Ticino Corte di appello e di revisione penale 17.04.2012 17.2011.82

Incarto n. 17.2011.82+83

Locarno 17 aprile 2012/nh

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Corte di appello e di revisione penale

composta dai giudici:

Giovanna Roggero-Will, presidente, Franco Lardelli e Damiano Stefani

segretario:

Ugo Peer, vicecancelliere

nell’ambito del procedimento penale condotto dal Ministero pubblico

ed ora sedente per statuire nella procedura d’appello avviata con annunci 23 maggio 2011 da

  AP 1   e    IM 2 rappr. dall'  DI 2 

contro la sentenza emanata il 13 maggio 2011 dalla Corte delle assise criminali nei confronti di IM 2,

 IM 1   rappr. dall'  DI 1     e

 IM 3   rappr. dall'  DI 3  

richiamate le dichiarazioni di appello del 29 luglio 2011 del procuratore pubblico e di IM 2;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto che              -   con sentenza 13 maggio 2011 (intimata il 12 luglio successivo), la Corte delle assise criminali ha dichiarato IM 1 autore colpevole di:

                                         frode del pignoramento

                                         per avere, nel periodo giugno 2001 - dicembre 2005, a __________, in occasione di 4 pignoramenti eseguiti nei suoi confronti, distratto o occultato la disponibilità dell’importo di USD 1'351'821.61 o di quanto in seguito rimasto, in danno di 11 creditori di complessivi fr. 1'115'000.- circa, nei cui confronti sono stati emessi degli attestati di carenza beni.

                                         La pena a suo carico è stata fissata in 4 mesi di detenzione, da dedursi il carcere preventivo sofferto, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni.

                                         Egli è pure stato condannato a pagare:

fr. 39'435.40 oltre interessi al 5% dal 10 novembre 2005

all’accusatore privato ACPR 6,

fr. 10'692.90 oltre interessi al 5% dal 4 febbraio 2005

all’accusatore privato avv. ACPR 7,

fr. 57'003.10 all’accusatore privato ACPR 3,

fr. 37'101.60 all’accusatore privato ACPR 4 e

fr. 29'148.95 oltre interessi al 5% all’accusatore privato ACPR 5.

                                         Con lo stesso giudizio sono pure stati condannati IM 3 e IM 2.

                                         Il primo è stato ritenuto autore colpevole di:

                                         amministrazione infedele aggravata, siccome commessa per procacciare a sé e ad altri un indebito profitto,

                                         per avere, nel periodo ottobre 2000 - agosto 2001, a __________, in correità con IM 2, in più occasioni, mancato al proprio dovere di amministrare fedelmente il patrimonio di IM 1, arrecandogli un pregiudizio di complessivi USD 40'135.-, pari a fr. 68'358.- al cambio dell’epoca;

e di

                                         appropriazione indebita aggravata, siccome commessa in qualità di gestore di patrimoni,

                                         per avere, nel periodo novembre - dicembre 2000, a Lugano, per procacciare a sé un indebito profitto, in più occasioni, indebitamente impiegato a profitto proprio complessivi fr. 210'000.- che gli erano stati affidati da IM 1, di cui fr. 205'000.- in seguito restituiti.

                                         La pena comminata a IM 3 è stata la detenzione di due mesi, sospesa condizionalmente per un periodo di prova 4 anni, a valere quale pena aggiuntiva a quella di 18 mesi di detenzione inflittagli il 27 maggio 2003 dalle Assise correzionali di __________, come pure a quella di 60 aliquote giornaliere da fr. 30.- cadauna inflittagli il 18 ottobre 2010 dal Ministero pubblico del cantone Ticino.

                                         Egli è stato pure condannato a pagare fr. 5'000.- all’accusatore privato IM 1.

                                         IM 2 è stato, dal canto suo, ritenuto autore colpevole di

                                         amministrazione infedele aggravata, siccome commessa per procacciare a sé e ad altri un indebito profitto,

                                         per avere, nel periodo ottobre 2000 - agosto 2001, a __________, in correità con IM 3, in più occasioni, mancato al proprio dovere di amministrare fedelmente il patrimonio di IM 1, arrecandogli un pregiudizio di complessivi USD 40'135.-, pari a fr. 68'358.- al cambio dell’epoca.

                                         La pena a suo carico è stata fissata in 90 aliquote giornaliere da fr. 30.- cadauna, da dedursi il carcere preventivo sofferto, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni.

                                         IM 3 e IM 2 sono per contro stati prosciolti dall’accusa di falsità in documenti.

                                         Con la sentenza di condanna sono infine state ordinate le seguenti misure:

·       la confisca del saldo del conto c/o __________, rubrica IM 1 e del denaro contante versato da IM 1, con proporzionale devoluzione agli accusatori privati ACPR 6, ACPR 7, ACPR 3, ACPR 4 e ACPR 5;

·       il mantenimento del sequestro conservativo su fr. 60'000.- versati da IM 3 a garanzia del risarcimento di fr. 5'000.- a IM 1 e a garanzia del pagamento di tasse e spese di giustizia, ivi comprese quelle della difesa d’ufficio;

·       il mantenimento del sequestro conservativo sul conto nominativo di IM 2 c/o __________ n.  a garanzia del pagamento di tassa e spese di giustizia;

·       il dissequestro a favore degli aventi diritto di tutti gli altri beni e fondi sequestrati elencati nell’atto d’accusa, pag. 4 e 5, e meglio di:

o             fondo part. PPP n.  RFD del Comune di __________, di proprietà di IM 2 e di S., in ragione di ½ mezzo ciascuno;

o             fondo part. n.  RFD del Comune di __________, di proprietà della comunione ereditaria di cui fanno parte IM 2, D., L., M. e F.;

o             fondo part. n.  e fondo part. n.  RFD del Comune di __________, entrambi di proprietà di IM 3 e L., in ragione di ½ ciascuno;

o             fondi part. PPP n.  RFD del Comune di __________, di proprietà di PI 1;

o             relazione nominativa n.  presso __________, intestata a M.;

o             relazione nominativa n.  presso __________ intestata a IM 2;

o             documentazione varia.

preso atto che         -   contro la sentenza della Corte delle assise criminali IM 2 e la pubblica accusa hanno tempestivamente annunciato di voler interporre appello.

Dopo avere ricevuto la motivazione scritta della pronuncia, con dichiarazione di appello 29 luglio 2011, il procuratore pubblico ha specificato che l’impugnazione verte sulla colpevolezza, sulla commisurazione della pena, sulle misure ordinate e sulle pretese civili. In modo particolare ha impugnato:

                                         per IM 1: i dispositivi n. 4.1. e 4.1.1., chiedendo che il dispositivo 4.1.1. venga modificato aumentando la pena a 15 mesi di detenzione, da dedursi il carcere preventivo sofferto, sospesi condizionalmente per un periodo di prova di due anni;

per IM 3: i dispositivi n. 2, 2.1., 4.2.1., 6, 8 e 10, chiedendo che egli venga ritenuto colpevole di amministrazione infedele aggravata, per avere, nelle circostanze indicate al punto n. 2.1. del dispositivo della sentenza, arrecato un pregiudizio a IM 1 pari a fr. 591'891.84, e non a soli fr. 68'358.- come ivi sancito. Di riflesso, chiede che la pena - aggiuntiva alla precedente comminatagli il 27 maggio 2003 - venga aumentata a 6 mesi di detenzione e che egli venga condannato a versare a IM 1 fr. 5'000.- singolarmente, oltre a fr. 591'000.- in solido con IM 2. Postula, inoltre, il mantenimento del sequestro conservativo su fr. 60'000.-, così come il mantenimento del sequestro conservativo sui fondi n.  RFD del Comune di __________, il tutto a garanzia del risarcimento a IM 1;

per IM 2: i dispositivi n. 3, 3.1., 4.3.1., 6 e 10, chiedendo, analogamente a quanto fatto per IM 3, che egli venga ritenuto colpevole di amministrazione infedele aggravata, per avere, nelle circostanze indicate al punto n. 3.1. del dispositivo della sentenza, arrecato un pregiudizio a IM 1 di fr. 591'891.84 e non di soli fr. 68'358.- come ivi stabilito. Di conseguenza, esige un aumento a 13 mesi della pena detentiva comminata, sospesa condizionalmente per due anni e che anche lui venga condannato, in solido con IM 3, a risarcire a IM 1, fr. 591'000.-. Reclama infine il mantenimento del sequestro conservativo sul mappale part. PPP  (recte: ) RFD del Comune di __________ e sulla part. n.  RFD del Comune di __________.

Il 29 luglio 2011 anche IM 2 ha annunciato appello e introdotto la relativa dichiarazione, impugnando i dispositivi n. 3.1., 4.3., 4.3.1., 4.3.2., 9 e 12 della sentenza e chiedendo di essere prosciolto dall’imputazione di amministrazione infedele aggravata.

                                     -   Il 25 agosto 2011, IM 2 ha presentato un’istanza di non entrata nel merito chiedendo che, in applicazione dell’art. 400 cpv. 3 CPP,  non si entri nel merito del ricorso presentato dal PP contro i punti n.  del dispositivo della sentenza 13 maggio 2011 per difetto di legittimazione e dei presupposti processuali.

                                         L’istanza è stata giustificata con il fatto che il Pubblico ministero non ha alcuna legittimazione ad appellare questioni relative alle pretese civili (art. 381 e 382 CPP) e non può chiedere il mantenimento di un sequestro conservativo sui due fondi part. PPP  (recte: ) RFD del Comune di __________ e sulla part. n.  RFD del Comune di __________, in modo imprecisato, di cui IM 2 è solo comproprietario in ragione di 1/2 , rispettivamente 1/6. A detta dell’istante, l’art. 263 CPP non consente il sequestro di beni con finalità di risarcimento del danno eventualmente causato dal reato, ma solo di quelli che soggiacciono a confisca in applicazione degli art. 70 e segg. CP. Sempre a suo dire, l’art. 263 CPP costituisce la base legale procedurale per il cosiddetto sequestro in vista della restituzione al danneggiato che è disciplinata, sotto il profilo materiale, dall’art. 70 cpv. 1 CP, ritenuto che per la dottrina e la giurisprudenza il sequestro è limitato ai valori patrimoniali sottratti direttamente al danneggiato mediante il reato. In questo modo, la richiesta formulata dal procuratore pubblico, oltre ad avere il difetto di immanente illegittimità, sarebbe illegale.

                                         Con pronuncia 16 settembre 2011 la scrivente Corte ha accolto l’istanza di non entrata in materia, dichiarando irricevibile l’appello del procuratore pubblico per quanto concerne l’impugnazione dei punti n. 6 e n. 10 del dispositivo della sentenza di prima sede impugnata, che sono così passati in giudicato.

                                     -   I due appellanti non hanno presentato istanze probatorie.

esperito                         il pubblico dibattimento il 13 marzo 2012 ed il 4 aprile 2012 durante il quale:

il procuratore pubblico appellante ha postulato l’accoglimento del suo gravame, nei limiti della ricevibilità decisa da questa Corte, richiamandosi ed approfondendo le motivazioni esposte nel suo allegato del 29 luglio 2011. In particolare ha chiesto che IM 1 sia condannato ad una pena detentiva di 14 mesi sospesi condizionalmente per un periodo di due anni, cheIM 2 sia condannato ad una pena detentiva di 12 mesi sospesi condizionalmente per un periodo di due anni, che IM 3 sia condannato ad una pena aggiuntiva di sei mesi oppure una pena complessiva di 24 mesi, sospesi per cinque anni. Sul sequestro conservativo di 60'000.- franchi la procuratrice si è rimessa al giudizio della Corte.

l’appellante IM 2 ha postulato l’accoglimento dell’appello che lo concerne, postulando il suo proscioglimento da ogni accusa;

-     IM 3 ha chiesto la reiezione dell’appello introdotto dalla pubblica accusa nonché di poter beneficiare dell’effetto estensivo di un eventuale accoglimento dell’appello presentato da IM 2;

-     IM 1 ha, pure, domandato alla Corte di respingere l’appello del Procuratore Pubblico e di confermare la sentenza di prime cure.

ritenuto

Potere cognitivo della Corte d’appello penale e principi applicabili all’accertamento dei fatti

                                   1.   Il 1. gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP). Le disposizioni transitorie prevedono che il nuovo diritto va applicato ai ricorsi contro le decisioni di primo grado emanate dopo l’entrata in vigore del CPP federale (art. 454 cpv. 1 CPP).

Nel caso concreto, la procedura di ricorso contro la sentenza 13 maggio 2011 della Corte delle assise criminali è, pertanto, retta dai disposti degli art. 398 e segg. CPP concernenti l’appello.

                                   2.   Giusta l’art. 398 cpv. 1 CPP, l’appello può essere proposto contro le sentenze dei tribunali di primo grado che pongono fine, in tutto o in parte, al procedimento. In particolare, mediante l’appello è ora possibile censurare le violazioni del diritto, compreso l’eccesso e l’abuso del potere di apprezzamento e la denegata o ritardata giustizia (art. 398 cpv. 3 lett. a), l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti (lett. b) e l’inadeguatezza (lett. c).

Contrariamente al ricorso per cassazione previsto dal previgente ordinamento cantonale - rimedio di mero diritto, con la possibilità di censurare l’accertamento dei fatti e la valutazione delle prove unicamente per arbitrio (art. 288 e 295 CPP TI) - la Corte di appello può ora esaminare per esteso (“plein pouvoir d’examen”, “umfassende Überprüfung”) la sentenza in tutti i punti impugnati (art. 398 cpv. 2 CPP). A favore dell’imputato, il potere di analisi si estende anche ai punti non appellati (art. 404 cpv. 2 CPP) (Mini, Commentario CPP, ad 398 n. 13).

                                         L’art. 398 cpv. 2 CPP conferisce, dunque, a questo tribunale una cognizione completa in fatto e in diritto su tutti gli aspetti controversi della sentenza di prime cure. In questa sede possono pure essere addotti argomenti nuovi e nuove prove, ciò che costituisce una caratteristica tipica del rimedio giuridico dell’appello (Rapporto esplicativo concernente il Codice di procedura penale svizzero, DFGP, giugno 2001, pag. 261; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, ad art. 398 n. 7).

                                         I. Gli accusati e i loro precedenti penali

                                         IM 1

                                   3.   IM 1 è nato il 26 settembre 1966 a __________, dove è cresciuto con il padre dopo che questi, con il divorzio dalla madre decretato verso la fine degli anni sessanta, ha ottenuto il suo affidamento e quello della sorella. Attualmente è domiciliato ad __________. Ha la cittadinanza elvetica.

                                         Il 13 luglio 1996 l’accusato si è sposato con M.P., dalla quale ha divorziato il 7 novembre 2011. Dalla loro unione, nel 1998, è nata una figlia.

                                         A titolo di contributi alimentari versa mensilmente fr. 1'800.- per la figlia e fr. 700.- per la ex consorte.

                                         Dopo aver frequentato le scuole elementari e maggiori a __________, IM 1 ha seguito, per un anno, un corso di tedesco a __________. Al rientro in Ticino, ha svolto l’apprendistato presso la __________, al termine del quale, nel 1984, ha conseguito il diploma di impiegato di commercio. Nel biennio 1984/1985 ha lavorato nell’ufficio contabilità della __________, con il duplice intento di perfezionare le proprie conoscenze professionali e linguistiche. Nel 1986 è poi ritornato nel nostro Cantone per essere assunto dalla filiale luganese della __________, una società americana di brokeraggio, grazie alla quale ha potuto per la prima volta operare in ambito borsistico, soprattutto sui derivati (opzioni e futures). Nel 1988 il prevenuto è passato alle dipendenze dell’__________ dove, dopo aver seguito la formazione per poter operare in seno all’ufficio borsa della banca, è rimasto sino al 1993. In quell’anno, infatti, egli è stato licenziato poiché scoperto ad operare, unitamente al collega G.T., con tassi di cambio manipolati (agevolati) sul mercato delle divise. Al dibattimento d’appello egli ha al proposito chiarito innanzitutto che, insieme al complice, acquistava e vendeva titoli canadesi in dollari canadesi, applicando il tasso di cambio più favorevole al momento dell’accredito o dell’addebito sul conto in franchi dei clienti. In quell’operazione, ha poi spiegato, questi ultimi avevano guadagnato circa fr. 80'000.- ciascuno ed avevano retrocesso a lui ed a G.T. fr. 20'000.- a testa. Una volta scoperto, il prevenuto ha restituito integralmente questo denaro alla Banca, che però ha deciso di rescindere il contratto di lavoro con lui.

                                         Concluso un nuovo periodo di lavoro presso la __________ ed uno, di un anno, in seno alla __________, società di gestione di capitali nel settore dei derivati, IM 1 ha costituito, il 13 aprile 1995, assieme a W.F. e E.D., la __________, pure società di gestione di capitali. Il consiglio di amministrazione della società era formato da lui, presidente, e dai suoi due colleghi.

                                         Il 5 febbraio 1999 l’accusato è stato arrestato su ordine del Ministero pubblico a seguito di una procedura aperta nei suoi confronti ed in quelli di W.F. dopo la segnalazione di alcuni clienti della __________, che avevano perso importanti somme di denaro affidate loro.

                                         Il 21 febbraio 2000, accertata la natura illecita del buco di circa USD 12'000'000.-, IM 1 è stato condannato dalla Corte delle assise criminali, in correità con W.F., alla pena di 3 anni e 10 mesi di reclusione per i reati di truffa per mestiere, ripetuta falsità in documenti e cattiva gestione (AI 4).

                                         Con la sentenza è, poi, stato sancito l’obbligo solidale dei condannati di risarcire il danno patito da 453 parti civili.

                                         Il 25 agosto 2001 IM 1 è stato liberato condizionalmente, con un periodo di prova di 3 anni, dopo aver scontato i due terzi della pena.

                                         Non appena scarcerato, l’accusato ha collaborato per circa tre mesi con la __________ di F., il quale, a suo dire, pur allestendo dei conteggi stipendio da circa fr. 4'000.- lordi a contanti, in realtà non gli versava alcun salario (suo verbale di interrogatorio 15 dicembre 2006, n. 9, pag. 3).

                                         Dal dicembre 2001 sino alla primavera 2002 ha collaborato con PI 2 - persona che aveva conosciuto in carcere ove questi si trovava per una questione di traffico di auto rubate che gestiva il Ristorante __________, prima e il Ristorante __________, poi, entrambi a __________, ma che, soprattutto, era attivo nel settore immobiliare con la società __________.

                                         Successivamente è riuscito, grazie a IM 3, ad ottenere un impiego, durato un mese e mezzo, presso la __________ per poi, sino all’aprile 2003, lavorare con la __________ di F., (senza però ricevere alcun compenso).

In seguito e sino a giugno 2005, ha avuto rapporti professionali

con la __________, ditta gestita ufficialmente dalla moglie

M. (suo verbale di interrogatorio 15 dicembre 2006, n. 9, pag.

3).

                                         Nel frattempo, già nel 2004, avendo preso atto che nell’ambito finanziario il suo nome era ormai definitivamente “bruciato”, ha iniziato una formazione per diventare istruttore di golf, ottenendo nell’aprile 2005 il diploma di assistente maestro. Da maggio 2005 ha così potuto dare le prime lezioni presso i golf club di __________ ed a fare di tale hobby la sua professione. In quest’ottica egli ha superato, nel 2008, gli esami per diventare professionista ed istruttore.

                                         Attualmente egli esercita come maestro di golf indipendente a __________, guadagnando una media di fr. 5'000.-/6'000.- al mese.

                                         IM 2                               

                                   4.   IM 2, è nato il 28 settembre 1958 a __________ed è attualmente domiciliato a __________. Egli è coniugato dal 1981 con S., n. S., dalla quale ha avuto un figlio ormai maggiorenne.

                                         Professionalmente attivo quale fiduciario, ha costituito nel 1996, unitamente a M.H. e P.B., la __________, società con prima sede a __________(poi trasferita ad __________, nella seconda metà del 2001), attiva nella gestione patrimoniale e specializzata nel mercato delle divise.

                                         La patente di fiduciario finanziario gli è stata concessa nel 1997 (AI 11).

                                         Dal 2001 al 2004 è stato anche membro del CdA della __________, che gli corrispondeva uno stipendio netto mensile di fr. 5'000.per la messa a disposizione della patente di fiduciario.

                                         La __________ ha interrotto la propria attività nel giugno 2006, mese nel quale le dimissioni date dal prevenuto nella sua qualità di amministratore unico sono diventate effettive. La sua radiazione dal CdA è stata registrata a RC solo nel novembre seguente. La società è, poi, stata sciolta con decreto 30 luglio 2007 della Pretura del Distretto di __________a seguito della mancata nomina dell’ufficio di revisione e dichiarata fallita con sentenza del 9 ottobre 2008 (AI 248).

                                         L’ultimo stipendio incassato dalla ditta in questione da parte di IM 2 è quello relativo al mese di maggio 2006. Dopodiché egli si è annunciato alla disoccupazione.

                                         Il 1. luglio 2007 l’accusato è stato assunto in qualità di consulente di vendita dall’ __________(suo verbale di interrogatorio 13 settembre 2007, n. 14, pag. 1). Lì ha seguito la formazione che gli ha consentito, dopo un anno, di operare quale consulente di vendita. A causa di seri problemi di salute manifestatisi nel maggio del 2008, ma che perdurano tuttora, egli è stato costretto ad abbandonare anche questa occupazione. Al momento percepisce così unicamente una rendita d’invalidità dall’AI e dalla Cassa Pensione di un importo complessivo di poco inferiore ai fr. 3'000.- mensili, cui si aggiungono i fr. 2'000.- al mese corrisposti dalla Cassa disoccupazione. Il diritto a quest’ultimo contributo è prossimo a scadenza e verrà meno nel giugno 2012.

                                         Il prevenuto è comproprietario, con una quota di 1/6, di una palazzina di reddito a _________(valore di stima fr. 3'000'000.-). Il fondo è gravato da un’ipoteca di fr. 290'000.della quale egli è il principale debitore.

                                         Inoltre, nel 2005/2006 ha acquistato, in comproprietà con la moglie, un appartamento di mq 116 a __________, al prezzo di fr. 645'000.-, immettendovi fondi propri per fr. 322'500.-.

                                         Nel 2006 gli averi di previdenza professionale accumulati ammontavano a fr. 120'000.-.

                                         IM 3

                                   5.   IM 3, nato a __________il 10 maggio 1967, cittadino italiano con permesso C, è domiciliato a __________. Sposatosi nel 1993 con R.P., dalla quale ha avuto due figlie, F., nata nel 1997 e M., nata nel 2002, è separato dall’aprile 2008.

                                         Il prevenuto è stato alle dipendenze della __________ come impiegato dal 1987 al 4 luglio 1999, giorno in cui è stato arrestato su ordine della Procura cantonale, poiché scoperto “fare la cresta su operazioni di cambio effettuate per conto della banca” (suo verbale di interrogatorio 12 dicembre 2006, n. 7, pag. 1).

                                         Per questi fatti, egli è stato in seguito condannato dalla Corte delle assise correzionali, con sentenza 27 maggio 2003, alla pena detentiva di 18 mesi, sospesi condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni, per i titoli di ripetuta appropriazione indebita e complicità in ripetuta appropriazione indebita. Inoltre egli è stato pure condannato al pagamento alla parte civile __________, in solido con gli altri coautori, rispettivamente complici, di fr. 125'000.- + fr. 277'500.- (cioè fr. 380'000.- dedotti fr. 102'500.- allora già corrisposti). A questo proposito va, qui, annotato che IM 3 ha versato alla banca, quale risarcimento, fr. 250'000.- (suo verbale di interrogatorio 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 6) senza mai ricevere dalla stessa alcun precetto esecutivo.

                                         Terminato il carcere preventivo durato 4 mesi (dal 4 giugno al 26 ottobre 1999), IM 3 è rimasto privo di occupazione sino al Natale seguente, per poi iscriversi alla disoccupazione e, il mese successivo, essere assunto dalla __________, società commerciale che si occupava di triangolazione fiscale (suo verbale di interrogatorio 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 1).

                                         Nel febbraio 2000, unitamente ad un conoscente che ha funto da prestanome, ha investito per il tramite di _________ fr. 40.000.-. Qualche mese più tardi, dopo che con i suoi investimenti aveva già perso fr. 20'000.-, Hilbert e IM 2, gli hanno proposto di entrare in affari con loro rilevando una parte maggioritaria delle azioni della società ad un prezzo simbolico di fr. 1.-, ritenuto che il valore delle stesse, navigando la società in cattive acque (parole di IM 2 stesso, verbale di interrogatorio 12 dicembre 2006, n. 8, pag. 1 seg.), si era praticamente azzerato. Presupposto fondamentale, vista la situazione finanziaria della ditta che non consentiva di garantire la corresponsione di ulteriori stipendi, sarebbe stato l’apporto di un minimo di liquidità, ma soprattutto di nuovi clienti che consentissero la ripresa delle attività.

Ritenendola un’ottima opportunità per rientrare nel mondo del lavoro a pieno regime, IM 3 ha così accettato l’offerta. Egli ha perciò racimolato fr. 100'000.- tra amici e conoscenti capitale che gli era stato indicato come necessario per far ripartire la società -  e lo ha consegnato a IM 2. Nel contempo egli ha portato alla società il cliente IM 1 ed una decina di altri clienti minori, con importi molto limitati (per complessivi Lit. 200 milioni, verbale di interrogatorio di IM 2 6 dicembre 2007, n. 19, pag. 2 e verbale di interrogatorio di IM 3 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 2):

“  Conferma pure quanto risulta dagli atti sui motivi della sua entrata in __________. Al riguardo, rispondendo all’avv. DI 2, dichiara che era stato lui a gestire tramite __________ i 40'000.- franchi che lui aveva portato. La gestione a inizio 2000 aveva generato una perdita di circa 20'000.- franchi sul capitale. Conferma pure che per entrare in __________ ha portato alla società franchi 100'000.-. Conferma, sempre a domanda dell’avv. DI 2, di non avere chiesto in restituzione i franchi 20'000.- rimasti, né al momento della sua entrata in __________, né in seguito. Dichiara di non avere chiesto in restituzione i franchi 20'000.- al momento della sua entrata in società in quanto lo riteneva logico: i 100'000.- franchi li ha messi per fare funzionare la società.”

(dichiarazione di IM 3, verbale del dibattimento 13 marzo 2012, pag. 4).

                                         Da quel momento, IM 3 ha iniziato a lavorare per la ditta (in cui operava ancora IM 2) sulla base di un contratto scritto che prevedeva uno stipendio mensile di fr. 8'000.-/10'000.- (suo verbale di interrogatorio 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 2).

                                         Per il passaggio del pacchetto azionario non è stato formalizzato alcun accordo scritto.

                                         Il 30 agosto 2001, IM 2, sostenendo di essere rimasto azionista unico e titolare della __________, ha consegnato a IM 3 una lettera di licenziamento (che, peraltro, non faceva che ufficializzare una situazione di fatto esistente già da luglio/inizio agosto). Quest’ultimo ha accettato la disdetta del rapporto contrattuale per più ragioni: da un lato, perché non aveva voglia di litigare, dall’altro perché, con un bonifico dal conto della ditta avvenuto il 27 giugno 2001, aveva già preso in anticipo lo stipendio per i mesi da luglio ad ottobre 2001 e, infine, perché  aveva, anche, nel frattempo ottenuto la restituzione dei fr. 100'000.- (suo verbale di interrogatorio 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 6).

                                         In seguito, l’accusato è stato attivo come acquisitore clienti per la __________ (secondo sue dichiarazioni, ma a RC risulta iscritta la ragione sociale __________), società di cui E.F. è amministratore unico, mentre il fratello E.L. è membro di CdA, e della quale lui deteneva, a suo dire, il 10% delle azioni (suo verbale di interrogatorio 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 6).

                                         In occasione del dibattimento di primo grado, l’accusato ha dichiarato di aver cambiato poi completamente settore e di essere divenuto ristoratore (verbale principale del dibattimento 12 maggio 2011, pag. 2). In effetti egli gestisce il ristorante __________, attività avviata con il prelievo della rimanenza di cassa pensione di cui ancora poteva disporre.

                                         IM 3 è comproprietario, unitamente alla moglie, dei fondi part. n.  RFD del Comune di __________, sul quale è situata un’abitazione bifamigliare di due appartamenti.

                                         Oltre alla citata condanna, l’imputato ha un secondo precedente penale poiché, in data 18 ottobre 2010, è stato condannato dal Ministero pubblico del Cantone Ticino alla pena pecuniaria di 60 aliquote giornaliere di fr. 30.- l’una, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 4 anni, per il titolo di amministrazione infedele aggravata commessa tra il 20 maggio ed il 22 luglio 2009 (atto processuale n. 17 della Corte delle assise criminali) per avere, nella sua qualità di gestore di un conto intestato ad un cliente presso __________, essendo obbligato da negozio giuridico ad amministrarne il patrimonio di € 7'000.- in attività forex ed a comunicargli se l’attività forex avesse generato perdite del 50% dei fondi investiti, affinché questi potesse chiudere la sua posizione, intenzionalmente violato i suoi doveri, omettendo di informarlo della perdita di € 4’993.32 prodottasi tra il 20 ed il 22 maggio 2009, impedendogli in tal modo di chiudere tempestivamente la posizione, e per avere continuato ciononostante con la gestione della rimanenza, azzerando il capitale e danneggiandolo per € 3'500.-.

                                         II. Fatti emersi nell’ inchiesta

                                         a. in relazione a IM 1

                                   6.   Antecedente al quale si agganciano le fattispecie qui in esame è la condanna di IM 1 e W.F. per truffa per mestiere, ripetuta falsità in documenti e cattiva gestione pronunciata dalla Corte delle assise criminali con sentenza 21 febbraio 2000. In quella decisione, infatti, come già rilevato, oltre ad infliggere loro una pena detentiva di tre anni e dieci mesi, da espiare, il tribunale ha condannato i due correi a risarcire, in solido, 453 parti civili, frodate per differenti importi, per un importo totale plurimilionario (il pregiudizio complessivo accertato dal tribunale è di almeno USD 12'000'000.-).

                                         A garanzia delle pretese delle parti civili, la Corte delle assise criminali ha disposto, in aggiunta alla confisca dei valori patrimoniali prodotto della truffa per mestiere, il sequestro conservativo di averi di entrambi i condannati risultati essere di origine lecita, quindi non connessa ai reati loro ascritti. In modo particolare, per quanto qui di rilievo, era stato mantenuto il sequestro conservativo sul saldo attivo del conto n.  intestato alla società __________presso il broker __________, con saldo attivo al 31 gennaio 1999 di USD 1'625'000.-, “gestito dal IM 1 personalmente, operando sul mercato dei derivati con fondi, a suo dire, parzialmente suoi, parzialmente di suo padre, parzialmente di terzi suoi amici, coi quali si sarebbe accordato di devolvere la metà dei profitti in beneficenza” (sentenza 21 febbraio 2000, AI 4, pag. 69).

                                         Per questa relazione intestata a __________ - così come su altre tre a nome della __________ pure aperte presso il summenzionato broker newyorkese - il 31 agosto 1999 (AI 5), il Ministero pubblico ha formulato all’indirizzo delle autorità statunitensi una domanda di assistenza giudiziaria internazionale volta ad ottenere, in via principale, il trasferimento degli averi ivi depositati e, in via sussidiaria, il loro sequestro.

                                         Nonostante i tentativi effettuati dal procuratore pubblico, prima, e dal Tribunale penale, poi, gli Stati Uniti non hanno mai proceduto al sequestro, né tantomeno al rimpatrio degli averi depositati sui conti __________ e __________ presso la __________, non sussistendo nello specifico una valida base legale per l’accoglimento dell’istanza elvetica (AI 2 e AI 31).

                                         Tuttavia, il magistrato inquirente è riuscito ad ottenere da IM 1 e da W.F. una dichiarazione scritta datata 14 aprile 2000 con la quale hanno dato ordine alla società di brokeraggio di girare gli averi depositati sui conti __________ sulla relazione bancaria del Ministero pubblico presso __________ (AI 5).

                                         Gli averi del conto __________ sono, pertanto, rimasti de facto liberi da vincoli giudiziari.

                                         Nel corso del 2000, quando ancora stava scontando la pena detentiva inflittagli in regime di semilibertà, IM 1 ha contattato N.H., suo consulente di riferimento presso la sede di Londra della __________, dal quale è stato informato che, in base agli accertamenti interni della ditta, sul conto __________ non gravava alcun ordine di sequestro, così che egli ne poteva disporre liberamente (suo verbale di interrogatorio 21 novembre 2006, n. 4, pag. 2).

                                         Sebbene informato delle richieste di trasferimento del denaro depositato su quella relazione, formulate dal Ministero pubblico e dal Tribunale penale (suo verbale di interrogatorio 21 novembre 2006, n. 4, pag. 2), l’accusato ha deciso di spostare i soldi restanti - a quel momento circa USD 1'351'821.60 - in Ticino, senza informarne le autorità penali.

                                         Per questo, IM 1 ha fatto capo alla __________, di cui conobbe l’esistenza grazie a IM 3, incontrato durante la sua detenzione preventiva al carcere della __________.

                                         Su suo ordine, la società a favore della quale IM 1 aveva contestualmente sottoscritto, il 23 ottobre 2000, una procura amministrativa forex - ha aperto una relazione ad hoc presso la __________ di __________.

                                         Il 24 ottobre 2000 IM 1 ha dato ordine alla società americana di brokeraggio di trasferire i fondi (USD 1'351'821.60 ) sul conto della __________, filiale di __________, con ordine di bonifico inviato dal fax dell’azienda agricola di __________dove stava svolgendo la sua attività lavorativa diurna.

                                   7.   Poiché con i valori recuperati dai condannati non è stato possibile soddisfare tutte le pretese di indennizzo avanzate dalle parti civili, a partire dai primi mesi del 2001, alcune di esse hanno avviato procedure esecutive nei confronti di IM 1. In occasione dei 4 pignoramenti che hanno fatto seguito (25 giugno 2001, 30 gennaio 2002, 1. dicembre 2004 e 16 dicembre 2005, AI 21), il debitore ha tralasciato di informare i cursori dell’UEF di __________del fatto di essere entrato in possesso del denaro depositato sul conto __________, dichiarando sistematicamente a verbale che, oltre a quanto rinvenuto dai funzionari, egli non possedeva altri beni da sottoporre a pignoramento. Se in tre casi è stata utilizzata una formula generica, in occasione del secondo pignoramento il cursore ha fatto capo ad una frase più articolata che val la pena riprendere, in quanto utile all’esame delle eccezioni sollevate dalla pubblica accusa. In effetti sul verbale di pignoramento 30 gennaio 2002, si legge: “Si procede al pignoramento dei beni oggetto dei sequestri conservativi come a sentenza del tribunale penale cantonale (anno 1999).

                                         Il debitore dichiara di non possedere altri beni, né auto, né mobili, né conti bancari da sottoporre a pignoramento.” (AI 21).

Le procedure esecutive sono sfociate in 11 attestati di carenza beni, rilasciati ad altrettanti creditori per un importo complessivo di circa fr. 1'115'000.-.

                                   8.   In data 14 settembre 2005 (AI 1), ACPR 6, una delle parti civili, per il tramite del proprio legale, ha preso contatto con il Procuratore generale del Cantone Ticino per informarlo di avere appreso che il conto __________ presso il broker __________ non era stato bloccato dalle autorità statunitensi ed era stato prosciugato nel 2000 dagli aventi diritto di firma. Contestualmente, egli chiedeva al magistrato di fornire maggiori ragguagli in merito.

Con scritto 2 novembre 2005, l’allora PG ha confermato all’avv. RAAP 1, patrocinatore di ACPR 6, la fondatezza delle informazioni da lui raccolte (AI 2) così che quest’ultimo, il 15 novembre 2005, ha invitato l’autorità penale inquirente a dare avvio ad un procedimento penale a carico di IM 1 per i reati di distrazione di valori patrimoniali sottoposti a procedimento giudiziale, art. 169 CP, diminuzione dell’attivo a danno dei creditori, art. 164 CP e sottrazione di cose requisite o sequestrate, art. 289 CP (AI 3).

                                   9.   Al termine delle indagini che hanno fatto seguito a tale denuncia, è stato possibile accertare che presso la __________  (poi assorbita dalla __________) IM 2, agente quale amministratore unico della __________, aveva effettivamente aperto, il 24 ottobre 2000, il conto n.  (prima n. 22911 001), intestato alla società (AI 11). Sul conto, i cui aventi diritto economico erano IM 1 e la __________, egli godeva di un diritto di firma individuale (AI 9 ed AI 11).

Il giorno stesso dell’apertura, sul conto è stato trasferito l’importo di USD 1'351'821.61 proveniente dalla __________ (AI 11).

La relazione è stata chiusa il 17 ottobre 2001, su ordine datato 4 ottobre 2001 di IM 2 (rimasto sempre l’unica persona con diritto di firma, AI 11) ed il saldo, USD 744'823.-, è stato girato, come richiesto da IM 1, su un suo conto presso la __________  (AI 191, capitolo 4.3).

                                10.   Pure chiarito, poiché ammesso da IM 1 stesso dopo alcune reticenze iniziali, è che, ad eccezione di fr. 208'000.- provenienti da alcuni parenti stretti, i fondi  sulla relazione __________ erano suoi e che egli era perfettamente a conoscenza dell’ordine di sequestro del procuratore pubblico, confermato con la sentenza di condanna del 21 febbraio 2000 (suo verbale 21 dicembre 2006, n. 11, pag. 1 seg. sentenza impugnata, n. 9 pag. 19).

Conscio, quindi, dei vincoli gravanti sul denaro rimasto de facto libero per mancanza di una base giuridica che permettesse di eseguire gli ordini delle autorità elvetiche negli Stati uniti, IM 1 ha dichiarato di aver deciso di disporre dei soldi poiché

“  A quel momento ho pensato soprattutto a me stesso e al futuro mio e della mia famiglia, oltre che alle persone che avevano messo a disposizione i fondi e nei confronti dei quali mi sentivo responsabile. Senza sentire la necessità di chiarire la questione sotto il profilo giuridico con il TPC ho deciso di trasferire i fondi sul conto di nuova apertura presso la __________, che poi ho gestito secondo le modalità di cui ho detto nei precedenti verbali.

Quando ho ricevuto la lettera della Giudice ho cercato di guadagnare tempo, sottacendo la circostanza dell’avvenuto trasferimento. In cuor mio pensavo che in realtà, essendo stato chiuso il procedimento con la sentenza di condanna, la Magistratura non avrebbe ordinato altri accertamenti e sequestri, cosicché non sarebbe stato accertato il mio trasferimento. Sottovalutando la situazione, confidavo che la questione sarebbe rimasta lì e io avrei potuto farla franca.

Allorquando alcune parti civili hanno promosso le esecuzioni nei miei confronti, sono stato convocato per i vari pignoramenti. Ricordo che i cursori sono venuti al domicilio per inventariare i beni pignorabili, dopo di che mi sono recato presso gli uffici di __________a sottoscrivere il verbale del pignoramento. In quella sede ho volutamente sottaciuto l’esistenza degli averi patrimoniali depositati a __________. Evidentemente l’ho fatto sapendo che così facendo stavo danneggiando i creditori; pensavo di poterla fare franca anche in quel caso.”

(suo verbale 21 novembre 2006, n. 4, pag. 1 seg.).

                                         b. in relazione a IM 2 e IM 3

                                11.   Parallelamente l’inchiesta ha considerato anche l’operato di IM 3 e IM 2.

E’ così risultato che, nel corso del 2000, IM 3 - entrato nell’organico della __________ con le modalità indicate in precedenza al pto n. 5 - ha proposto a IM 1 di trasferire presso quella società i fondi americani di __________.

In quel momento la __________ si trovava in una situazione finanziaria piuttosto critica a seguito della perdita del cliente di riferimento, che da solo garantiva la maggior parte delle entrate della società che, perciò, necessitava urgentemente di nuova linfa:

“  Alla domanda a conoscere le ragioni per le quali la società era

andata male rispondo che i primi due anni di attività sono stati positivi. A fine ’98-inizio ’99 abbiamo iniziato a conoscere grosse difficoltà. Abbiamo perso il nostro principale cliente con un patrimonio di USD 8'000'000.-. Siccome i fondi rimasti erano insufficienti a generare commissioni per sopportare i costi di gestione della società, abbiamo iniziato a speculare con il capitale azionario riportando perdite consistenti. __________ ha operato prevalentemente sul mercato delle divise, con investimenti a leva. Sull’arco di pochi anni abbiamo azzerato il capitale azionario. Con il passare del tempo abbiamo perso anche gli ultimi clienti. Intorno al 2000 il signor R.G. aveva procurato un grosso cliente della __________, n.d.r.) il quale risultava beneficiario economico di una società americana. Questo cliente aveva un patrimonio di USD 20'000'000.-, depositati presso la __________(…). Come __________ percepivamo una performance fee netta del 10%. Nel biennio 2000/2001 come __________ abbiamo percepito commissioni per complessivi circa fr. 150'000.-. Con la legge Tremonti il cliente ha scudato l’intero capitale.”

(verbale di interrogatorio 12 dicembre 2006 di IM 2, n. 8, pag. 2).

Mai informato dai coimputati dei problemi economici della società, IM 1 si è convinto che potesse essere per lui interessante far capo ad essa per la gestione del capitale __________, con lo scopo di ottenerne un rendimento sufficiente a garantire il sostentamento della propria famiglia. In effetti, egli era ben conscio che per una persona incarcerata per reati come quelli di cui si era reso colpevole, sarebbe stato molto difficile reinserirsi nel mondo del lavoro. Immaginandosi un profitto tra il 5 ed il 10% del capitale - pari a circa fr. 100'000.- annui - egli ha, così, affidato alla __________ , tramite IM 3, il denaro proveniente dal conto del broker americano.

Dopo un incontro preliminare, in occasione del quale IM 1 ha conosciuto anche IM 2, le parti hanno sottoscritto, in data 23 ottobre 2000, un contratto di gestione tra la __________, rappresentata dal primo, e la __________.

La “procura amministrativa __________” siglata (doc. A allegato al verbale di interrogatorio di IM 2 del 12 dicembre 2006, n. 8) prevedeva che

“  Se istruzioni speciali non verranno concordate qui di seguito, la __________ è autorizzata ad effettuare, a sua discrezione e secondo il suo libero apprezzamento, qualsiasi tipo di operazioni sul mercato delle divise, trattate dalle principali piazze finanziarie, senza essere vincolata alla scelta di un paese specifico né a quella di una determinata valuta, ritenuto che tutti gli investimenti vengono eseguiti per conto ed a rischio e pericolo della mandante.

Istruzioni speciali:

Capitale iniziale: USD 1'351'821.61

Limitazione del rischio: 22% del capitale iniziale

La __________ avrà diritto alle seguenti commissioni:

2 pips (basis point) per ogni transazione.

In caso di revoca della procura, la commissione annuale verrà calcolata pro rata temporis. Il/La mandante è pure d’accordo che le commissioni e spese del broker più eventuali spese bancarie vengano addebitate al suo conto.

La mandante libera, nei limiti consentiti dalla legge, la __________ da ogni e qualsiasi responsabilità riguardo alle scelte effettuate nell’ambito delle operazioni sulle divise. Tutte le transazioni concluse per il/la mandante sono soggette alle prescrizioni ed usanze in vigore sulla rispettiva piazza finanziaria.

(…) Il/La mandante dichiara di aver preso visione dello “statement di rischio generale” qui accluso e conferma, firmando la presente procura, di conoscere il carattere speculativo di questo genere di operazioni sulle divise ed in particolare i rischi di perdita connessi.”.

Contemporaneamente, sempre il 23 ottobre 2000, IM 1 ha sottoscritto uno “Statement di rischio generale” (doc. A allegato al verbale di interrogatorio di IM 2 del 12 dicembre 2006, n. 8), che recitava:

“  Dato l’elevato rischio di transazioni forex (divise), il cliente è tenuto a considerare se certi investimenti sono appropriati alle proprie risorse finanziarie, per cui sarà suo compito fare un’analisi approfondita prima di dedicare fondi a questo tipo di investimenti.

Ho letto e capito lo statement di rischio generale.”.

                                12.   La relazione bancaria n. presso la __________ , intestata alla __________, è stata, come visto, aperta qualche giorno prima, il 20 ottobre 2000. Di tale relazione, già a quel momento, risultavano essere aventi diritto economico sia la società __________ che IM 1, mentre IM 2 godeva di firma individuale.

                                13.   L’istruttoria ha permesso di appurare che il conto __________/IM 1 in questione era direttamente amministrato da IM 2: era lui che impartiva gli ordini alla sala cambi per le operazioni forex, a suo dire, talvolta in maniera autonoma e talvolta accordandosi con IM 3 (verbale di interrogatorio 6 dicembre 2007 di IM 2, n. 19, pag. 2). Pure chiarito, perché ammesso da lui stesso, è che era proprio IM 2 a stampare gli estratti patrimoniali, dai quali risultava il saldo attivo del conto:

“  Ero prevalentemente io ad immettere i dati figuranti sugli estratti patrimoniali nel sistema del computer, allestendo delle situazioni interne con il valore degli averi in conto. Ero in grado in qualsiasi momento, inserendo i dati di cambio, di avere i valori aggiornati della relazione.

ADR Era IM 3 a ragguagliare il cliente IM 1 sull’andamento delle operazioni forex; lo faceva sulla base degli estratti interni da me allestiti che gli mettevo a disposizione per lo scopo.IM 3 non esaminava gli estratti bancari, limitandosi ad esaminare gli estratti interni da me allestiti.

ADR Praticamente non ho avuto contatti con IM 1 sino all’estate 2001 allorquando abbiamo parlato sulle perdite intervenute sulla relazione.

ADR Tutta l’operatività sulla relazione __________ /IM 1 è avvenuta da parte di __________ senza interpellare preventivamente il cliente, e ciò nei limiti della procura amministrativa.”

(verbale di interrogatorio 12 dicembre 2006 di IM 2, n. 8, pag. 4).

E’ pure stato accertato dal tribunale di prime cure che, oltre a IM 3, anche IM 2 sapeva che IM 1, al momento del trasferimento del denaro e della sottoscrizione della procura amministrativa, si trovava ancora in regime di semi libertà (verbale di interrogatorio del 6 dicembre 2007, n. 19, pag. 2).

                                14.   Nel periodo di gestione della __________ (circa un anno), gli investimenti effettuati sul mercato delle divise con gli USD 1'351'822.- giunti sul conto il 24 ottobre 2000 hanno generato un utile di USD 309'443.-  (rapporto Equipe finanziaria, EFIN, 25 febbraio 2008, pag. 4, AI 191).

Nello stesso periodo, sulla scorta delle percentuali concordate tra le parti, sono state corrisposte a __________. commissioni per complessivi fr. 591'892.- (pari ad un controvalore di USD 349'578.-, riconosciuto come tale dalle parti in occasione del processo di prima sede, verbale di interrogatorio dibattimentale degli imputati 12 maggio 2011, pag. 2), versate sul conto della ditta presso __________ in 14 distinte occasioni, tra il 1. novembre 2000 e l’8 agosto 2001 (rapporto EFIN, pag. 5 e allegato 4 allo stesso, AI 191).

In questo modo, è apparso, sin dall’inizio, evidente come i guadagni realizzati durante il periodo di gestione da parte della __________ non sono stati nemmeno sufficienti a coprire le commissioni a suo favore, superiori di all’incirca USD 40'135.-, fatto riconosciuto dalle parti (“Le parti danno atto che, stando a pag. 5 del referto peritale, la differenza tra l’utile realizzato con le operazioni su divise e le commissioni di gestione addebitate e ritenute dalla perizia è di circa USD 40'000.-“, verbale principale del dibattimento 12 maggio 2011, pag. 3).

Di conseguenza, nonostante gli interessanti utili conseguiti con le operazioni sul mercato delle divise, i fondi affidati da IM 1 a IM 2 e IM 3 hanno subito una diminuzione a causa dell’entità delle commissioni prelevate.

Dall’analisi effettuata dall’EFIN è, poi, risultato che non tutte le operazioni registrate sulla relazione 22119 (presso la __________ , intestata alla __________) erano di pertinenza di IM 1. Per queste operazioni estranee vi sono state uscite per fr. 76'815.- ed € 100'607.- a fronte di entrate per USD 15'000.-, ciò che porta ad risultato complessivo di maggiori uscite per USD 119'918.- (rapporto EFIN, pag. 6 e allegato 7 allo stesso, AI 191).

Va, qui, annotato che, nel frattempo, IM 1 aveva collocato fondi provenienti dalla relazione n. (cioè, quella intestata a __________ ) presso il broker __________ (ora divenuto __________ ) per proprio conto, per € 70'010.- e per conto della sorella per fr. 31'015.-, soldi andati quasi tutti completamente persi in operazioni di investimento da lui disposte.

Inoltre egli, dal denaro prelevato a contanti dal conto ha ricevuto direttamente e per sé, globalmente, fr. 240'758.-, mentre altri fr. 340'015.- sono stati trasferiti, a debito del medesimo, su una relazione cointestata con il padre, dalla quale egli ha immediatamente prelevato fr. 130'000.-, nuovamente per uso proprio (rapporto EFIN, pag. 7 e allegato 10 allo stesso, AI 191).

                                15.   Secondo le sue dichiarazioni, IM 1 non ha mai preso conoscenza dell’esatto importo delle commissioni prelevate dalla __________ . In effetti, IM 3, sull’arco del periodo di gestione del denaro da parte della __________, gli ha mostrato, in quattro o cinque occasioni, dei documenti con la situazione patrimoniale che, di fatto, erano dei tabulati interni alla fiduciaria riportanti esclusivamente il saldo netto del conto __________, senza alcun dettaglio circa l’ammontare di utili, commissioni, prelevamenti e uscite. Saldo che era costantemente superiore al capitale iniziale, dedotto il denaro prelevato a contanti, così che egli era stato, a suo dire, indotto a ritenere di star conseguendo un utile conforme alle sue aspettative (verbale di interrogatorio 14 settembre 2007 di IM 1, n. 15, pag. 3 seg.):

“  Il signor IM 1 dichiara che sui rendiconti che gli venivano mostrati dal signor IM 3 era indicato unicamente il saldo del conto che era sempre, rispetto al capitale iniziale e dedotti i prelevamenti, superiore. Per quanto mi risultava quel saldo era il saldo al netto delle commissioni.”

                                         (verbale del dibattimento 13 marzo 2012, pag. 4).

Questi rendiconti interni non sono più stati rinvenuti dagli inquirenti, né in forma cartacea, né in quella elettronica.

A IM 1 non è stato consegnato nessun estratto bancario, ma IM 3 lo aveva esplicitamente informato che tutta la documentazione di dettaglio poteva essere visionata liberamente presso gli uffici della società. Cosa che egli non ha tuttavia mai ritenuto necessario fare, perché si fidava dei suoi partner contrattuali (verbale di interrogatorio 14 settembre 2007 di IM 1, n. 15, pag. 4).

In questo modo i due coimputati si sono limitati a fornire al cliente i dati relativi al saldo del suo conto al momento in cui veniva offerta l’informazione, senza ragguagliarlo sul dettaglio dell’importo delle commissioni a loro favore:

“  E’ vero che IM 1 non mi ha mai chiesto in dettaglio l’ammontare delle commissioni addebitate. E’ pur vero che io non gli ho mai reso conto su questo perché sapevo che se gliel’avessi detto, lui avrebbe cessato tutta l’attività forex o perlomeno rinegoziato tutte le commissioni, ma così facendo la __________ avrebbe perso la sua fonte principale di introito. Se ciò fosse avvenuto avremmo tutti dovuto fare un passo indietro, riducendo tutti e tre lo stipendio mensile. Ammetto quindi che ho sottaciuto intenzionalmente a IM 1 l’esatto ammontare delle commissioni, per evitare che lui lasciasse la società o rinegoziasse in modo importante. Se lui avesse rinegoziato l’ammontare delle commissioni, la società non avrebbe potuto sopportare quei costi di gestione.

ADRIM 2 era perfettamente consapevole di questa situazione, sfruttandola anche lui.”

(verbale di interrogatorio 6 dicembre 2007 di IM 3, n. 20, pag. 4).

“  Ammetto che non ho ossequiato all’obbligo di rendiconto che avevo nei confronti del cliente. Dal mio punto di vista l’obbligo di rendiconto riguardava l’esatto ammontare degli attivi al netto delle commissioni. Non ho sottaciuto nulla nella misura in cui IM 1 non mi ha posto domande in proposito.”

(verbale di interrogatorio 12 dicembre 2006 di IM 2, n. 8, pag. 5, confermato anche in quello del 13 settembre 2007, n. 14, pag. 5).

Al dibattimento del 13 maggio 2011 IM 3 ha, per la prima volta, sostenuto che

“  Tra l’inizio e la metà del periodo in cui si è operato per IM 1 egli ebbe a informarlo verbalmente, durante una conversazione avvenuta in auto, che il costo per le commissioni __________ era nell’ordine di fr. 30'000.-/40'000.- al mese”

(verbale di interrogatorio degli imputati, pag. 2).

Questa dichiarazione è stata confermata al dibattimento d’appello (verbale del dibattimento, pag. 8).

A questa versione il Tribunale di prima istanza, che l’ha definita nuova, non ha creduto (sentenza impugnata, pag. 27).

In realtà non si tratta propriamente di un nuovo argomento, poiché già nel suo verbale del 6 dicembre 2007 l’accusato in questione ha sostenuto di aver parlato per la prima volta a IM 1, in modo serio, delle commissioni nel giugno/luglio del 2001, e che quest’ultimo aveva reagito arrabbiandosi e rimproverandolo di non avergli detto che erano così elevate, aggiungendo:

“  ADR nel corso dei colloqui che ho avuto con IM 1 nell’estate 2001, non più di due o tre, lui mi ha rimproverato di avergli sottaciuto l’ammontare delle commissioni. Ricordo  che mi disse che se lo avesse saputo si sarebbe comportato in modo diverso. Ho dedotto che se lo avesse saputo, lui avrebbe lasciato comunque i fondi da noi, rinunciando alle operazioni forex o limitandone la quota da destinare all’attività forex.”

(verbale di interrogatorio 6 dicembre 2007 di IM 3, n. 20, pag. 4).

Al riguardo, occorre rilevare che, con una decisione che questa Corte non condivide, è stato concesso a IM 3 di difendersi da solo sino al momento del primo dibattimento, quando gli è finalmente stato imposto un difensore d’ufficio. Pertanto, la tesi del difensore diIM 2 secondo cui alle dichiarazioni rese da IM 3 in sede d’inchiesta non può essere dato valore maggiore rispetto a quelle rese nei due dibattimenti - momenti in cui era assistito da un avvocato - non è destituita di fondamento. Tuttavia, la questione, come vedremo in seguito, non riveste importanza capitale per il giudizio e può, pertanto, essere lasciata in sospeso.

A fine estate 2001 IM 1 è stato contattato da IM 2 che gli ha chiesto di poterlo incontrare in un bar di __________, dove lo ha informato che sulla relazione si erano verificate delle perdite che si stavano minacciosamente avvicinando al limite del 22% fissato con il contratto forex e gli ha spiegato che, per poter continuare a gestire i fondi, avrebbe avuto bisogno di un’altra procura essendo stata raggiunta la barriera stabilita contrattualmente (verbale di confronto 21 dicembre 2006, n. 10, pag. 5):

“  A domanda del procuratoreIM 2 risponde che, nel colloquio da lui sollecitato e che ha avuto con IM 1 nell’agosto 2001, lui ha parlato a IM 1 del fatto che a quel momento le perdite si avvicinavano al 22% stabilito come massimo nel contratto dicendogli che, se lui voleva che noi continuassimo ad operare, bisognava che noi alzassimo il limite delle perdite. È solo a quel momento che lui mi ha detto che i soldi non potevano essere persi perché erano sotto sequestro e dovevano essere rimborsati ai clienti della __________.

A domanda della procuratrice preciso che in quell’occasione non ho parlato a IM 1 delle commissioni addebitate sul suo conto.”

(verbale del dibattimento d’appello, pag. 7)

A questo punto, IM 1 ha interpellato IM 3 per chiedere chiarimenti. Questi gli ha spiegato l’incidenza delle commissioni sul risultato finale. Egli gli ha pure riferito di essersi appropriato di fr. 210'000.- prelevati dai suoi fondi, assicurandogli che avrebbe restituito il denaro in occasione dell’incontro già programmato con IM 2 per il 6 settembre 2001 presso gli uffici della __________.

                                16.   Il 6 settembre 2001 IM 1 ha così visionato per la prima volta gli estratti bancari della sua relazione scoprendo che il saldo era a quel momento di circa USD 750'000.-. La sua reazione è stata, a suo dire, quella di ordinare a IM 2 di chiudere tutte le posizioni, annunciando che avrebbe trasferito i soldi altrove (verbale di interrogatorio di IM 1 del 14 settembre 2007, n. 15, pag. 4). Su questo punto il coimputato ha fornito una versione divergente, secondo la quale sarebbe stato lui, dopo aver sentito dal cliente che il capitale non poteva essere intaccato perché doveva rimanere a diposizione delle autorità penali, a decidere di chiedere un parere ad un legale e, una volta ottenutolo, ad interrompere le relazioni contrattuali con lui.

                                         Su questa riunione, IM 2 ha dichiarato:

“  A questo proposito preciso che nell’incontro del settembre 2001 quando IM 1 mi ha dato le coordinate del conto su cui dovevo versare i soldi, gli ho parlato delle commissioni nel senso che mi sembra di avergli detto che senza di esse non ci sarebbero state perdite. Ma evidentemente senza le commissioni non ci sarebbe stata nessuna attività forex. Preciso però di non avergli parlato degli importi delle commissioni prelevate.

A domanda dell’avv. DI 1 IM 2 precisa di avere sempre calcolato il 22% di perdita sull’importo di 1’351822.- USD così come risultava dal contratto. Cioè di non avere mai tenuto conto in questo calcolo degli importi prelevati nel corso di quell’anno. Dichiara che era sua intenzione rinegoziare il contratto una volta scaduto il primo anno di gestione.”. (verbale del dibattimento d’appello, pag. 7).

Fatto sta’ che gli averi sul conto - che presentava, a quel momento, un saldo di 744'823.- USD - sono stati trasferiti, come già scritto, da IM 2, dietro indicazione di IM 1, su una relazione da questi aperta il 5 ottobre 2010 presso il broker __________.

Lo stesso giorno IM 3 gli ha consegnato una busta contenente fr. 200'000.- (verbale di interrogatorio di IM 3 del 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 5 seg.).

L’EFIN ha riassunto in una tabella l’utilizzo dei fondi trasferiti il 23 ottobre 2000 da IM 1 dagli Stati Uniti a favore della relazione presso il summenzionato istituto di credito:

Trasferimento da __________

USD 1'351'822.-

Trasferimento a __________

USD 744'823.-

Trasferimento a M.V.

USD 195'033.-

Prelevamenti a IM 1 in __________

USD 138'347.-

Maggiori uscite __________

USD 119'918.-

A __________

USD 82'635.-

Differenza di cambio/risultato di gestione __________

USD 71'066.-

                                17.   Oltre a quanto precede, l’istruttoria ha permesso di accertare che  IM 2 ha prelevato dal conto IM 1/__________ presso __________fr. 61'000.- utilizzati per remunerare un informatore che gli forniva notizie confidenziali di prima mano sulle tendenze del mercato dei cambi, notizie che avrebbero permesso di migliorare il risultato sulle operazioni in valuta estera (fatto mai provato). A detta di IM 2, egli avrebbe invitato IM 3 a chiedere a IM 1 l’autorizzazione al pagamento, ma non avrebbe mai ricevuto risposta:

“  Come ho detto prima avevo chiesto a IM 3 di chiedere a sua volta l’autorizzazione di IM 1. Poiché IM 3 non mi ha più fatto sapere nulla, non mi sono informato oltre e per me era scontato che lui avesse dato l’autorizzazione, anche perché avevamo fatto ulteriori prelevamenti e IM 3 non mi aveva detto nulla in merito. Sulle situazioni consegnate al cliente IM 1 non vi era la distinta dei prelevamenti in questione, così come non vi erano le commissioni. Personalmente non ho mai parlato di questo aspetto con IM 1. Non so se ne abbia parlato IM 3, questi non mi ha mai riferito di averne parlato con il cliente della consegna delle situazioni patrimoniali.”

(verbale di interrogatorio 13 settembre 2007 di IM 2, n.14, pag. 5).

In realtà, il cliente IM 1 non è mai stato compiutamente informato di questi pagamenti, nonché della loro portata, e tantomeno vi ha dato il proprio consenso:

“  IM 3 mi ha spiegato che collaborava con una persona con la quale collaborava già allorquando operava presso la __________, anch’egli attivo nel settore forex e che nel frattempo si era trasferito a Londra. Mi ha spiegato che questa persona gli passava delle informazioni insider contro riconoscimento di una certa commissione sull’utile di gestione. L’informazione mi è stata spiegata in termini generali per convincermi dell’opportunità di resa e quindi per convincermi ad affidare loro i capitali. IM 3 non mi ha informato del fatto che avrebbe addebitato il mio conto per il pagamento delle commissioni a questa persona. Prendo atto dalla verbalizzante che vi sono stati quattro prelevamenti a contanti per complessivi fr. 61'000.-, che IM 2 giustifica dicendo essere stati consegnati a tale “__________.” della __________.. E’ possibile che mi sia stato fatto questo nome, ma non l’ho mai conosciuto. Ribadisco tuttavia che nessuno mi ha chiesto l’autorizzazione per questi prelevamenti né sono stato informato dei medesimi che non figuravano neppure sulle situazioni patrimoniali.”

                                         (verbale di interrogatorio 14 settembre 2007 di IM 1, n. 15, pag. 3. Fatti confermati da IM 3 ad es. nel suo verbale 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 5).

                                18.   Con atto d’accusa del 14 dicembre 2009, il procuratore pubblico, individuando nei fatti emersi dall’istruttoria gli estremi per il rinvio a giudizio, ha proposto la condanna di IM 2 e IM 3 per i reati di amministrazione infedele aggravata e falsità in documenti - entrambi commessi in correità - in relazione all’allestimento di situazioni patrimoniali false dissimulanti le commissioni di gestione addebitate dalla __________ e presentanti una situazione patrimoniale sensibilmente migliore di quella reale.

                                         In modo particolare, egli ha ravvisato gli estremi dell’amministrazione infedele aggravata nel fatto che i due coimputati avrebbero, “dopo aver accettato in gestione averi patrimoniali per USD 1'351'821.61 della società __________, fatti trasferire da IM 1 il 24 ottobre 2000 dal broker americano __________. dov’erano depositati, sul predetto conto appositamente acceso da __________ presso __________., su cui soltanto IM 2 disponeva di procura individuale, sapendo che sui predetti averi patrimoniali, la sentenza 21 febbraio 2000 della Corte delle Assise Criminali aveva mantenuto il sequestro conservativo disposto a garanzia delle pretese delle parti civili danneggiate dallo stesso IM 1 nella sua qualità di presidente della società di gestione patrimoniale della __________ (misura conservativa non eseguita negli Stati Uniti) gestito gli averi patrimoniali affidati, investendoli sul mercato delle divise, violando ripetutamente ed intenzionalmente i loro doveri, addebitando in conto, nel periodo 1. novembre 2000 - 8 agosto 2001, mediante 14 bonifici predisposti dallo stessom IM 2 in virtù della procura individuale di cui beneficiava, commissioni per complessivi fr. 591'891.84, senza ragguagliare in alcun modo il cliente IM 1 sui suddetti addebiti,

                                         violando altresì ripetutamente ed intenzionalmente il loro obbligo di rendiconto, dissimulando nei rendiconti interni presentati al cliente IM 1 l’avvenuto addebito in conto delle suddette commissioni, sottoponendogli delle situazioni patrimoniali fittizie che presentavano un saldo attivo sensibilmente migliore a quello effettivo,

                                         impedendo al cliente IM 1 di determinarsi con cognizione di causa sul suo investimento e sulle eventuali misure da adottare in vista di arginare l’importante erosione del capitale affidato in gestione, gli utili realizzati tramite le operazioni forex non essendo stati sufficienti a coprire le commissioni di gestione.”.

                                         L’accusa ha quantificato il danno cagionato al patrimonio di __________ e di IM 1 in fr. 591'891.84.

                                         La falsità in documenti è stata per contro identificata dall’accusa nell’aver “allo scopo di mettere in atto gli atti di amministrazione infedele di cui al punto precedente in danno di __________ (e per essa di IM 1), rispettivamente per celare le previe malversazioni, allestito e sottoposto a IM 1, a scopo di inganno, situazioni patrimoniali false che dissimulavano le commissioni di gestione addebitate da __________, presentandogli una situazione patrimoniale sensibilmente migliore di quella effettiva.” (AA, pto B.2.)

A carico di IM 3 è stata, pure, avanzata l’accusa di appropriazione indebita per avere indebitamente impiegato a proprio profitto fr. 210'000.- prelevati in tre occasioni (fr. 55'000.- il 2 novembre 2000, fr. 115'000.- il 15 novembre 2000 e fr. 40'000.- il 28 novembre 2000) dal conto 22911 001 presso la __________  da IM 2 e da questi a lui affidati nella convinzione che ciò fosse stato chiesto da IM 1, ritenuto che IM 3 ha restituito a quest’ultimo fr. 200'000.- in data 6 settembre 2001 e altri fr. 5'000.- in data imprecisata, per un danno residuo di fr. 5'000.-.

III. Processo di primo grado

a. IM 1

                                19.   Sulla scorta di questi accertamenti, la Corte delle assise criminali ha ritenuto adempiti i presupposti per una condanna di IM 1 per aver commesso una frode del pignoramento ai sensi dell’art. 163 CP e lo ha condannato alla pena detentiva di 4 mesi, sospesa condizionalmente per un periodo di 2 anni, precisando:

“  Nel caso di specie è pacifico che IM 1, sottacendo all’ufficiale esecutivo in occasione dei quattro pignoramenti eseguiti a suo carico nell’ambito delle procedure esecutive avviate nei suoi confronti dalle parti civili del procedimento __________ che i fondi provenienti dalla relazione __________ - di cui era, per la maggior parte, avente diritto economico - e in seguito quanto rimasto degli stessi, erano nelle sue disponibilità, ha distratto o occultato valori patrimoniali, diminuendo fittiziamente il proprio patrimonio, in danno di questi creditori, ai quali sono stati rilasciati degli attestati di carenza beni (cfr. DTF 131 IV 56 consid. 2.3.; DTF 114 IV 11).

Dal profilo soggettivo, IM 1 ha ammesso di essere stato consapevole che con il suo agire egli causava un pregiudizio economico ai suoi creditori, ne consegue che egli si è reso colpevole di frode nel pignoramento, ragione per cui deve essere confermato il punto A.1. dell’atto d’accusa.”

                                         (sentenza impugnata, pto n. 11, pag. 20).

                                         IM 1 non ha contestato la propria condanna che è pertanto passata in giudicato.

b. IM 3 e IM 2

                                20.   Parimenti, la sentenza qui in oggetto ha confermato la condanna di IM 3 e IM 2 per il reato di amministrazione infedele aggravata, ma ha ridotto drasticamente, rispetto all’ipotesi accusatoria, l’ammontare del nocumento arrecato al patrimonio di IM 1. I primi giudici lo hanno, infatti, quantificato in soli USD 40'135.-, pari a fr. 68'358.- al cambio dell’epoca.

Integralmente convalidata è stata, invece, l’imputazione rivolta a IM 3 per appropriazione indebita aggravata per avere impiegato a proprio profitto fr. 210'000.- che gli erano stati affidati da IM 1, di cui fr 205'000.- in seguito restituiti.

Per contro, entrambi gli imputati sono stati prosciolti dall’imputazione di falsità in documenti poiché “la Corte non ha potuto accertare il contenuto delle situazioni patrimoniali incriminate, non essendo le dichiarazioni degli imputati univoche al riguardo e non essendo stato possibile reperire tali documenti. La sola circostanza sulla quale gli imputati concordano è che i rendiconti non specificavano le commissioni prelevate dal conto, ma questo non è sufficiente per stabilire che si sia trattato di documenti falsi ai sensi dell’art. 251 CP.” (sentenza impugnata, n. 25, pag. 33).

Di conseguenza, IM 2, tenuto conto della violazione del principio di celerità riscontrata dalla Corte e del lungo tempo trascorso, è stato condannato alla pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere da fr. 30.-, da dedursi il carcere preventivo sofferto, sospesa per un periodo di prova di due anni, mentre IM 3, per il quale sono pure state considerate le attenuanti specifiche della violazione del principio di celerità e del lungo tempo trascorso, è stato condannato a due mesi di detenzione, a valere quale pena aggiuntiva a quella di 18 mesi di detenzione inflittagli il 27 maggio 2003 dalle Assise correzionali , come pure a quella di 60 aliquote giornaliere di fr. 30.inflittagli il 18 ottobre 2010 dal Ministero pubblico del Cantone Ticino, sospesa per un periodo di prova di quattro anni.

Come già illustrato, IM 3 e IM 1 hanno accettato la condanna, mentre IM 2 e la pubblica accusa hanno deciso di impugnarla sollevando le contestazioni summenzionate.

                                  A.   Appello di IM 2

                                21.   IM 2 ha appellato la sentenza di condanna nei suoi confronti chiedendo sostanzialmente il proscioglimento dall’accusa di amministrazione infedele aggravata. Egli sostiene di aver ossequiato i suoi doveri d’informazione nei confronti del cliente e di aver agito sempre in maniera trasparente, nei limiti fissati dal contratto, limitandosi a prelevare quanto gli spettava e quanto il cliente aveva deciso coscientemente di concedere. La diminuzione del patrimonio di quest’ultimo, che va confermata in USD 40'135.- come rettamente fatto in prima sede, è ampiamente al di sotto della barriera del 22% pattuita dalle parti in piena consapevolezza. Pertanto non solo non sussistono gli estremi del reato prospettato, ma addirittura nemmeno quelli per una responsabilità di natura civile, che avrebbe potuto al limite essere ipotizzata.

                                          A suo dire IM 1 non è stato assolutamente una vittima. Egli, vista la sua esperienza professionale e, non va nascosto, delinquenziale, non era la persona sprovveduta e vulnerabile che la Corte di prime cure - travisando le prove agli atti e credendo acriticamente alle sue dichiarazioni - ha descritto.

                                          Neppure dal punto di vista soggettivo sussiste amministrazione infedele, poiché, a detta di IM 2, egli ha sempre considerato le commissioni come giustamente dovutegli, come corretta remunerazione del suo lavoro.

                                22.   Giusta l’art. 158 cifra 1 CP, si rende colpevole di amministrazione infedele chi, obbligato per legge, mandato ufficiale o negozio giuridico ad amministrare il patrimonio altrui o a sorvegliarne la gestione, mancando al proprio dovere, lo danneggia o permette che ciò avvenga.

                                         La pena è la detenzione sino a tre anni o una pena pecuniaria (art. 158 n. 1 cpv. 1 CP). Per il cpv. 3 del citato disposto, il giudice può pronunciare una pena detentiva da uno a cinque anni se il colpevole ha agito per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto.

                                         L’adempimento della fattispecie presuppone la realizzazione di tre condizioni oggettive ed una soggettiva: è necessario che l’autore abbia avuto una posizione di gerente (Forum Poenale 2/2011, pag. 69 segg. ed ivi ripresa sentenza del Bezirksgerich di Zurigo, 9. Abteilung, del 3 settembre 2010, con riferimenti dottrinali), che egli abbia violato un obbligo che gli incombeva nell’ambito di tale funzione, che ne sia risultato un pregiudizio, e che egli abbia agito intenzionalmente o con dolo eventuale (Corboz, Les infractions en droit Suisse, 3. ed., n. 2 segg. ad art. 158; Niggli, Basler Kommentar, n. 9 segg. ad art. 158; Stefan Trechsler, Praxiskommentar, n. 2 segg. ad art. 158; DTF 123 IV 17, DTF 122 IV 279 e DTF 120 IV 190).

                                         L’art. 158 CP punisce l’uso infedele di un potere di amministrazione o di sorveglianza: si parla di “Treubruch” da parte di chi ricopre una “Garantenstellung”, ovvero una funzione di garante.

                                         Perseguita è la violazione intenzionale dei doveri di amministrare e di sorvegliare che derivano dalla legge, da un mandato ufficiale o da un negozio giuridico (Mini, La legge sull’esercizio delle professioni di fiduciario, 2002, p. 225 e 226 e riferimenti).

                                         L’autore deve, così, essere tenuto a gestire gli interessi pecuniari altrui o sorvegliarne la gestione. E’, quindi, necessario che egli abbia un dovere di amministrazione o di tutela.

                                         Gestore ai sensi della norma è colui che dispone di sufficiente indipendenza nel senso di un potere di amministrazione autonomo sul patrimonio affidatogli (DTF 129 IV 124 consid. 3.1 pag. 126, 123 IV 17 consid. 3b pag. 21, 120 IV 190 consid. 2b pag. 192). E’, dunque, indispensabile, affinché vi sia gestione ai sensi dell’art. 158 CP, che il gestore goda di un’autonomia sufficiente su tutto o su parte del patrimonio altrui, sui mezzi di produzione o sul personale di un’azienda (STF del 2 febbraio 2009, 6B_931/2008, consid. 2.1; DTF 123 IV 17 consid. 3b; 120 IV 190 consid. 2b).

                                         La norma in questione precisa che il dovere di gestione o di salvaguardia di interessi pecuniari altrui può derivare dalla legge, da un mandato ufficiale, da un negozio giuridico o anche da una gestione d’affari senza mandato (FF 1991 II 1018; per esempi concreti cfr. Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 7° ed., § 19 n. 10). Quest’ultima possibilità concerne in modo particolare i casi in cui il gerente prosegue la propria attività dopo la morte del mandante, senza essere al beneficio di un valido mandato post mortem.

                                         Il potere di amministrazione autonomo sui beni affidati può manifestarsi sia attraverso la stipulazione di atti giuridici, sia con l’obbligo di difendere, sul piano interno, precisi interessi patrimoniali, sia, infine, con il compimento di atti materiali (“Geschäftsführer im Sinne von Art. 159 aStGB ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Geschäftsführer ist nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht im Innenverhältnis für fremde Vermögensinteressen sorgen soll“, STF 18 gennaio 2003, 6S.711/2000, consid. 4.3.; DTF 123 IV 17 consid. 3b pag. 21).

                                         Un gestore patrimoniale è il classico caso di persona tenuta in base ad obblighi contrattuali a tutelare gli interessi pecuniari altrui (DTF 120 IV 190, consid. 2b).

                                         Perché vi sia reato, il gestore deve aver trasgredito ad un dovere che gli incombe in tale sua qualità (DTF 120 IV 190). Per stabilire se vi è stata una tale trasgressione, occorre preliminarmente determinare in maniera concreta i contenuti dell’obbligo o, in altre parole, quale comportamento avrebbe dovuto adottare l’autore. Nell’effettuare questo esame bisogna, tra le altre cose, chiarire se egli era tenuto a conservare il patrimonio oppure se era chiamato a fare in modo che esso aumentasse.

                                         Atti conformi ai doveri di gestione, anche se comportano dei rischi, non ne rappresentano una violazione (Corboz, op. cit., n. 8 ad art. 158). In effetti, le attività commerciali e di amministrazione di capitali sono sovente e per la loro stessa natura soggette al pericolo di una perdita finanziaria, per cui agire assumendo questo rischio può essere conforme al mandato o agli impegni assunti (DTF 105 IV 89, consid. 2b e 2c). In tal senso, dunque, può risultare addirittura contrario ai doveri tralasciare l’adozione di una disposizione rischiosa (Stratenwerth/Jenny/Bommer, op. cit., § 19, n. 13). In simili situazioni, non si può decretare una condanna ai sensi dell’art. 158 CP nemmeno nel caso in cui l’operazione si concluda con un esito negativo.

                                         Gli obblighi di amministrare e sorvegliare richiedono l’adempimento di atti tendenti alla tutela degli interessi patrimoniali altrui (Mini, op. cit., pag. 227 e riferimenti).

                                         Non ogni inadempimento contrattuale realizza la fattispecie dell’art. 158 CP: penalmente perseguibile è la violazione di un obbligo principale da parte dell’autore, mentre quella di semplici doveri accessori non realizza il reato (Mario Postizzi, Contratto di Mandato e reato per omissione, in CFPG, Basilea 2009, n. 43, pag. 192).

                                         Esempi di trasgressione dei doveri di gestore sono, tra gli altri, l’utilizzo contrario alle regole di un patrimonio affidato, come l’impiego non dichiarato di manodopera subordinata all’autore per suoi scopi privati o a favore di un’altra ditta (DTF 81 IV 280 seg.), il mancato incasso di tasse dovute e pagabili da parte di un segretario comunale (DTF 81 IV 232), la trascuranza volontaria della promozione della vendita dei prodotti in un chiosco (DTF 86 IV 15), la conclusione di contratti per proprio conto o a favore di terzi concorrenti invece che per conto del proprietario della ditta per la quale l’autore lavora (DTF 115 IV 313 consid. 3; DTF 80 IV 248), la deviazione da parte del gerente di una filiale di guadagni spettanti alla casa madre sui conti di una ditta da lui controllata (DTF 109 IV 112 seg., consid. 2a), l’accettazione di tangenti in cambio di un comportamento che nuoce agli interessi patrimoniali del committente (DTF 129 IV 124, consid. 4.1.), l’effettuazione di una serie di investimenti speculativi contrari agli interessi ed alle istruzioni dei clienti (DTF 120 IV 190, consid. 2b).

                                         Il reato è consumato solo se vi è un pregiudizio economico a danno di una terza persona (DTF 120 IV 190 consid. 2b). E’ il caso quando ci si trova di fronte ad una vera lesione del patrimonio, vale a dire ad una diminuzione dell’attivo, ad un aumento dei passivi, ad una mancata diminuzione del passivo o ad un mancato aumento dell’attivo, oppure ancora ad una messa in pericolo dell’attivo, tale da avere per effetto una diminuzione del suo valore dal punto di vista economico (STF 13 gennaio 2011, 6B_223/2011, consid. 3.3.3 e sentenza 2 febbraio 2009, 6B_931/2008, consid. 4.1.). Un pregiudizio temporaneo è sufficiente (DTF 121 IV 104 consid. 2c).

                                23.   La Corte di prima istanza ha accertato che sia IM 3 che IM 2 hanno ammesso i fatti descritti al punto n. B.1. dell’atto d’accusa a loro carico relativo all’amministrazione infedele aggravata (sentenza impugnata n. 20, pag. 27), e cioè di non avere informato IM 1 sull’addebito delle commissioni di gestione e sul loro ammontare, riconoscendo che sui rendiconti interni che venivano sottoposti a quest’ultimo era indicato unicamente il saldo del conto, mentre non vi era traccia né dei movimenti, né tantomeno dei compensi.

                                         Respingendo le tesi difensive - secondo le quali l’obbligo di rendiconto nei contratti di mandato, art. 394 e segg. CO, non comprende il dovere di fornire spontaneamente dei conteggi sulle commissioni prelevate conformemente alle pattuizioni e, in ogni caso, un’eventuale violazione di questo dovere darebbe origine ad una responsabilità di natura civile, ma non di certo penale - la Corte delle assise criminali ha rilevato come una simile lettura dei fatti e del diritto sia riduttiva e non tenga conto della reale situazione, ed ha ritenuto che entrambi i prevenuti abbiano/hanno realizzato il reato di amministrazione infedele aggravata.

                                         Secondo l’autorità di prime cure

“  Si ripete che il diritto di __________ di percepire delle commissioni non è in discussione, come non lo è la conformità di quanto addebitato all’accordo contrattuale sull’ammontare delle stesse, essendo pacifico che IM 1, sottoscrivendo la “procura amministrativa forex” (…), ha accettato che venisse addebitata al conto di sua pertinenza una commissione a favore della __________ dell’ordine di pips per ogni transazione.

Né, ancora, la Corte ha ritenuto che gli accusati abbiano effettuato operazioni al solo scopo di generare commissioni, agendo così a scapito degli interessi del mandante.

A mente della Corte, tuttavia, ciò non è sufficiente, nelle circostanze date, per ritenere IM 3 eIM 2 esenti da responsabilità.

Vero è infatti, nell’opinione della Corte, che il precetto della buona fede di cui all’art. 2 CC, norma di valenza generale, imponeva agli accusati (prima ancora o comunque a prescindere dall’art. 400 CO) di esplicitare a IM 1, anche senza una sua specifica richiesta in tal senso, gli importi prelevati a titolo di commissioni. Secondo la Corte, IM 1 doveva essere messo al corrente dell’ordine di grandezza di queste commissioni, non potendo essere sufficiente che egli sapesse che venivano prelevati 2 pips per ogni transazione, dato che nemmeno veniva informato sulla quantità di transazioni effettuate. Contrariamente a quanto sostenuto dalle difese, IM 3 eIM 2 non hanno semplicemente sottaciuto un’informazione che IM 1 neppure aveva richiesto, ma hanno inoltre effettuato una serie di disposizioni sul suo conto che hanno comportato un danno al suo patrimonio, visto come gli utili di gestione conseguiti non hanno nemmeno pareggiato le ingentissime commissioni prelevate. Proprio per il motivo che gli averi di mandante erano a disposizione degli accusati, potendo essi prelevare unilateralmente dal conto IM 1/__________, derivava che IM 3 e IM 2, rispettivamente amministratore di fatto e amministratore unico della __________, avessero una posizione di garante nei confronti di IM 1, posizione che imponeva loro non solo di informarlo sull’andamento generale degli investimenti effettuati per suo conto, ma anche di informarlo dell’entità dei prelievi che essi effettuavano sulla sua relazione a titolo di commissioni.

In tal senso gli accusati hanno agito in correità. Infatti entrambi, ognuno nel proprio ruolo - IM 3 teneva i contatti con IM 1 eIM 2 operava sul conto - hanno sottaciuto a IM 1 l’ammontare delle commissioni,IM 2 allestendo dei rendiconti dai quali le stesse non erano visibili, e IM 3 consegnando tali rendiconti a IM 1 e non informandolo sulle commissioni allorquando lo ragguagliava sull’andamento degli investimenti.”

                                         (sentenza impugnata, pag.31 seg.).

                                         Quale danno patrimoniale è stata ritenuta la diminuzione del capitale causata dall’agire illecito degli accusati e non, invece, l’ammontare complessivo delle commissioni come rivendicato dal procuratore pubblico, “dovendosi con ogni evidenza computare in diminuzione del danno gli utili di gestione fatta dagli accusati.” (sentenza impugnata, pag. 32).

                                         Inoltre - hanno stabilito i primi giudici - le commissioni prelevate hanno consentito a IM 3 e IM 2 di continuare a percepire i loro stipendi e a tenere a galla la società, che altrimenti si sarebbe sfaldata sotto il peso dei costi di gestione: da ciò, l’aggravante del perseguimento di un indebito profitto (sentenza impugnata, pag. 32).

                                24.   Pur essendo innegabile che IM 3 e IM 2 hanno tratto dei benefici economici non indifferenti, per sé stessi e per la loro ditta, dall’amministrazione degli averi di IM 1, ed essendo dimostrato che essi non fornivano al cliente il dettaglio delle commissioni da loro prelevate, non si può ravvisare, nei fatti così come emersi dall’istruttoria, l’adempimento della fattispecie sanzionata dal reato di amministrazione infedele.

                                         Il contratto stipulato tra IM 1 e la __________  il 23 ottobre 2000 è un contratto di mandato ai sensi dell’art. 394 segg. CO. Con la conclusione di un negozio giuridico di questo genere, nasce a carico del mandatario un obbligo universale di diligenza, fedeltà ed informazione nei confronti del mandante, art. 398 e 400 CO. Un tale dovere sorge anche, più in generale, sulla scorta del principio della buona fede sancito dall’art. 2 CC.

                                         In base all’onere di diligenza, il mandatario è chiamato a mettere in opera una scrupolosità ragionevole per raggiungere il risultato prefissato dalle parti ed a rimettere al mandante quanto ottenuto. Da questo dovere principale ne derivano poi di accessori, quali quello di informazione e di consiglio, quello di discrezione e quello di sicurezza (Franz Werro, in Commentaire romand, Code des obligations I, n. 13 ad art. 398 CO).

                                         Per determinare se il mandatario ha agito con diligenza ragionevole bisogna valutare se egli si è comportato come avrebbe fatto una persona ragionevole e diligente nelle stesse circostanze oggettive, fermo restando che, per coloro che agiscono a titolo professionale e oneroso, si devono applicare criteri più restrittivi rispetto agli altri (DTF 115 II 62, consid. 3a).

                                         Il dovere di informazione (Aufklärungspflicht) impone che il contraente metta al corrente la controparte di tutto quanto è per questa rilevante in relazione al contratto concluso. In modo particolare, egli deve compiutamente ragguagliare il mandante dei rischi (finanziari e non) e dei vantaggi che l’esecuzione del mandato comporta, arrivando in determinate circostanze sino all’obbligo di comunicare al mandante che egli ha violato il contratto (Franz Werro, op. cit., n. 17 ad art. 398 CO).

                                         Secondo la giurisprudenza, questo dovere di informazione impone al mandatario di farsi parte diligente e ragguagliare la controparte soprattutto nei casi in cui per lui risulti riconoscibile che quest’ultima non è consapevole dei rischi concretamente assunti o qualora tra le parti vi sia una relazione di fiducia tale per cui il cliente può, in buona fede, aspettarsi di venire in ogni caso avvisato del pericolo connesso alle operazioni (finanziarie o meno) anche senza averne fatto esplicita richiesta (STF 25 febbraio 2005 4C.361/2004, consid. 4.1.1).

                                         Il dovere di consulenza e di avviso (Beratungs- und Warnpflichten) esige un intervento attivo del mandatario che deve, da un lato, indicare al mandante quale misura corrisponda al meglio ai suoi interessi e, dall’altro, metterlo in guardia dai rischi che l’adozione di determinate misure comporta, specialmente quando egli è uno specialista e l’altro no (DTF 124 III 155, consid. 3a).

                                         L’obbligo di fedeltà, poi, impone al mandatario che gestisce capitali per conto di terze persone di evitare conflitti tra i suoi interessi e quelli del mandante, come può ad esempio avvenire quando egli trae profitto personale dalle operazioni effettuate (Franz Werro, op. cit., n. 29 ad art. 398). Qualsiasi tipo di conflitto d’interesse suscettibile di portare pregiudizio al mandante deve essergli segnalato e può, in assenza di autorizzazione, dare origine all’obbligo di rescindere il contratto.

                                         Un conflitto d’interessi in questo senso si verifica ad esempio di fronte a retrocessioni a favore del mandatario dipendenti dal numero di transazioni, poiché esse possono rappresentare un incentivo per l’amministratore patrimoniale ad incrementare in maniera artificiale il numero delle operazioni finanziarie al fine di ottenere un guadagno maggiorato (cosiddetto churning; Monika Roth, Retrozessionen- und Interessenkonflikte – wenn der Berater in Tat und Wahrheit ein Verkäufer ist, in ZBJV 146/2010, pag. 522 seg.; STF 29 agosto 2011 4A_266/2010 consid. 2.3.; DTF 132 II 460 consid. 4.2.).

                                         Proprio con riferimento al “churning” (o “barattage” oppure “Spesenschinderei”), la giurisprudenza e la dottrina hanno già avuto modo di chiarire che si tratta di un comportamento sussumibile al reato di amministrazione infedele (SJ 1999 I, pag. 124).

                                         Giusta l’art. 400 cpv. 1, infine, il mandatario è obbligato, ad ogni richiesta del mandante, a rendere conto del suo operato (cosiddetto obbligo di rendiconto). Da questa norma la dottrina ha parimenti desunto un dovere di rendiconto spontaneo che insorge al termine del contratto (Franz Werro, in Commentaire romand, n. 6 ad art. 400 CO).

                                         Con il rendiconto il cliente deve essere messo al corrente di tutti quei dati che gli consentono di giudicare o far giudicare la qualità della gestione, del rispetto da parte del gestore dei suoi obblighi di diligenza e fedeltà e, eventualmente, determinarsi in merito al suo diritto di restituzione di tutto ciò che ha dato ai sensi dell’art. 400 cpv. 1 CO (Claude Bretton-Chevalier, Le gérant de fortune indépendant, Ginevra 2002, pag. 106 seg.).

                             25.a.   Nel settore specifico degli amministratori patrimoniali, la dottrina e la giurisprudenza hanno chiarito che al momento della sottoscrizione del contratto, il cliente deve essere informato compiutamente su tutti quegli aspetti che, viste le sue conoscenze specifiche del settore, gli consentono di rendersi conto della portata e delle conseguenze degli impegni assunti. Qualora egli non sia dotato degli strumenti sufficienti per potersi rendere conto di quanto sta facendo, il gestore di patrimonio è parimenti chiamato ad istruirlo in merito con termini a lui comprensibili (DTF 124 III 155 consid. 3a).

                                         Di principio i ragguagli devono essere completi, precisi, esatti e appropriati.

                                         Fondamentalmente sono stati identificati tre elementi cardine dell’informazione, che rivestono un ruolo determinante specialmente nei confronti della nuova clientela.

                                         Il primo di essi concerne i dati sulla società, rispettivamente l’impresa, del gestore patrimoniale, il secondo copre le informazioni sui rischi legati alla prospettata prestazione di servizio patrimoniale ed il terzo riguarda la trasparenza sulla remunerazione del gestore per le sue prestazioni.

                                         In merito a quest’ultima, il codice deontologico svizzero per l’esercizio della gestione indipendente di patrimoni, allestito dall’Associazione svizzera dei gestori di patrimoni (ASG, www.vsv-asg.ch) sulla scorta della recente evoluzione giurisprudenziale ed entrato in vigore il 1. ottobre 2009, alla norma d’applicazione n. 25 dell’art. 6, precisa che qualora non sia possibile quantificare in anticipo l’ammontare delle retribuzioni e delle commissioni (cosa che avviene frequentemente), il gestore deve informare il suo cliente sulla provenienza di tali prestazioni finanziarie come pure sulle modalità di calcolo essenziali:

“  Il gestore di patrimoni informa i suoi clienti riguardo al suo onorario. Egli informa inoltre i clienti di tutte le prestazioni finanziarie percepite da terzi in relazione ai servizi considerati, indipendentemente dalla loro base legale, e rende attento sui conflitti di interesse legati a tali prestazioni.

Il gestore di patrimoni informa il cliente qualora mediante tali prestazioni finanziarie, rispettivamente mediante un onorario complessivo vengano remunerati servizi di marketing e altri servizi.

Nella misura in cui tali future prestazioni patrimoniali non siano quantificabili in modo preciso oppure non si riferiscano specificatamente ad una determinata relazione d’affari, il cliente deve essere informato sulla loro provenienza come pure sulle modalità di base secondo cui sono calcolate.

Su richiesta del cliente, il gestore di patrimoni lo informa sulle prestazioni ricevute da terzi nella misura in cui le stesse possano essere ricondotte ad una specifica relazione d’affari, senza che ciò causi un dispendio di tempo sproporzionato.”

                                         Queste disposizioni di categoria (“Verbandsbestimmungen”) non hanno portata normativa, ma sono utili ai tribunali per l’esame in concreto della misura della diligenza richiesta al mandatario (Marcel Alexander Niggli, Basler Kommentar, n. 58 ad art. 158; Morys Cavadini, Condizioni quadro giuridiche per gestori patrimoniali, in Compliance Management, pubblicazioni del Centro studi bancari di Vezia, 2010, pag. 490 seg. e pag. 523).

                                  b.   Secondo la giurisprudenza, un dovere di informazione è pure dato quando le parti contrattuali sono in un rapporto di confidenza tale che il cliente può legittimamente attendersi, in buona fede, di essere informato senza farne richiesta ogni qual volta subentrano dei pericoli legati ad un investimento da lui previsto (DTF 131 III 377 consid. 4.1.1.). In una sentenza del 2 aprile 2007 (DTF 4C.385/2006) il Tribunale Federale ha ad esempio riconosciuto l’esistenza degli estremi per far insorgere un dovere di informazione, consiglio e avviso nel fatto che il rapporto di confidenza risultava da incontri regolari tra clienti completamente inesperti in materia finanziaria e un collaboratore di una banca con il quale discutevano della composizione del loro portafoglio.

                                   c.   In una decisione del Tribunale Commerciale di Berna (HGer BE del 25 agosto 2010, citata in SZW 2011, pag. 374 e 382), concernente un investimento nel settore azionario in __________ poco prima del suo fallimento, è stato ritenuto che la Banca non aveva un obbligo di informazione nei confronti del cliente specifico circa i rischi di un simile investimento, poiché essa poteva legittimamente presumere che un cliente da lungo tempo, che aveva per di più scelto un profilo di rischio elevato per i suoi piazzamenti di capitali, fosse cognito dei rudimenti nel settore borsistico e non necessitasse pertanto di assistenza specifica.

                                  d.   Durante l’esecuzione del contratto, il gestore di patrimoni deve ripetere l’informazione al cliente se si accorge che questi non l’ha compresa, non era in grado di comprenderla al momento in cui essa è stata data oppure se elementi nuovi sono subentrati. Per il resto, egli deve metterlo al corrente di quei fatti che possono indurlo ad interrompere la relazione contrattuale, ad esempio l’esistenza di conflitti d’interesse, quali potrebbero sussistere a fronte della pratica del churning, con la quale, come visto, la remunerazione del consulente è in funzione del numero di transazioni effettuate, per cui egli può essere tentato di fare operazioni ad alto rendimento ma rischiose, partecipandone ai benefici ma non rischiando nulla in caso di perdite. Il dovere di informazione può estendersi all’obbligo di chiarire la portata esatta degli estratti conto, considerato che in talune situazioni essi sono strutturati in maniera tale che il cliente non può neppure percepire l’esistenza di una perdita e ancor meno comprenderne le cause (Claude Bretton-Chevallier, op. cit., pag. 98).

                                         Il gestore patrimoniale non ha tuttavia l’obbligo (poiché nemmeno fattibile) di informare spontaneamente il cliente sui rischi di ogni transazione effettuata. In effetti, una volta definita la politica di gestione del capitale e la tipologia degli strumenti autorizzati, egli decide autonomamente qual