie ascrittagli. Lamenta anzitutto un mancato o errato accertamento dei fatti e delle circostanze a fondamento della decisione, nella misura in cui la stessa, come l’intimazione di contravvenzione, si riferisce a presunti accertamenti esperiti dalla Polizia comunale di __________ in data 24 febbraio 2009, per di più mai notificatigli, sebbene l’accertamento risulterebbe essere del 25 febbraio 2009, come alla fotografia agli atti recante tale data (ricorso, punto 3).
In ogni caso sostiene che non vi è alcuna violazione delle normative della legge sugli esercizi pubblici, poiché nella fattispecie, a suo dire, ci si trova all’esterno o perlomeno in spazi correttamente ventilati.
Sottolinea infatti che “all’interno dell’esercizio pubblico non vi è possibilità di fumare, mentre ciò deve essere consentito all’esterno, e precisamente negli spazi sotto le arcate”. Soggiunge che il porticato non può essere considerato alla stregua di uno spazio riservato ai soli fumatori perché è, in realtà, “uno spazio aperto, come lo può essere una strada o una piazza, tanto che fa parte dell’immagine e del complesso della piazza, dovendo rimanere adibito quale portico” (ricorso, punto 7). In sostanza, pretende che:
“Il portico del ‘__________non può che essere considerato uno spazio esterno, fisicamente separato dai locali chiusi dell’esercizio pubblico, opportunamente ventilato ai sensi dell’art. 57 cpv. 2 LEsPubb”.
Nemmeno può (né deve) essere previsto un impianto di ventilazione negli spazi sotto il portico.
Le aperture sui lati del porticato ed il passo pubblico lungo lo stesso garantiscono a non averne dubbio la ventilazione e l’aerazione degli spazi” (ricorso, punto 8). In merito alle aperture, richiamando il suo scritto 8 gennaio 2008, in risposta all’avvertimento del 17 dicembre 2007 dell’autorità, egli precisa che “lo spazio laterale aperto è di ml 160/170 e sul retro del portico vi è il passaggio pubblico che deve essere considerato apertura e sul lato anteriore (verso __________) vi sono ampissime aperture” (ricorso, punto 5).
L’insorgente, si duole inoltre di una presunta disparità di trattamento rispetto ad altri noti locali pubblici di __________ (ricorso, punto 9).
Da ultimo, fa valere che “l’atto di fumare nello spazio del porticato non è stato accertato, né è stato redatto l’usuale verbale o protocollo con contestazione dell’infrazione e notifica dell’infrazione, né tantomeno si sa chi e quando abbia, in realtà fumato sotto i famigerati portici”, la sola presenza di posacenere sui tavoli o di cicche di sigaretta o il tenere in mano una sigaretta accesa non essendo che degli indizi (ricorso punto 10).
5. Per l’art. 2 Les pubb sono esercizi pubblici gli immobili o parti di essi, dove, a titolo professionale e a scopo di lucro diretto o indiretto si alloggiano ospiti o si vendono cibi o bevande da consumare sul posto. Un esercizio pubblico può quindi essere costituito da uno spazio chiuso o da un luogo aperto o ancora comprendere entrambi. Sta il fatto che le varie entità di un esercizio compongono un tutt’uno, così come alla relativa autorizzazione alla gestione.
Dalla semplice lettura dell’art. 57 cpv. 1 Les pubb, per cui “all’interno degli esercizi pubblici è vietato fumare”, si dovrebbe così concludere che negli esercizi pubblici in generale non si può fumare indipendentemente dal fatto che ci si trovi in una parte chiusa o aperta degli stessi.
Questo tuttavia non era quello che si voleva ottenere con la novella legislativa introdotta con effetto dal 12 aprile 2006. Lo scopo infatti era di “poter concretizzare, negli esercizi pubblici, l’esigenza di protezione dal fumo secondario (o fumo passivo) avvertita da una parte sempre più importante della popolazione” (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 5588 del 13 ottobre 2004, pag. 1). Si è cioè voluto dar seguito a quanto stabilito dall’art. 52 cpv. 1 LSan secondo il quale “è considerato atto dannoso alla salute imporre l’aspirazione del fumo della combustione del tabacco o di altre sostanze a un non fumatore in luogo chiuso di uso pubblico o collettivo”.
L’art. 57 cpv. 1 Les pubb deve di conseguenza essere letto nel seguente modo: “negli spazi chiusi degli esercizi pubblici è vietato fumare”.
Per poter definire che cosa è da intendere come spazio chiuso e coperto dal divieto di fumo oltre a quelli all’interno di un edificio, torna utile il Regolamento concernente i luoghi e gli spazi pubblici e di uso pubblico o collettivo ove è vietato fumare del 27 marzo 2007 (peraltro menzionato nello scritto 11 dicembre 2008 della polizia comunale all’attenzione della ricorrente, e nei rapporti di segnalazione 28 gennaio 2009 e 25 febbraio 2009), il quale, richiamando l’art. 52 cpv. 3 Legge sanitaria e la modifica dell’art. 57 Les pubb, decreta il divieto di fumare negli spazi pubblici e di uso pubblico o collettivo chiusi, per quanto qui interessa, nei luoghi di svago e culturali e negli spazi commerciali accessibili al pubblico (art. 1 lett. f e h). Tale disposizione, che di fatto sviluppa il principio di cui all’art. 57 cpv. 1 Les pubb (cfr. inoltre nota marginale), prevede che il divieto si estende pure agli spazi pubblici accessori dei suddetti luoghi quali ad esempio atrii, corridoi, foyer e servizi igienici (cpv. 2), ritenuto che le tende e i gazebo sono considerati chiusi se non aperti almeno al 50%.
6. Per quanto concerne il “__________” è fuor di dubbio che il porticato è parte dell’esercizio pubblico nel senso dell’art. 2 lett. b Les pubb, giacché si vendono cibi o bevande da consumare sul posto (cfr. autorizzazione alla gestione dell’esercizio pubblico). E’ pure incontestato che in questo spazio, da ritenere separato dagli altri del ristorante, il gerente permette di fumare, tant’è che vi sono anche i posacenere sui tavoli, circostanza che egli non nega e che trova pure conferma nella documentazione fotografica agli atti, dalla quale si evince pure la presenza di avventori con la sigaretta in mano. Che sotto il porticato si fumi, egli non l’ha del resto mai contestato (cfr. doc. F), se non dopo l’intervento del legale.
Ad ogni buon conto, al di là dei vari usi che possono essere fatti di un posacenere (recipiente che, per definizione, serve a raccogliere la cenere e i mozziconi), la loro presenza crea l’apparenza che fumare sia permesso e mette gli avventori nella condizione di poterlo fare (inteso come accendere o bruciare qualsiasi prodotto destinato a essere fumato e non necessariamente come aspirare ed espirare il tabacco). È appena il caso di ricordare che l’art. 57 cpv. 1 Les pubb non punisce l’avventore che “fuma” (atto semmai punibile sulla base dell’art. 95 LSan), bensì il gerente che con il suo comportamento contravviene al divieto generalizzato di fumo, creando le premesse e permettendo che in uno spazio chiuso dell’esercizio pubblico i clienti accendano sigarette o altri prodotti destinati a essere fumati, senza che siano ossequiati i requisiti dell’art. 57 cpv. 2 Les pubb.
Sulle circostanze di tempo dell’infrazione, contestate dall’insorgente, questo giudice non ha motivo di dubitare della loro correttezza. Dal rapporto di segnalazione 25 febbraio 2009, redatto all’indomani del controllo puntuale del 24 febbraio 2009, finalizzato a un “nuova verifica spazi fumatori Esercizi pubblici” (dopo quella di gennaio 2009, che faceva seguito alla diffida dell’11 dicembre 2008), si evince infatti che la situazione riscontrata dalla Polizia comunale presso il __________ è rimasta “invariata” (cfr. relativa indicazione sul rapporto di servizio). L’ulteriore fotografia agli atti recante la data del 25 febbraio 2009 non fa che confermare la situazione constatata in precedenza. Si noti che gli accertamenti non devono essere contestati seduta stante, bastando la loro intimazione scritta successiva, come avvenuto in concreto con l’intimazione di contravvenzione, con l’assegnazione all’interessato di un termine di 15 giorni per prendere posizione prima di un’eventuale sanzione a suo carico. I rapporti di segnalazione fanno in ogni caso parte del fascicolo processuale e sono pertanto liberamente consultabili.
7. Ciò posto si tratta in primo luogo di verificare se e a quali condizioni un porticato sia da ritenere un luogo aperto e quindi sufficientemente ventilato.
Come detto, occorre far capo al Regolamento concernente i luoghi e gli spazi pubblici e di uso pubblico o collettivo ove è vietato fumare, entrato in vigore il 12 aprile 2007, che di fatto ha reso prive di interesse le precedenti disposizioni di servizio citate nel ricorso.
L’art. 1 cpv. 3 del predetto Regolamento prevede che le tende e i gazebo sono considerati chiusi se non aperti almeno al 50%.
Questa regola è stata fissata tenendo conto della protezione della salute. Si è infatti ritenuto che con un’apertura del genere vi sia un sufficiente ricambio di aria per non incorrere nei pericoli del fumo passivo, che sono stati scientificamente dimostrati. Alla luce del criterio indicato sopra si potrebbe pure concludere che uno spazio sia da ritenere aperto quando presenta un’apertura di almeno la metà del soffitto.
Ora, il porticato (fabbricato aperto su almeno un lato, costruito al piano del suolo e sorretto da pilastri) non è una tenda e neanche un gazebo (edifici dalle strutture leggere). Tuttavia, seppur con una struttura muraria piuttosto che metallica e un materiale di costruzione diverso, che ha carattere durevole anziché temporaneo, i predetti edifici presentano caratteristiche simili, potendo diventare spazi chiusi, come pure presentare aperture.
Ne segue che è possibile applicare al porticato per analogia il criterio di cui sopra, sicché per non essere considerato chiuso, lo stesso deve presentare un’apertura di almeno la metà dei lati, fermo restando che le aperture devono dare direttamente sull’esterno, e cioè all’aria aperta. In caso contrario, bisogna considerare trattarsi sempre di spazio chiuso.
Nelle aree aperte su un unico lato l’aria fumosa resta infatti all’interno e non circola abbastanza, cosicché le persone presenti sono esposte al fumo quasi come in uno spazio completamente chiuso. Per questo motivo, l’istallazione di grandi vetrate su una parete, le terrazze in gran parte chiuse da teloni o gli spazi lunghi e stretti con due piccole aperture alle estremità devono essere considerati in ogni caso spazi chiusi.
8. In concreto, per quanto noto a questo giudice e come emerge dalle risultanze processuali (cfr. in particolare lo scritto 8 gennaio 2008 del ricorrente all’autorità cantonale; doc. F), il porticato presenta due aperture laterali a ovest “__________” e a est “__________” di un’ampiezza superiore a 1 metro (160/170 cm), per permettere il passaggio pubblico. Non trova per contro nessun riscontro agli atti, in particolare con le affermazioni dell’insorgente medesimo, la circostanza per cui vi sarebbero “ampissime aperture” di accessi e finestroni sul lato __________. Per quanto non sia contestato che il porticato sia chiuso da vetrate e che vi possano essere degli ingressi, ciò non significa che gli stessi siano aperti; ma quand’anche lo fossero, ciò che appare poco probabile considerato che lo scopo di chiudere il porticato con vetrate è precisamente quello di riparare dal freddo invernale, tale circostanza non muta la sostanza.
Nonostante il porticato non risulti essere totalmente chiuso, essendoci perlomeno un’apertura sui due lati più stretti per il passaggio pubblico, è a giusto titolo che __________CRTE 1 ha considerato che lo spazio separato del __________, ricavato dalla struttura perimetrale del porticato, costituisce uno spazio chiuso e adibito ai fumatori che, in mancanza di un impianto di ventilazione collaudato, non ossequia il divieto di fumo.
In effetti, le suddette aperture alle estremità del porticato, il quale ha una forma rettangolare lunga e stretta (cfr. documentazione fotografica), non rispettano neanche lontanamente le proporzioni contemplate nel predetto regolamento e non sono pertanto sufficienti per garantire una ventilazione adeguata, esponendo così al fumo passivo le persone che vi si trovano. Nulla muta, come detto, a tale conclusione il fatto che sul lato anteriore (verso __________) vi sia qualche ulteriore ingresso che viene aperto per consentire l’accesso agli avventori.
In altri termini, detto spazio adibito a fumatori – chiuso sul soffitto e delimitato, da un lato, dalla facciata dell’edificio principale, mentre per la rimanenza, in corrispondenza delle arcate, da vetrate, fatte salve le due aperture suddette – infrange il divieto di fumo sancito dall’art. 57 Les Pubb.
9. Il ricorrente lamenta infine una presunta disparità di trattamento con altri noti ritrovi pubblici di __________ suscettibile di inficiare la procedura di contravvenzione. Una violazione della legge da parte dell’autorità non conferisce tuttavia alcun diritto al cittadino a essere trattato nello stesso modo illegale, a meno che l’autorità rifiuti di abbandonare siffatta prassi e non siano lesi interessi pubblici preponderanti.
L’insorgente, nella specie, lamenta bensì una possibile tolleranza della polizia nei confronti di terzi, ma non pretende che l’autorità preposta al perseguimento di queste infrazioni, ossia CRTE 1, intenda istituire o mantenere l’asserita prassi illegale. Non vi è quindi spazio per l’applicazione del principio della parità di trattamento a detrimento del principio di legalità.
In definitiva, l’insorgente non evoca circostanze né adduce giustificazioni che consentano a questo giudice di scostarsi dalla decisione impugnata.
10. La multa inflitta, peraltro contenuta, risulta confacentemente proporzionata alla gravità dell'infrazione commessa, rettamente commisurata al grado di colpa e contenuta nei limiti concessi dalla legge.
Il ricorso va pertanto respinto, seguito da tassa di giustizia e spese (art. 15 LPContr).
per questi motivi, visti gli art. 57, 66 Les pubb, 1 segg. LPContr;
dichiara e
pronuncia: 1. Il ricorso è respinto e la decisione impugnata è confermata.
2. La tassa di giustizia di fr. 250.- e le spese di fr. 50.- sono a carico del ricorrente.
3. Intimazione a:
Il presidente: La segretaria:
Avvertenza: contro il presente giudizio può essere interposto ricorso in materia penale al Tribunale federale di Losanna (art. 78 e segg. LTF) per i motivi previsti dagli art. 95 e 97 LTF, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).