Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer I I 2019 48 Urteil vom 20. April 2020 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident Dr.med. Bernhard Zumsteg, Richter Dr.med. Pierre Lichtenhahn, Richter MLaw Joëlle Sigrist, Gerichtsschreiberin Parteien A.________, Klägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. B.________, gegen C.________ AG, Beklagte, Gegenstand Krankentaggeld nach VVG
2 Sachverhalt: A. A.________ ist alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der D.________ GmbH. Diese betrieb die E.________ in M.________ und schloss hierzu mit der C.________ eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung ab (Police Nr. 0100.0342 SZ; Police vom 3.5.2011 mit Vertragsbeginn 1.5.2011, AVB VVG und BVB für das Gastgewerbe je Ausgabe 2006 [K-act. 34] sowie Police vom 16.11.2014 mit Vertragsbeginn 1.1.2015 mit AVB VVG und BVB je Ausgabe 2015 [K-act. 3]). Diese Versicherung umfasste eine Taggeldversicherung für die Arbeitnehmer inkl. Familienangehörige des Betriebsinhabers, für die ein versicherter Verdienst abgerechnet wird (K-act. 3 und K-act. 34). B. Am 15. Juni 2018 meldete die D.________ GmbH der C.________ eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von A.________. Die Arbeitsunfähigkeit bestehe seit dem 8. Mai 2018 zu 100% (B-act. 1). Mit Arztzeugnis vom 31. Mai 2018 bestätigte Dr.med. F.________ (FMH Psychiatrie und Psychotherapie) zuhanden der Krankentaggeldversicherung eine vollständige Arbeitsunfähigkeit wegen einer psychischen Erkrankung (B-act. 3). Zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bot C.________ A.________ auf den 26. September 2018 zu einem Untersuchungstermin bei Dr.med. G.________ (FMH Psychiatrie und Psychotherapie; zertifizierte medizinische Gutachterin SIM) auf (B-act. 17, 19), die mit psychiatrischem Gutachten vom 16. Oktober 2018 eine volle Arbeitsunfähigkeit attestierte (B-act. 23 S. 24). Hierauf bestätigte C.________ A.________ am 18. Oktober 2018, die Arbeitsunfähigkeit sei momentan medizinisch begründet, es würden die versicherten Leistungen gemäss dem Verlauf der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (B-act. 26). C. Per 30. September 2018 gab die D.________ GmbH den Gastrobetrieb E.________ auf und eröffnete am 1. Oktober 2018 die I.________ in J.________ (B-act. 23 - 25). Am 9. November 2018 unterzeichnete A.________ das entsprechende Formular Geschäftsaufgabe/Betriebswechsel juristische Personen (B-act. 23) und am gleichen Tag wurde der Antrag zum Anschluss an die Kollektive Krankentaggeldversicherung K.________ für den Betrieb I.________ per 9. November 2018 unterzeichnet (B-26). D. Mit Schreiben vom 3. April 2019 teilte C.________ dem Treuhänder von A.________ mit, die Krankentaggeldzahlungen seien per 30. September 2018 eingestellt worden. L.________ habe C.________ informiert, dass die Kollektiv- Krankentaggeldversicherung Nr. 2523579, über die der Gastrobetrieb E.________ versichert gewesen sei, per 30. September 2018 aufgehoben worden sei. Dies bedeute, dass A.________ und das gesamte Personal ab dem 30.
3 September 2018 wegen Geschäftsaufgabe aus dem Vertrag nicht mehr versichert sei und somit auch keine Krankentaggelder mehr geschuldet seien. Im neuen Taggeldvertrag (für die I.________) sei A.________ nicht namentlich aufgeführt; sie gehöre nicht zum versicherten Kreis. Zudem sei sie im unterschriebenen Versicherungsantrag vom 9. November 2018 für die I.________ explizit ausgeschlossen. Somit bestehe weder aus dem aufgehobenen Kollektiv- Taggeldvertrag noch aus dem ab 9. November 2018 geltenden neuen Taggeldvertrag ein fortlaufender oder ein neuer Leistungsanspruch für A.________. C.________ lehne jegliche Leistungen für sie ab. Ergänzend hielt C.________ fest, dass einerseits aufgrund der Tätigkeiten von A.________ Zweifel zumindest am Umfang der Arbeitsunfähigkeit bestünden und anderseits auch der angeblich bezogene Lohn nicht rechtsgenüglich nachgewiesen sei (B-act. 35). E. A.________ forderte von der C.________ am 17. Mai 2019 infolge anhaltender krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit die Leistung von Taggeldern im Betrag von Fr. 45'003.60 sowie die Weiterausrichtung von Taggeldzahlungen (Bact. 39). Am 3. Juni 2019 bekräftigte C.________, sie sei ihrer Leistungspflicht vollständig nachgekommen; über den 30. September 2018 hinaus würden keine weiteren Krankentaggelder mehr ausgerichtet (B-act. 40). F. Am 2. Juli 2019 lässt A.________ gegen die C.________ beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Klage einreichen mit den Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 50'559.60 nebst 5% Zins seit 1. März 2019 zu bezahlen, unter Vorbehalt des Nachklagerechts für die ab 1. Juli 2019 fällig werdenden Taggeldzahlungen. 2. Unter Entschädigungsfolge. G. Mit Klageantwort vom 4. September 2019 beantragt C.________: Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Eventualiter sei das Verfahren bis zum Abschluss des IV-Verfahrens zu sistieren und anschliessend über die Angelegenheit zu entscheiden. H. Mit Replik vom 29. Oktober 2019 stellt die Klägerin die Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 67'598.00 nebst 5% Zins seit 15. April 2019 zu bezahlen, unter Vorbehalt des Nachklagerechts für die ab 1. Oktober 2019 fällig werdenden Taggelder. 2. Unter Entschädigungsfolge. Zudem erachtete sie eine Verfahrenssistierung bis Abschluss des IV-Verfahrens als überflüssig. Ein von der Beklagten mit der Klageantwort unterbreitetes Vergleichsangebot (im Rahmen der Hälfte von Fr. 14'416.--) wurde ausgeschlagen.
4 I. Am 30. Oktober 2019 zog das Gericht die IV-Akten bei. Diese wurden der Beklagten zusammen mit der Replik am 14. November 2019 zugestellt unter Fristansetzung zur Einreichung der Duplik. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass das Verfahren nicht sistiert werde. Mit Duplik vom 26. November 2019 hielt die Beklagte an den in der Klageantwort gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest. J. Mit Verweis auf den zweifachen Schriftenwechsel und den Vorbehalt der Gewährung des rechtlichen Gehörs im weiteren Verfahrensverlauf teilte das Gericht den Parteien am 27. November 2019 mit, ohne ausdrücklichen Widerspruch bis spätestens 3. Januar 2020 behalte sich das Gericht vor, bei Spruchreife ohne Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung in der Sache selbst direkt zu entscheiden. Hiergegen ging innert Frist kein Widerspruch ein. K. Am 20. Januar 2020 ersuchte das Gericht die Parteien um Auskunft betreffend die Grundlagen der für die E.________ abgeschlossenen kollektiven Krankentaggeldversicherung, namentlich in Bezug auf die Klägerin. Die Parteien antworteten je mit Eingabe vom 28. Januar 2020. Am 30. Januar 2020 forderte das Gericht die Klägerin auf, Belege einzureichen, die den effektiven Lohnfluss belegen, wozu die Klägerin am 14. Februar 2020 ohne Einreichung von Unterlagen Stellung nahm. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Eingeklagt sind vorliegend Taggeldleistungen aus der zwischen der D.________ GmbH und der Beklagten abgeschlossenen kollektiven Krankentaggeldversicherung nach VVG. 1.1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (KVAG; SR 832.12) dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 Erw. 1.1). Gestützt auf Art. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) vom 19. Dezember 2008 richtet sich das Verfahren nach der ZPO (Urteil BGer 4A_110/2017 vom 27.7.2017 Erw. 3). Gemäss Art. 7 ZPO können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozia-
5 len Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung zuständig ist. Der kantonale Gesetzgeber hat in § 24 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung (EGzKVG; SRSZ 361.100) vom 19. September 2007 das Verwaltungsgericht als kantonales Versicherungsgericht bezeichnet. Es ist gemäss § 24 Abs. 2 EGzKVG auch für die Entscheidung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung zuständig. 1.1.2 Die Versicherer müssen ihre Verpflichtungen aus Versicherungsverträgen am schweizerischen Wohnsitz des Versicherten oder des Versicherungsnehmers erfüllen. Der Gerichtsstand richtet sich nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 46a VVG). Unabhängig davon, ob der vorliegende Lohnausfallversicherungsvertrag als Konsumentenvertrag (Art. 32 ZPO) gilt oder unter die Grundsatzregel betreffend die örtliche Zuständigkeit für Klagen aus Vertrag (Art. 31 ZPO, wonach als Gerichtsstand u.a. der Ort der charakteristischen Leistung in Frage kommt) fällt, kann die Klage am Wohnsitz des Klägers, welcher sich am gleichen Ort befindet, wie der Sitz der Arbeitgeberin, erhoben werden. Art. 36 der AVB VVG (2015) sieht als Gerichtsstand den ordentlichen Gerichtsstand und den schweizerischen oder liechtensteinischen Wohnsitz des Versicherungsnehmers bzw. der versicherten Person vor. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Klage ist somit gegeben und auch unbestritten. 1.1.3 Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, für welche die Kantone eine einzige kantonale Instanz nach Art. 7 ZPO bezeichnet haben, ist kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen (BGE 138 III 558 Erw. 4); das Beibringen einer gültigen Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde nach Art. 209 ZPO entfällt somit (vgl. BGE 139 III 273 Erw. 2.1). Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind unbestrittenermassen gegeben, weshalb auf die Klage einzutreten ist. 1.2 Nach Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO gilt für vermögensrechtliche Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren. Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO; sog. soziale oder auch eingeschränkte Untersuchungsmaxime, vgl. Urteil BGer 5A_2/2013 vom 6.3.2013 Erw. 4.2). Der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentli-
6 chen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen (Urteile BGer 5A_875/2015 vom 22.4.2016 Erw. 3.2.2; 5A_2/2013 vom 6.3.2013 Erw. 4.2; 4A_79/2012 vom 27.8.2012 Erw. 4.3). Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen (Urteil BGer 4A_360/2015 vom 12.11.2015 Erw. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Das Mass der richterlichen Hilfe hängt vom Einzelfall ab, namentlich von der sozialen und intellektuellen Disposition der Parteien. Stehen sich anwaltlich vertretene Parteien gegenüber, soll sich das Gericht zurückhalten (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 S. 7221 ff. S. 7348; Urteile BGer 4A_519/2010 vom 11.11.2010 Erw. 2.2; 4A_635/2009 vom 24.3.2010 Erw. 2.2). 1.3.1 Im Rahmen des Versicherungsvertrags hat die anspruchsberechtigte Person - in der Regel der Versicherungsnehmer - die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu behaupten und zu beweisen. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen, wie u.a. die betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs nach Art. 40 VVG. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen also je ihr eigenes Beweisthema (BGE 130 III 321 Erw. 3.1; Bundesgerichtsurteil 4A_382/2014 vom 3.3.2014 Erw. 5.3 mit Hinweis). Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen, wie dies bei Taggeldversicherungsansprüchen im Hinblick auf die tatsächliche Erwerbsunfähigkeit der Fall sein kann (BGE 141 III 241 Erw. 3.1; BGE 130 III 321 Erw. 3.1; Urteil BGer 4A_432/2015 vom 8.2.2016 Erw. 2.1). 1.3.2 Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der Versicherungsnehmer insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist verlangt, dass die Möglichkeit, es könnte sich auch anders verhalten, zwar nicht ausgeschlossen ist, sie aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen darf (BGE
7 141 III 241 Erw. 3.1; BGE 130 III 321 Erw. 3.3; Urteile BGer 4A_516/2014 vom 11.3.2015 Erw. 4.1; 4A_186/2009 vom 3.3.2010 Erw. 6.2.1). Von der Anwendbarkeit dieses Beweismasses ist auch hinsichtlich jener Fälle auszugehen, in welchen eine Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung für den Anspruch auf Krankentaggelder gestützt auf Tatsachen geltend gemacht wird, welche nicht vollständig objektiviert werden können, so namentlich bezüglich psychischer Störungen und Schmerzsymptomatiken. 1.3.3 Die Beweislastverteilung regelt die Folgen der Beweislosigkeit. Gelangt ein Gericht dagegen in Würdigung der Beweise zum Schluss, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos. Tatsächliche Vermutungen lassen den Schluss auf das Vorhandensein oder das Fehlen bestimmter Tatsachen zu und bilden Teil der Beweiswürdigung (BGE 141 III 241 Erw. 3.2 mit Hinweisen u.a. auf BGE 138 III 359 Erw. 6.3; BGE 135 II 161 Erw. 3; BGE 134 III 235 Erw. 4.3.4). 1.4.1 Die Krankentaggeldversicherung, welche der vorliegenden Klage zugrunde liegt, richtet sich nach VVG. Dieses enthält keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Es ist deshalb grundsätzlich auf die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien abzustellen (BGE 133 III 185 Erw. 2). Am 30. April 2019 stellte die Beklagte der Klägerin die vertraglichen Unterlagen zu, welche zu ihrem Entscheid vom 3. April 2019 geführt haben (B-act. 38). Diese Unterlagen umfassten eine Police vom 3. Mai 2011 mit Vertragsbeginn 1. Mai 2011 und Verweis auf die AVB VVG sowie BVB je von 2006 sowie eine Police vom 16. November 2014 mit Vertragsbeginn 1. Januar 2015 und Verweis auf die AVB VVG sowie BVB je von 2015. Beide Policen weisen die Nummer 0100.0342 SZ auf und sind von der Beklagten und der L.________ Ausgleichskasse ausgestellt an die D.________ GmbH, E.________. Angefügt waren zudem die AVB VVG und BVB, Ausgabe 2015. Mit der Klage vom 2. Juli 2019 resp. der Replik vom 29. Oktober 2019 reichte die Beklagte ebendiese Vertragsgrundlagen ein (vgl. K-act. 1, 3 und 34). Mithin gilt es den Anspruch der Klägerin auf Krankentaggeld über den 30. September 2018 hinaus anhand dieser Vertragsgrundlagen, namentlich der AVB VVG und BVB Ausgabe 2015 zu prüfen. Nicht einschlägig hingegen ist die AVB VVG Ausgabe 2006, welche die Beklagte in ihrem Schreiben vom 3. April 2019 zitiert. 1.4.2 AVB-Klauseln sind, wenn sie in Verträge übernommen werden, grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen wie andere vertragliche Bestimmungen (BGE 142 III 671 Erw. 3.3 mit Verweisen). Entscheidend ist demnach in ers-
8 ter Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 140 III 391 Erw. 2.3; BGE 138 III 659 Erw. 4.2.1). Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck massgebend, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 142 III 671 Erw. 3.3; BGE 140 III 391 Erw. 2.3). 1.4.3 Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Für einen Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 138 III 411 Erw. 3.1; Urteil BGer 4A_238/2019 vom 2.12.2019 Erw. 3.3). Bei Versicherungsverträgen sind die berechtigten Deckungserwartungen zu berücksichtigen (BGE 138 III 411 Erw. 3.1 mit Hinweis). 2.1 Es ist unbestritten, dass die Beklagte der Klägerin gestützt auf die Versicherungspolice Nr. 0100.0342 SZ nach der Krankmeldung bis am 30. September 2018 Krankentaggelder bei vollständiger krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit leistete. Mit Klage vom 2. Juli 2019 fordert die Klägerin darüber hinaus Krankentaggelder, da sie weiterhin krankheitsbedingt arbeitsunfähig sei, was ärztlich attestiert sei (Bestätigung Dr.med. F.________ vom 10.10.2019 mit 100% Arbeitsunfähigkeit bis Oktober 2019 resp. darüber hinaus; K-act. 37).
9 In der Begründung der Leistungseinstellung per 30. September 2018 im Schreiben vom 3. April 2019 hat die Beklagte die Frage des Umfangs der Arbeitsunfähigkeit sowie des rechtsgenüglich nachgewiesenen Lohnes ausdrücklich offen gelassen. Vielmehr lehnte sie eine Leistungspflicht ab dem 1. Oktober 2018 ab, weil der Kollektiv-Krankentaggeldvertrag Nr. 2523579 per 30. September 2018 aufgehoben worden sei, die Klägerin aus diesem Vertrag keine Ansprüche mehr habe und sie auch aus dem neuen ab 9. November 2018 durch die D.________ GmbH abgeschlossenen Vertrag keine Leistungsansprüche habe. 2.2 Damit gilt zwischen den Parteien als unbestritten, dass zwischen der Beklagten (als Versicherung) und der D.________ GmbH für den Gastrobetrieb E.________ (als Versicherungsnehmerin) eine kollektive Krankentaggeldversicherung abgeschlossen wurde und die Beklagte nach der Krankmeldung vom 15. Juni 2018 der Klägerin (als versicherte Person) gestützt auf diesen Vertrag Krankentaggelder leistete. Bevor - entsprechend der Klage - geprüft wird, ob die Klägerin die Anspruchsvoraussetzung der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit über den 30. September 2018 hinaus erfüllt, gilt es vorerst zu klären, ob die Klägerin gestützt auf diesen (oder einen anderen) Kollektiv-Krankentaggeldvertrag ab dem 1. Oktober 2018 Anspruch auf Versicherungsleistungen hat, was die Beklagte bestreitet. 3.1.1 Am 3. April 2019 teilte die Beklagte der Klägerin mit, L.________ habe sie informiert, dass die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung Nr. 2523579, über die der Gastrobetrieb E.________ versichert gewesen sei, per 30. September 2018 aufgehoben worden sei. Wegen der Geschäftsaufgabe sei aus dem Vertrag das gesamte Personal, auch die Beschwerdeführerin, nicht mehr versichert. Entsprechend sei über den 30. September 2018 hinaus auch kein Taggeld geschuldet. In einem per 9. November 2018 neu abgeschlossenen Versicherungsvertrag sei die Beschwerdeführerin namentlich ausgeschlossen (vgl. oben Ingress Bst. C). 3.1.2 In der Klageantwort präzisiert die Beklagte, die Klägerin verfüge als einzige Gesellschafterin der D.________ GmbH und Betriebsinhaberin der E.________ über eine kollektive Krankentaggeldversicherung bei ihr. Das Risiko der Betriebsaufgabe sei im Kollektiv-Krankentaggeldvertrag nicht versichert. Unabhängig davon, ob ein Betrieb freiwillig oder unfreiwillig aufgegeben werde, bestehe für den Betriebsinhaber kein Anspruch auf Nachleistung, selbst wenn er vor Aufgabe des Betriebes erkrankt und arbeitsunfähig geworden sei. Zudem bestehe für vorbestehende Arbeitsunfähigkeiten keine Deckung; bereits eingetretene Ereignisse könnten nicht versichert werden.
10 Die Klägerin habe den Betrieb E.________ per 30. September 2018 aufgegeben und dies L.________ am 9. November 2018 mitgeteilt. Diese habe informiert, dass die Versicherungspflicht mit Aufgabe des Betriebes erlischt sei, was auch den Versicherungsbestimmungen der C.________ entspreche, wonach der Versicherungsschutz mit dem Austritt aus dem Betrieb oder mit Erlöschen des Vertrages ende. Der Vertrag sei aufgrund der Geschäftsaufgabe der E.________ per 30. September 2018 aufgehoben worden. Anderseits habe die Klägerin mit der Aufgabe des Betriebes mitgeteilt, dass sie den Betrieb I.________ führe. Für diesen sei per 9. November 2018 ein Antrag für eine Krankentaggeldversicherung gestellt worden, in welchem die Klägerin aufgrund der bereits bestehenden Arbeitsunfähigkeit als von der Deckung ausgeschlossen deklariert worden sei. Damit entfalle eine weitere Leistungspflicht ab dem 1. Oktober 2018 infolge fehlender Vertragsgrundlage. 3.2.1 In der Klage vom 2. Juli 2019 führt die Klägerin aus, die D.________ GmbH habe bis Ende September 2018 zwei Gastrobetriebe geführt, die E.________ in M.________ und die I.________ in J.________. Per 30. September 2018 sei die E.________ aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben worden, da die Klägerin seit anfangs Mai 2018 krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen sei. Die Betriebsaufgabe sei somit nach Erkrankung im Mai 2018 erfolgt. Seit Oktober werde nur noch die I.________ in J.________ geführt. Daher sei eine Anpassung des bestehenden Kollektiv-Krankentaggeldvertrages notwendig geworden. Am 9. November 2018 sei der Anschluss des fortbestehenden Gastrobetriebes I.________ an die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung der K.________ beantragt worden. Den Versicherungsantrag habe der Aussendienstmitarbeiter der Beklagten ausgefüllt. Die Klägerin habe einen Betriebswechsel vornehmen wollen, von einer Auflösung des bestehenden Vertrages sei nie die Rede gewesen. Art. 9 BVB (2015) sehe diesbezüglich vor, dass bei Übernahme eines neuen Betriebs innert 6 Monaten nach Aufgabe des bisherigen Betriebs der Kollektivvertrag auf den neuen Betrieb übertragen werde. Weshalb die Beklagte im April 2019 plötzlich von einer Auflösung und fehlender Versicherungsdeckung spreche, sei nicht nachvollziehbar und dürfe nicht zum Nachteil der Klägerin gereichen. Die Beklagte verkenne, dass der Versicherungsschutz für vorbestehende Krankheiten nicht einfach aufgehoben werden könne. Die Kündigung durch den Versicherungsnehmer während eines versicherten Krankheitsfalles habe keinen Einfluss auf den laufenden Fall. Es könne deshalb nicht sein, dass die Klägerin den Versicherungsschutz infolge Geschäftsaufgabe verliere, obwohl alle Beteiligten um den pendenten Krankheitsfall wüssten.
11 Zudem sei eine Aufhebung des Versicherungsschutzes bei einem laufenden Krankheitsfall zum Nachteil der Klägerin ohnehin ausgeschlossen. Art. 16 Abs. 5 AVB VVG sehe vor, dass die Beklagte nach Erlöschen des Versicherungsschutzes das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten seien, maximal bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer bezahle. Es bestehe eine Nachleistungspflicht. Die Beklagte sei dem Freizügigkeitsabkommen beigetreten, dessen Zweck eine fehlende Versicherungsdeckung ebenso ausschliesse. Insgesamt habe die von der Beklagten geltend gemachte Aufhebung des Versicherungsschutzes keine Rechtsgrundlage, weshalb die Klägerin nach wie vor ihre Ansprüche aus dem Kollektiv-Krankentaggeldversicherungsvertrag geltend machen könne. 3.2.2 In der Replik bekräftigt die Klägerin, von einer Auflösung des bestehenden Kollektivvertrages sei nie die Rede gewesen. Die D.________ GmbH, Arbeitgeberin der Klägerin, habe bis Ende September 2018 zwei Betriebe geführt; per 30. September 2018 sei der Betrieb in M.________ aufgegeben worden. Per 1. Oktober 2018 habe sie daher eine Vertragsanpassung bzw. einen Betriebswechsel vornehmen wollen, so dass ihr Versicherungsschutz aufrechterhalten bleibe. Die Beklagte verkenne, dass gemäss AVB VVG eine Kündigung durch den Versicherungsnehmer während eines Versicherungsfalles keinen Einfluss auf den laufenden Fall habe. Auch lasse sie unberücksichtigt, dass Art. 16 AVB VVG keinen Unterschied mache zwischen Arbeitnehmern und Betriebsinhabern. Bei fortbestehender Erkrankung komme die Nachleistungsregel für alle versicherten Personen zur Anwendung. Auch die BVB würden keine Einschränkung der Nachleistungspflicht für Betriebsinhaber vorsehen. Hätte die Beklagte vorsehen wollen, dass eine Betriebsaufgabe keinen Nachleistungsanspruch begründe, hätte sie dies in den AVB VVG formulieren müssen. Aus der Systematik der Versicherungsbedingungen der Beklagten ergebe sich jedoch, dass das krankheitsbedingte Risiko eines Erwerbsausfalls nach Verlassen des Betriebes beim Arbeitnehmer wie auch beim Betriebsinhaber durch Nachleistung gedeckt bleibe. Die Nachleistungspflicht bestehe nach den geltenden AVB VVG und BVB auch bei Geschäftsaufgabe bzw. Kündigung durch den Betriebsinhaber. Es spiele daher gar keine Rolle, ob die Klägerin Arbeitnehmerin oder Betriebsinhaberin sei. 3.3 In der Duplik entgegnet die Beklagte, die Geschäftsaufgabe der E.________ per 30. September 2018 sei ausdrücklich anerkannt. Die Behauptung, es sei lediglich ein Betriebswechsel unter Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes beabsichtigt gewesen, erweise sich als falsch. Im Antrag zum An-
12 schluss an die Kollektive Krankentaggeldversicherung K.________ der I.________ vom 9. November 2018 sei nicht etwa "Versicherungsänderung", sondern ausdrücklich "Neugeschäft" angekreuzt worden und unter den besonderen Bemerkungen sei die Klägerin ausdrücklich von der Versicherungsdeckung ausgeschlossen worden. Dem habe die Klägerin ausdrücklich und unterschriftlich zugestimmt. Schliesslich sei auch dieser Betrieb nach vier Monaten aufgegeben worden, weshalb auch aus diesem Vertrag spätestens ab 1. April 2019 keine Taggeldleistungen geschuldet seien. Die Klägerin verkenne, dass nicht die Beklagte den Versicherungsschutz aufgehoben habe, sondern die Klägerin entschieden habe, die Betriebe aufzugeben, was K.________ veranlasst habe, der Beklagten das Erlöschen der Versicherungspflicht mitzuteilen. Die Klägerin habe sich mit der Aufgabe der Betriebe entschieden, keinen Erwerb mehr durch die Führung der beiden Gastrobetriebe E.________ und I.________ zu erzielen. Damit sei auch die vertragliche Voraussetzung des Erwerbsausfalles dahingefallen. 4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Klägerin den Betrieb "E.________" per 30. September 2018 eingestellt hat, das Geschäft aufgab. Es ergibt sich dies zweifelsfrei aus ihrer Mitteilung an K.________, deren Bestätigung sowie den eigenen Ausführungen der Beschwerdeführerin. Betriebsaufgabe stellt gemäss der Beklagten kein versichertes Risiko dar. Mit Verweis auf das Urteil BGer 4A_472/2018 vom 4. April 2019 folgert die Beklagte, im Falle der Betriebsaufgabe habe die Betriebsinhaberin keinen Anspruch auf Nachleistung. Mit dem Ende des Versicherungsschutzes durch Betriebsaufgabe ende auch die Leistungspflicht des Taggeldversicherers. Die Beklagte blendet dabei zum einen aus, dass das genannte Urteil in Beachtung der im Einzelfall anwendbaren Vertragsbestimmungen erging. Das Bundesgericht verwies ausdrücklich auf die Systematik der anwendbaren Vertragsgrundlage. Diese ergebe, dass das krankheitsbedingte Risiko eines Erwerbsausfalles nach Verlassen des Betriebes bei den Arbeitnehmern durch Nachleistung gedeckt sei, nicht aber beim Betriebsinhaber (Urteil BGer 4A_472/2018 vom 4.4.2019 Erw. 4.2.4). Zum andern bleibt durch die Beklagte BGE 127 III 106 unbeachtet, demgemäss im Bereich der Kollektivversicherungen nach VVG ein Versicherter, der nach einem Ereignis, das den Anspruch auf Leistungen auslöst, aus der kollektiven Versicherung und damit aus dem im Vertrag definierten Kreis der Versicherten ausscheidet, seinen Leistungsanspruch auch nach dem Erlöschen des Versicherungsverhältnisses geltend machen kann, soweit keine vertraglichen Klauseln bestehen, die den Leistungsanspruch über die Dauer des Versicherungsschutzes hinaus einschränken oder aufheben (BGE 126 III 109 Erw. 3b; Urteil BGer 4A_238/2019
13 vom 2.12.2019 Erw. 3.4.1). In dem von der Beklagten zitierten Urteil sahen die anwendbaren Vertragsbestimmungen die Anspruchsbeendigung bei Betriebsaufgabe für den Betriebsinhaber ausdrücklich vor (unter Einräumung der Möglichkeit des Übertrittes in die Einzelversicherung). 4.2.1 Vorliegend sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen nach VVG (AVB) sowie die Besonderen Versicherungsbedingungen für das Gastgewerbe (BVB) Ausgabe 2015 anwendbar. Als Versicherungsnehmer gilt die natürliche oder juristische Person, die den Versicherungsvertrag abgeschlossen hat (Art. 3 Abs. 1 AVB), vorliegend die D.________ GmbH, E.________. Als versicherte Person gilt die versicherte Einzelperson (z.B. Betriebsinhaber, Mitarbeiter; Art. 3 Abs. 2 AVB). Laut BVB sind versicherbare Personen die Arbeitnehmer (Art. 1 lit. a BVB) sowie die Betriebsinhaber (als Selbständigerwerbende oder als Mehrheitsaktionäre oder als Gesellschafter mit Mehrheit am Stammkapital sowie ihre im Betrieb arbeitenden, aber nicht in der Lohnbuchhaltung aufgeführten Familienmitglieder; Art. 1 lit. b BVB). Letztere sind nicht automatisch versichert, sondern können mit entsprechender Anmeldung der Versicherung beitreten. Bezüglich Aufnahmeverfahren und versicherbarem Jahresverdienst gelten für sie Spezialbestimmungen, indem etwa eine Gesundheitsprüfung Voraussetzung ist (Art. 1 lit. b Abs. 2 und 3 BVB, Art. 3 lit. b BVB). Den Beginn und Umfang ihres Versicherungsschutzes bestätigt C.________ schriftlich (Art. 3 lit. b BVB). Versichert sind die in der Police aufgeführten Personen oder Personengruppen, die im versicherten Betrieb beschäftigt sind und das 70. Altersjahr noch nicht vollendet haben (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB). Für die versicherte Person erlischt der Versicherungsschutz u.a. mit ihrem Austritt aus dem versicherten Betrieb und mit Beendigung des Versicherungsvertrages (Art. 11 Abs. 3 lit. a und b AVB). Beendet wird der Vertrag u.a. durch Geschäftsaufgabe des Versicherungsnehmers (Art. 4 Abs. 4 lit. a AVB). Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt C.________ das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, bis die versicherte Person wieder mindestens 75% arbeits- oder erwerbsfähig ist und maximal bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer (Art. 16 Abs. 5 AVB). 4.2.2 Betreffend Versicherungskollektiv unterscheiden AVB/BVB somit zwischen den Arbeitnehmern und Betriebsinhabern. Versicherbar sind beide. Unterschiede bestehen einzig hinsichtlich die Aufnahme ins Versicherungskollektiv und den versicherten Verdienst. Im Übrigen, d.h. insbesondere bezüglich Beendigung des Versicherungsschutzes und der Nachleistung sprechen AVB/BVB unterschiedlos von der 'versicherten Person'. Wie aufgezeigt, kann es sich dabei sowohl um Arbeitnehmende als auch Betriebsinhaber handeln. Für das gesamte Versicherten-
14 kollektiv endet der Versicherungsschutz mit Vertragsbeendigung durch Geschäftsaufgabe und für sämtliche versicherten Personen - ohne dass zwischen Arbeitnehmern und Betriebsinhabern unterschieden würde - werden bei Erlöschen des Versicherungsschutzes Nachleistungen erbracht, sofern die Krankheit bereits während der Vertragsdauer eingetreten ist. Für die Darstellung der Beklagten, wonach für Betriebsinhaber im Falle der Betriebsaufgabe keine Leistungsansprüche aus Nachleistung bestehen, findet sich in den hier relevanten Vertragsbestimmungen - anders als jenen, die dem Urteil 4A_472/2018 zugrunde lagen - keine Grundlage. Damit aber gilt der in BGE 126 III 106 festgehaltene (und in Urteil BGer 4A_238/2019 vom 2.12.2019 Erw. 3.4.1 bestätigte) Grundsatz, wonach ohne abweichende Regelung generell für Versicherte des Versicherungskollektivs eine Nachleistungspflicht besteht, auch hier. Eine davon abweichende Vertragsauslegung (vgl. hierzu oben Erw. 1.4.2) findet in den AVB/BVB Ausgabe 2015 keine Stütze. 4.2.3 Nach der Krankmeldung der Klägerin anerkannte die Beklagte ihre Leistungspflicht aus der Kollektiven Krankentaggeldversicherung nach VVG, welche die D.________ GmbH, E.________, abgeschlossen hat. Mithin zählt die Klägerin anerkanntermassen zum Versichertenkollektiv, was seitens der Beklagten auch während des Verfahrens nicht bestritten wurde. Nachdem die AVB/BVB hinsichtlich der Nachleistungspflicht für die verschiedenen versicherten Personen keine Unterscheidung treffen, spielt es auch keine Rolle, ob die Klägerin als Arbeitnehmerin oder Betriebsinhaberin versicherte Person war. Sie hat auch nach Beendigung des Vertrages infolge Betriebsaufgabe und hierauf erlöschtem Versicherungsschutz Anspruch auf Krankentaggeld für die Krankheit, die während der Vertragsdauer eingetreten ist. 4.3 Wenn eine Nachleistungspflicht der Beklagten für die Klägerin auch nach Betriebsaufgabe der E.________ besteht, dann spielt es keine Rolle und ist nicht weiter zu prüfen, ob zum einen der Betrieb der I.________, für welchen am 9. November 2018 ein Versicherungsantrag ausgestellt wurde, einen Betriebswechsel nach Art. 9 BVB darstellt und somit der alte Kollektivvertrag auf den neuen Betrieb übertragen wird und zum andern welche Bedeutung die Betriebsaufgabe der I.________ im März 2019 erlangt. Die Nachleistungspflicht besteht ohnehin aus dem ersten Kollektiven Krankentaggeldversicherungsvertrag der E.________, während dessen Vertragsdauer die gemeldete Krankheit der Klägerin eingetreten ist. 5.1.1 Gemäss Art. 16 Abs. 5 AVB besteht eine Nachleistungspflicht, bis die versicherte Person wieder mindestens 75% arbeits- oder erwerbsfähig ist und ma-
15 ximal bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer. Gemäss Police vom 16. November 2014 wird das Taggeld unter Anrechnung einer Wartefrist von 30 Tagen während 720 innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen ausbezahlt. Das Taggeld beträgt 80% des versicherten Lohnes (K-act. 3). Als Grundlage für die Bemessung der prozentualen Taggelder gilt der letzte vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bezogene AHV-Lohn inklusive Familienzulagen (…). Vorbehalten bleibt eine Anpassung in Fällen, in denen dieser Lohn nicht mehr den tatsächlichen Verhältnissen (mutmasslich entgangener Verdienst) entsprechen würde (Art. 18 Abs. 1 AVB). Ein Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit als für den versicherten Betrieb wird nicht berücksichtigt (Art. 18 Abs. 3 AVB). Sofern im Voraus ein Jahresverdienst vereinbart wurde, gilt dieser. Der vereinbarte Jahresverdienst gilt nicht als Summenversicherung, sondern als Schadenversicherung. Die C.________ verzichtet auf den Nachweis des tatsächlichen Erwerbsausfalls bis zur Höhe des vereinbarten Jahresverdienstes (Art. 18 Abs. 4 Satz 1 und 2 AVB). 5.1.2 Aufgrund der Beweislastverteilung (vgl. oben Erw. 1.3) hat die Klägerin den Eintritt des Versicherungsfalles zu beweisen, was vorliegend ebenso die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25% über den 30. September 2018 hinaus anbelangt. Je nach vertraglicher Vereinbarung des versicherten Verdienstes hat sie auch den Erwerbsausfall zu beweisen, wobei das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (BGE 141 III 241 Erw. 3.1). 5.2.1 Was die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit der Klägerin anbelangt, so erfolgte am 15. Juni 2018 die Krankmeldung der Klägerin an die Beklagte (B-act. 1). Sie sei seit dem 8. Mai 2018 krank und vollständig arbeitsunfähig. Ein Arztzeugnis von Dr.med. H.________ (Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie) vom 15. Mai 2018 bestätigt eine Arbeitsunfähigkeit von 100% vom 1. bis 22. Mai 2018 (B-act. 2). Am 31. Mai 2018 bestätigte Dr.med. F.________ (Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie) die Verlängerung der Arbeitsunfähigkeit bis 17. Juni 2018 (B-act. 3). Weitere Arbeitsunfähigkeitszeugnisse folgten (vgl. Bact. 21) und ebenso ein ausführlicher Bericht von Dr.med. F.________ an die Beklagte vom 10. August 2018, worin er die Arbeitsunfähigkeit bestätigt (vgl. Bact. 14; K-act. 17). Am 5. September 2018 beauftragte die Beklagte Dr.med. G.________ (Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, zertifizierte medizinische Gutachterin SIM) mit einer psychiatrischen Begutachtung der Klägerin (Bact. 18). Nach persönlichem Untersuch vom 26. September 2018 verfasste Dr.med. G.________ am 16. Oktober 2018 das Gutachten (B-act. 23). Sie diagnostizierte (mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit) eine rezidivierende depressive Störung, aktuell mittelgradige depressive Episode (ICD10 F33.1), ge-
16 mischte phobische Störung (Agoraphobie und Panikstörung; ICD10 F40.0) und (ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit) eine isolierte Phobie (auf Spritzen und Nadeln, ICD10 F40.2), Verdacht auf low dose Benzodiazepin Konsum mit schädlichen Konsum (ICD10 F13.2). Bezüglich Arbeitsfähigkeit hielt Dr.med. G.________ fest, die Klägerin sei in der beruflichen Tätigkeit als Geschäftsführerin unter Berücksichtigung des bisherigen Arbeitspensums weiterhin zu 100% arbeitsunfähig. Nach Intensivierung der therapeutischen Massnahmen sei ihr jedoch eine erneute Wiederaufnahme der Arbeit ab dem 1. Januar 2019 erneut zumutbar. In jeglichen Tätigkeiten unabhängig von der beruflichen Tätigkeit vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit sei sie zu 100% eingeschränkt in Bezug auf ein volles Pensum; eine Wiederaufnahme sämtlicher Tätigkeiten sei nach Intensivierung der therapeutischen Massnahmen ebenfalls ab 1. Januar 2019 möglich. Zurzeit seien ihr unabhängig von der beruflichen Tätigkeit keine Tätigkeiten zumutbar, sie werde durch eine depressive Störung mittelgradiger Ausprägung in Verbindung mit einer Panikstörung eingeschränkt (vgl. B-act. 23 S. 24 f.). Hierauf bestätigte die Beklagte der Klägerin am 18. Oktober 2018, die Arbeitsunfähigkeit sei momentan medizinisch begründet. Gleichzeitig behielt sie sich neuerliche Abklärungen vor, sollte die Arbeitsunfähigkeit im Januar 2019 anhalten. Man werde die versicherten Leistungen gemäss dem Verlauf der Arbeitsunfähigkeit ausrichten (B-act. 26). 5.2.2 Damit steht fest und wurde auch seitens der Beklagten anerkannt, dass die Klägerin über den 30. September 2018 hinaus krankheitsbedingt vollständig arbeitsunfähig war. Am 3. Juni 2019 bestätigte die Beklagte gegenüber der Klägerin, man habe das Vorliegen einer Erkrankung der Klägerin zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt, sondern die Leistungen infolge Vertragsauflösung eingestellt (B-act. 40). 5.3 Am 15. November 2018 meldete sich die Klägerin bei der IV-Stelle an (B-act. 31). 5.4.1 Mit Schreiben vom 8. Februar 2019 bestätigte Dr.med. F.________, die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit halte weiter an und sei auch vom 1. Januar 2019 bis 28. Februar 2019 vollständig gegeben (B-act. 39; K-act. 18). Am 20. Februar 2019 berichtete Dr.med. F.________ gegenüber der IV-Stelle, die Klägerin sei seit Beginn der Behandlung bei ihm am 28. Mai 2018 bis auf weiteres 100% arbeitsunfähig (K-act. 19). Sie leide an einer rezidivierenden depressiven Störung, aktuell mittelgradige depressive Episode gemäss ICD-10 F33.1, einer gemischten phobischen Störung gemäss ICD-10 F40.0 (Agoraphobie) und F40.2 (spezifische isolierte Phobien) sowie einer Paniksymptomatik gemäss ICD-
17 10 F41.0. Aufgrund dieser Diagnostik sei derzeit eine berufliche Wiedereingliederung nicht möglich. Am 3. April 2019 schreibt Dr.med. F.________ der Klägerin, das auch von Dr.med. G.________ beschriebene Krankheitsbild bestehe seit Jahren und führe derzeit zu einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit. Anlässlich einer Besprechung mit der Beklagten vom 28. März 2019 habe sich die Klägerin ausgesprochen unkorrekt behandelt gefühlt, was nun dazu geführt habe, dass die zuvor mittelschwere depressive Symptomatik massiv eskaliert sei, so dass er sie am 29. März 2019 in der Praxis in einem schwergradig depressiven Zustand erlebt habe. Im Falle einer ungenügenden Besserung der Symptomatik in den kommenden Tagen müsse ein Klinikaufenthalt eingeleitet werden; vorerst sei die tägliche antidepressive und angsthemmende Medikation erhöht worden (B-act. 39; K-act. 12). Aus seinem Schreiben vom 26. Mai 2019 geht hervor, dass Dr.med. F.________ die Klägerin seit Krankheitsausbruch in rund 7 bis 10tägigem Abstand zu psychiatrisch-psychotherapeutischen Sitzungen empfängt und anlässlich dieser Sitzungen durchwegs eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestand (B-act. 41; K-act. 14). Am 29. Juni 2019 bestätigt Dr.med. F.________ die Arbeitsunfähigkeit bis Ende Juli 2019 (K-act. 20) und am 10. Oktober 2019 bis Ende Oktober 2019 (K-act. 39). Gegenüber der IV berichtete Dr.med. F.________ am 4. Juli 2019 von einem stationären bis teilweise verschlechterten Gesundheitszustand (IV-act. 13). Es sei von einer Stagnation auszugehen. Die Arbeitsunfähigkeit schätzte er gegenüber der IV auf mindestens 80% ein, wobei die diversen entstandenen geschäftlichen Probleme inkl. juristischen Probleme die Arbeitsunfähigkeit weiter verstärken respektive aufrechterhalten würden. 5.4.2 Andere Berichte als jene des behandelnden Arztes liegen keine vor. Namentlich hat es die Beklagte - entgegen ihrer Ankündigung im Oktober 2018 - unterlassen, bei ab Januar 2019 anhaltender krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit weitere medizinische Abklärungen zu treffen. Im Schreiben vom 3. Juni 2019 hielt die Beklagte sodann fest, die Krankheit der Klägerin nie bestritten zu haben, sondern die Leistungen infolge Vertragsende eingestellt zu haben. 5.4.3 Dem Bericht von Dr.med. F.________ an die IV-Stelle vom 20. Februar 2019 kann entnommen werden, dass die Klägerin die E.________ ihrem Sohn übergeben hat. Dies stimmt mit der erwähnten Betriebsaufgabe überein. Aus der Bemerkung, die Betriebsführung ihres Sohnes beschäftige die Klägerin weiterhin, kann nicht geschlossen werden, dass sie für den Betrieb auch tatsächlich arbeitstätig ist. Vielmehr machte er diese Bemerkung im dem Sinne, dass es sich um einen gut laufenden Betrieb handelte, sie aber Zweifel an den Fähigkeiten ihres Sohnes habe, resp. dieser überfordert sei. Dr.med. F.________ führt sodann
18 explizit aus, die Klägerin führe keinen der zwei Betriebe, mithin auch nicht die I.________. Vielmehr versuche sie diesen unter Mithilfe eines Anwaltes abzustossen. Dies ist dann offenkundig auch gelungen, meldete doch L.________ der Beklagten die Betriebsaufgabe per 31. März 2019 (B-act. 3 zu Duplik). Auf die Frage, welche Tätigkeit die Klägerin gegenwärtig ausübe, antwortete Dr.med. F.________ der IV-Stelle, sie sei gegenwärtig arbeitsunfähig (K-act. 19). Auch wenn gewisse Anhaltspunkte bestehen, dass die Barbetriebe (die I.________ mehr als die bereits abgetretene E.________) die Klägerin noch beschäftigten, so handelt es sich gemäss Berichten von Dr.med. F.________ mehr um eine Belastung als um eine eigentliche Arbeitstätigkeit. Auf jeden Fall lassen die Berichte nicht den Schluss zu, die Klägerin sei trotz attestierter vollständiger Arbeitsunfähigkeit erwerblich tätig gewesen. Keinen gegenteiligen Schluss lässt das Protokoll zum Erstgespräch der IV vom 26. Februar 2019 zu (vgl. IV-act. 12). Aus diesem geht hervor, dass die Klägerin zwei Gastrobetriebe geführt hatte und dass dies belastend gewesen sei. Den Betrieb in M.________ könne sie schon gar nicht mehr betreten. Unter 'Tagesstruktur' wird festgehalten, die Klägerin wolle wieder arbeiten, sie benötige eine Perspektive; die Gastronomie komme aber nicht in Betracht. Auch fällt auf, dass die Klägerin als Grund, bislang auf eine stationäre Behandlung verzichtet zu haben, gegenüber der IV den Krankheitszustand ihres Partners nannte und nicht - wie Dr.med. F.________ - auch die Belastung durch die Betriebe. Dies lässt insgesamt den Schluss zu, dass die Klägerin entsprechend ihrer Arbeitsunfähigkeit nicht erwerbstätig war, auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass die damals noch bestehende I.________ zwischenzeitlich ein gelegentliches Tätigwerden (namentlich im Zusammenhang mit der Geschäftsaufgabe) erforderte. 5.4.4 In der Klageantwort vermag die Beklagte die ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nicht nachvollziehbar in Zweifel zu ziehen, geschweige denn zu widerlegen. Soweit sie ausführt, für die Zeit ab dem 1. Oktober 2018 bis 31. Dezember 2018 bestünden keine Arztzeugnisse und das am 8. Februar 2019 für die Zeit ab 1. Januar 2019 könne aufgrund des rückwirkenden Attests nicht berücksichtigt werden, so gilt es festzuhalten, dass Dr.med. G.________ aufgrund der persönlichen Begutachtung von einer Arbeitsunfähigkeit sicher bis Ende 2018 ausging. Der Zusammenstellung von Dr.med. F.________ vom 26. Mai 2019 kann sodann entnommen werden, dass die Klägerin unter anderem am 3., 12., 19., 26. und 30. Oktober, 7. und 23. November, 4., 12. und 18. Dezember 2018 sowie 7., 16., 25. Januar und 5., 13. und 25. Februar 2019 bei Dr.med. F.________ in Therapie war und er jeweils eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit festgestellt hat (K-act. 14). Seine Berichte, namentlich auch an die IV sind sodann ausführlich, enthalten Diagnose sowie einen Befund, der die Dia-
19 gnosen bestätigt. Die geklagten Beschwerden werden als objektivierbar bezeichnet. Zudem stimmen seine Ausführungen mit der Beurteilung von Dr.med. G.________ überein. Für die Zeit ab Januar 2019 hat es die Beklagte sodann unterlassen, wie angekündigt Abklärungen zu tätigen. In der Duplik geht die Beklagte auf den Gesundheitszustand der Klägerin nicht weiter ein. 5.5 Zusammenfassend ist es aufgrund der regelmässigen und ausführlichen Berichte des behandelnden Arztes Dr.med. F.________ mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen, dass die Klägerin über den 30. September 2018 hinaus bis - wie zuletzt ärztlich attestiert - 30. Oktober 2019 krankheitsbedingt vollständig arbeitsunfähig war. Was die Beklagte dagegen vorbringt, vermag keine Zweifel daran zu erwecken. Zudem hatte sie noch im Juni 2019 betont, die Krankheit der Klägerin nie bestritten zu haben. Die Klägerin macht Taggelder bis 30. September 2019 zzgl. Zins geltend unter dem Vorbehalt des Nachklagerechts für die ab 1. Oktober 2019 fällig werdenden Taggelder. 6.1 Sollte das Gericht eine Nachleistungspflicht anerkennen, so macht die Beklagte geltend, müsse der tatsächlich erzielte Verdienst der Klägerin ermittelt werden. Das Taggeld sei maximal bis zu diesem Betrag auszuzahlen. Denn geschuldet sei nur der tatsächliche Erwerbsausfall. Sollte ein zu hoher Verdienst angegeben sein, so berechtige dies nicht zur Auszahlung des versicherten Verdienstes, sondern nur bis zum tatsächlich erlittenen Erwerbsausfall. Den IK- Auszügen könne entnommen werden, dass die Klägerin vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit lediglich Fr. 31'188.-- (2017) resp. Fr. 33'627.-- (2016) erzielt habe. Der Erwerbsausfall könne sich daher maximal in diesem Rahmen bzw. 80% davon bewegen, was ein Taggeld von Fr. 68.--/Tag ergebe (Klageantwort Rz. 14). Ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 7'041.45 inkl. 13. Monatslohn bestreitet die Beklagte (Duplik S. 2). Dass die Höhe des versicherten Verdienstes massgeblich sei, ergebe sich etwa aus BGE 141 III 241. 6.2 Die Klägerin fordert ein Taggeld von Fr. 185.20/Tag. In der Krankmeldung sei der versicherte Verdienst mit Fr. 7'041.45/Monat inkl. 13. Monatslohn angegeben (B-act. 1). Dies entspreche auch den Lohnabrechnungen der Monate Januar bis April 2018 (K-act. 28 - 31). Zudem seien die Taggelder bis 30. September 2018 auf dieser Basis durch die Beklagte berechnet und ausbezahlt worden (K-act. 27). 6.3 Für Betriebsinhaber kann ein Jahreslohn bis Fr. 150'000.-- vereinbart werden, ausser es bestehen andere Vereinbarungen (Art. 4 lit. b BVB). Sofern im Voraus ein Jahresverdienst vereinbart wurde, gilt für die Bemessung der prozentualen Taggelder dieser. Der vereinbarte Jahresverdienst gilt nicht als Summen-
20 versicherung, sondern als Schadenversicherung. Die C.________ verzichtet aber auf den Nachweis des tatsächlichen Erwerbsausfalls bis zur Höhe des vereinbarten Jahresverdienstes (Art. 18 Abs. 4 Satz 1 und 2 AVB). Auf gerichtliche Nachfrage hin bestätigten beide Parteien, dass für die Klägerin kein Jahresverdienst im Voraus vereinbart wurde. Zum einen ergibt sich dies aus dem Versicherungsantrag und zum andern bestätigte dies gegenüber der Klägerin explizit auch K.________. Mithin findet Art. 18 Abs. 4 Satz 2 AVB keine Anwendung. Vielmehr gilt es, im Sinne einer Schadenversicherung das Taggeld aufgrund des erlittenen Erwerbsausfalles zu bestimmen. Für den erlittenen Erwerbsausfall ist die Klägerin beweisbelastet, wobei das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (BGE 130 III 321 Erw. 3.3). Der Beklagten als Versicherin steht gemäss Art. 8 ZGB das Recht auf Gegenbeweis zu. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil BGer 4A_194/2016 vom 8.8.2016 m.V.a. BGE 130 III 321 Erw. 3.4). 6.4.1 In der Klage vom 2. Juli 2019 verweist die Klägerin auf das von der Beklagten bereits ausbezahlte Taggeld bei einem Ansatz von Fr. 185.20/Tag. In der Folge berechnete die Klägerin ihren Anspruch auf der Basis dieses Ansatzes ohne weiter auf den versicherten Verdienst resp. den Erwerbsausfall einzugehen. 6.4.2 Die Beklagte macht in der Klageantwort vom 4. September 2019 geltend, das Krankentaggeld betrage nur Fr. 68.--/Tag. Dies entspreche dem tatsächlichen Erwerbsausfall. Denn aus den IK-Auszügen gehe hervor, dass die Klägerin vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit lediglich Fr. 31'188.-- (2017) bzw. Fr. 33'627.-- (2016) erzielt habe. 6.4.3 Replicando führt die Klägerin aus, ihr krankheitsbedingter Erwerbsausfall betrage pro Monat Fr. 7'041.45 brutto inkl. 13. Monatslohn, was einem Jahreslohn von Fr. 84'500.-- resp. einem Taggeld von Fr. 185.20 entspreche. Dies entspreche sowohl der Krankmeldung (B-act. 1) als auch dem Eintrag in ihrem individuellen Konto. Von einer unzutreffenden Lohndeklaration könne keine Rede sein. Sie legt als Beweis die Lohnabrechnungen Januar bis April 2018 bei, die je einen Bruttolohn von Fr. 7'041.45 inkl. 13. Monatslohn ausweisen (K-act. 28-31) sowie den IK-Auszug (K-act. 32), der für die ersten vier Monate 2018 ein Einkommen aus der Anstellung bei der E.________ von Fr. 28'165.-- nennt. 6.4.4 Die Beklagte bestreitet, dass ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 7'041.45 inkl. 13. Monatslohn tatsächlich ausbezahlt worden sei. Die von der
21 Klägerin vorgelegten Urkunden würden keine entsprechende Auszahlung beweisen, sondern lediglich, dass ein solcher Lohn angegeben worden sei. Tatsache sei, dass der IK-Auszug der Vorjahre ein viel tieferes Einkommen ausweise; wie es ab 2018 bei unveränderten Umständen im Gastrobetrieb plötzlich zu einem Jahreslohn von Fr. 84'500.--, also beinahe das Dreifache, gekommen sei, sei nicht nachvollziehbar und unbegründet. 6.4.5 Am 28. Januar 2020 teilte die Klägerin dem Gericht mit, es sei zwischen den Parteien keine fixe Lohnsumme vereinbart worden. Sie verwies erneut auf die Ausführungen und Belege der Replik (vgl. oben Erw. 6.4.3). Die ausbezahlten Taggelder seien ebenfalls auf dieser Basis (Fr. 84'500.--/Jahr) entrichtet worden. Die Beklagte führte am 28. Januar 2020 aus, im Versicherungsantrag habe die E.________ eine Krankentaggeldversicherung mit einer Jahreslohnsumme von Fr. 84'000.-- für das gesamte Personal, d.h. für drei Mitarbeiterinnen beantragt. Im Antrag für die I.________ sei für zwei Mitarbeiterinnen ohne Klägerin eine Jahreslohnsumme von Fr. 50'000.-- deklariert worden. Dies entspreche einem versicherten Verdienst pro Mitarbeitende von Fr. 28'000.-- resp. Fr. 25'000.--. In der Krankmeldung sei offenbar anstelle des versicherten Verdienstes der Klägerin die Jahreslohnsumme des gesamten Personals als versicherter Lohn deklariert worden, was zur Auszahlung der zu hohen Taggelder geführt habe. Die Fr. 28'000.--/Mitarbeiterin entspreche dem tatsächlichen Verdienst der Klägerin. 6.4.6 Am 30. Januar 2020 forderte das Gericht die Klägerin auf, Unterlagen einzureichen, die den effektiven Lohnfluss belegen würden, so namentlich Bankbelege, die seitens des Betriebes die Zahlung resp. seitens der Klägerin den Lohneingang belegen würden, die Lohnbuchhaltung des Betriebes, Buchhaltungsauszüge oder andere den Lohnfluss belegende Unterlagen. Zudem wurde festgestellt, dass die Klägerin geltend mache, im Jahr 2018 zwei Gastgewerbebetriebe geführt zu haben. Strittig seien Leistungen der Kollektiven Krankentaggeldversicherung einzig für den Betrieb E.________. Nach aktuellem Verständnis könnten daher einzig Lohnzahlungen dieses Betriebes relevant sein, was sich so auch aus Art. 18 Abs. 3 AVB VVG ergebe; allfällige Erwerbseinkünfte etwa aus der I.________ seien unmassgeblich. Entsprechend müsse sich aus den einzureichenden Unterlagen unmissverständlich ergeben, dass es sich ausschliesslich um Lohnzahlungen der E.________ handle. In der Folge stellte die Klägerin dem Gericht am 14. Februar 2020 den Lohnausweis 2018 zu sowie den Handelsregisterauszug der D.________ GmbH in Liquidation vom 6. Februar 2020. Die Klägerin habe ihren Lohn jeweils aus der Kasse bzw. den Geschäftseinnahmen des Betriebs E.________ bar bezogen. Bankbe-
22 lege existierten daher nicht. Infolge Konkurseröffnung über die D.________ GmbH in Liquidation habe die Klägerin keinen Zugriff mehr auf die Buchhaltungsunterlagen der Gesellschaft. Die eingereichten Unterlagen (Lohnabrechnungen, Lohnausweis, Bestätigung Ausgleichskasse L.________) würden hinreichend belegen, dass die Klägerin vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit einen AHV-Lohn von Fr. 7'041.45/Monat bezogen habe. 6.5 Im Versicherungsfall leistet die Krankentaggeldversicherung ein Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls (Art. 13 Abs. 1 AVB VVG). Als Grundlage gilt der letzte vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bezogene AHV-Lohn; dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt (Art. 18 Abs. 1 AVB VVG). Unter dem so umschriebenen AHV-Lohn ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch der tatsächlich bezogene Lohn zu verstehen. Für den Nachweis der Lohnbezüge trägt die Klägerin die Beweislast. Sie hat darzutun, welchen Lohn sie erhalten hat. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen der versicherten Person lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barzahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Arbeitgeberbescheinigungen, unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto bilden blosse Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen (vgl. auch Urteil BGer 4A_103/2017 vom 19.7.2017 Erw. 3.4; Urteil Sozialversicherungsgericht Kanton Zürich KK.2016.00051 vom 16.10.2018 Erw. 4.4.2, bestätigt durch Urteil BGer 4A_626/2018 vom 17.4.2019). 6.6 Die von der Klägerin beigebrachten Belege vermögen einen tatsächlichen Lohnfluss in der Höhe von Fr. 7'041.45 / Monat inkl. 13. Monatslohn brutto nicht im geforderten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Trotz ausdrücklicher Aufforderung an die Klägerin durch das Gericht, entsprechende Beweise beizubringen, reicht sie nichts ein, was effektive Lohnzahlungen belegen würde. Im Versicherungsantrag vom 20. April 2011 wird für die E.________ für drei weibliche Angestellte eine Gesamt-Jahreslohnsumme von Fr. 84'000.-- aufgeführt (VG-act. 23/1). Für die Klägerin wird keine spezielle Lohnsumme vereinbart (vgl. oben Erw. 6.3). Mithin enthielt die Jahreslohnsumme auch den Lohn der Klägerin. Dies vermag zwar den effektiv bezogenen resp. ausbezahlten Lohn der Klägerin nicht nachzuweisen, ist aber eher ein Indiz gegen die klägerische Behauptung, dass sie allein schon einen Jahreslohn von Fr. 84'500.-- bezog.
23 Die Klägerin verweist auf das Formular Krankmeldung, mit welchem der Beklagten am 15. Juni 2018 ihr Taggeldanspruch angemeldet wurde (B-act. 1). Darin wird für die Klägerin bei einem Beschäftigungsgrad von 100% ein vertraglicher Grundlohn von Fr. 6'500.--/Monat zzgl. Fr. 541.45 Gratifikation (13. Monatslohn) angegeben. Tatsächlich leistete die Beklagte in der Folge gestützt auf diese Meldung ein Taggeld von Fr. 185.20/Tag (=[6'500+541.45]*12 / 365 * 80%). Damit aber ist eine effektive Lohnzahlung vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit keinesfalls nachgewiesen. Es handelt sich um eine blosse Deklaration eines vereinbarten Lohnes. Kommt hinzu, dass gemäss Formular der von der Klägerin ausgeübte Beruf die Geschäftsführung zweier Restaurants ist (was auch von der Klägerin in den Rechtsschriften so ausgeführt wurde). Die Krankentaggeldversicherung wurde jedoch nur für die E.________ abgeschlossen, weshalb die Klägerin nur für die Tätigkeit in diesem Gastrobetrieb Anspruch auf ein Taggeld hat. Der geltend gemachte Lohn von Fr. 7'041.45/Monat ergibt sich laut Klägerin ebenso aus den Lohnabrechnungen Januar bis April 2018 (K-act. 28 - 31). Zum einen stellen Lohnabrechnungen nur ein Indiz dar. Zum andern fällt auf, dass die Lohnabrechnungen jeweils ein Auszahlungsdatum und eine Bankverbindung nennen, obwohl die Klägerin ausführt, Lohn jeweils aus der Kasse bzw. den Geschäftseinnahmen der E.________ entnommen zu haben. Auffällig ist sodann, dass alle vier Lohnabrechnungen Januar bis April 2018 am 27. April 2018 ausgestellt wurden (vgl. K-act. 28-31), mithin kurz vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 8. Mai 2018 (der Arzt attestierte eine AUF ab 1.5.2018; B-act. 2). Einen tatsächlichen Lohnfluss vermögen diese Lohnabrechnungen daher nicht zu belegen. Die Klägerin verweist sodann auf den IK-Auszug, der für die Monate Januar bis April 2018 ein Einkommen von Fr. 28'165.-- ausweist (K-act. 32). Auf ein ganzes Jahr hochgerechnet entspricht dies einem Einkommen von Fr. 84'495.--. L.________ bestätigt gegenüber der Klägerin, dass für das Jahr 2018 Prämien auf einem Einkommen von Fr. 28'165.80 (Januar bis April) erhoben worden seien (K-act. 38). Damit ist ein effektiver Lohnfluss aber nicht bewiesen. L.________ führt nämlich weiter aus, für die Höhe der Prämien seien die deklarierten Löhne massgebend. Dies muss mit den ausbezahlten Löhnen nicht übereinstimmen, weshalb auch der IK-Auszug nur ein Indiz, nicht aber einen Beweis darstellt. Weiter reicht die Klägerin den Lohnausweis 2018 ein, der ein Gehalt von Fr. 28'166.-- ausweist (K-act. 39), was mit dem IK-Auszug übereinstimmt. Hier fällt auf, dass der von der D.________ GmbH ausgestellte Lohnausweis vom 6. Februar 2020 datiert, mithin lange nach Abschluss des Geschäftsjahres 2018 (und Aufgabe der E.________). Zudem wurde am 30. Januar 2020 über die D.________ GmbH der Konkurs eröffnet (K-act. 40), weshalb die Klägerin
24 gemäss eigener Aussage seither keinen Zugriff auf Unterlagen mehr hat. Wie die Firma dennoch einen Lohnausweis ausstellen konnte, nachdem der Konkurs bereits eröffnet, die D.________ GmbH in Liquidation war, erscheint fraglich. Auffällig ist sodann, dass der Lohnausweis just nach der gerichtlichen Aufforderung, Beweise für den tatsächlichen Lohnfluss beizubringen, überhaupt erst erstellt wurde. Und schliesslich weist auch dieser Lohnausweis nur einen einzigen Lohn der D.________ GmbH aus, ohne Differenzierung nach E.________ oder I.________; krankentaggeldversichert war indes einzig die Tätigkeit bei der E.________. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass die Klägerin seit der Konkurseröffnung über die D.________ GmbH (30.1.2020) keinen Zugriff mehr auf Unterlagen hat, so erklärt dies dennoch nicht, dass ihr aus dem Geschäftsjahr 2018 keine Geschäftsbücher und keine Geschäftsabschlüsse vorliegen. Das Gegenteil wäre anzunehmen, nachdem das Geschäftsjahr 2018 längst abgeschlossen sein müsste und sie den Betrieb der E.________ im September 2018 einstellte und übergab. Die Klägerin legt damit nur Dokumente vor, die zum einen einen tatsächlichen Lohnfluss nicht belegen können, sondern allenfalls Indizien darstellen, und die zum andern Merkmale aufweisen, die an ihrer Aussagekraft erhebliche Zweifel hervorrufen. Damit aber vermag die (beweisbelastete) Klägerin nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einen letzten Lohn vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit von Fr. 7'041.45/Monat brutto inkl. 13. Monatslohn nachzuweisen. 6.7 Die Klägerin betrieb die E.________ seit 2011. Gemäss IK-Auszug wurden seither folgende Einkommen mit der Arbeitgeberin "E.________M.________" abgerechnet: Monate Jahr Einkommen/Jahr Einkommen/Monat 05 - 12 2011 32'000 4'000.00 01 - 02 2012 14'086 7'043.00 09 - 12 2012 23'293 5'823.25 01 - 12 2013 71'500 5'958.35 01 - 12 2014 59'908 4'992.35 01 - 12 2015 36'594 3'049.50 01 - 12 2016 33'627 2'802.25 01 - 12 2017 31'188 2'599.00 01 - 04 2018 28'165 7'041.45
25 Der von der Klägerin nun fürs Jahr 2018 geltend gemachte Lohn wurde in vergleichbarer Höhe in den ersten zwei Monaten 2012 abgerechnet und ebenso 2013 (in der Annahme, dass sie in den Monaten September und Dezember unfallbedingt keinen Lohn erhielt; vgl. B-act. 30). In all den übrigen Jahren fiel der abgerechnete AHV-Lohn viel tiefer aus, insbesondere in den letzten drei Vorjahren; auch 2014 erreichte das Einkommen nicht annähernd das geltend gemachte. Die Klägerin geht auf diesen Hinweis der Beklagten mit keinem Wort ein. Sie bringt keine Erklärung an, aufgrund welcher Umstände der Lohn in den Vorjahren viel tiefer war resp. warum 2018 wieder ein mehr als doppelt so hoher Lohn ausbezahlt werden konnte. Kommt hinzu, dass - wie dargestellt - keine Belege für effektive Lohnzahlungen in der geltend gemachten Höhe vorliegen. Zu erinnern ist auch, dass im Versicherungsantrag eine Gesamtlohnsumme für drei Angestellte (inkl. Klägerin) von Fr. 84'000.-- angegeben wurde (und im Antrag für die I.________ für zwei Angestellte Fr. 50'000.--). Die Einkommen der letzten Jahre korrespondieren gut mit dieser Deklaration. Es ist damit gerechtfertigt, für die Taggeldberechnung vom Jahreslohn 2017 als letztem Lohn vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit auszugehen, mithin von Fr. 31'188.-- Jahreslohn. Dies ergibt ein Taggeld von Fr. 68.35 (= Fr. 31'188.--/365 * 80%). 7.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin über den 30. September 2018 hinaus Anspruch auf Nachleistung von Taggeldern gemäss Art. 16 Abs. 5 AVB hat bis sie wieder mindestens 75% arbeits- oder erwerbsfähig ist und maximal bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer. Das Taggeld beträgt Fr. 68.35/Tag. Eingeklagt sind - unter dem Vorbehalt des Nachklagerechts - die Taggelder vom 1. Oktober 2018 bis 30. September 2019, nämlich Fr. 67'598.--, was 365 Taggeldern à Fr. 185.20 entspricht. Wie aufgezeigt beträgt das Taggeld Fr. 68.35. Bis 30. September 2019 hat die Klägerin somit Anspruch auf eine Taggeldzahlung der Beklagten in der Höhe von Fr. 24'947.75. 7.2.1 Die Klägerin fordert 5% Zins seit dem 15. April 2019 (mittlerer Verfall). 7.2.2 Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts Anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220] vom 30.3.1911 in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 VVG).
26 7.2.3 Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und andererseits die Inverzugsetzung des Schuldners voraus (Art. 102 Abs. 1 OR). Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag erst mit dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches überzeugen kann. Das ist dann der Fall, wenn der Versicherte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet hat (Jürg Nef, Basler Kommentar zum VVG, Basel 2001, Art. 39 N 15). Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat. Demnach gerät der Versicherer erst mit einer Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und eine Mahnung wird überflüssig (Jürg Nef, a.a.O., Art. 41 N 20; BGE 143 II 37 Erw. 5.2.1). 7.2.4 Die Mahnung ist eine an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, die zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung ohne Säumnis verlangt. Mit der Mahnung muss die zu erbringende Leistung so genau bezeichnet werden, dass der Schuldner erkennt, was der Gläubiger fordern will. Geht es um eine Geldforderung, ist deren Höhe in der Regel zu beziffern (BGE 143 II 37 Erw. 5.2.2). Die Mahnung ist eine empfangsbedürftige Erklärung (Urteil BGer 4A_11/2013 vom 16.5.2013 Erw. 5). Ob im Einzelfall die Anforderungen an die Bestimmtheit und Deutlichkeit erfüllt sind, ist aufgrund der konkreten Umstände durch Auslegung - unter Anwendung des Vertrauensprinzips - zu ermitteln (Weber, BK 2000, N 67 zu Art. 102 OR). Eine Mahnung kann etwa in einem Schreiben erfolgen, in dem die Zahlung verlangt wird, oder durch Zustellung eines Zahlungsbefehls (BGE 143 II 37 Erw. 5.2.2; Urteil BGer 4A_302/2018 vom 17.1.2019 Erw. 3.2.1). Es reicht hingegen nicht, dass der Gläubiger gegenüber dem Schuldner zum Ausdruck bringt, dass er die Verweigerung der Zahlung für unbegründet hält, die Zahlung eines gekürzten Betrages jeweils aber trotzdem ohne Widerspruch hinnimmt (BGE 85 I 180 Erw. 4). 7.2.5 Mit Schreiben vom 3. April 2019 lehnte die Beklagte ihre Leistungspflicht über den 30. September 2018 hinaus ab. Nach Einsicht in die Akten forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 17. Mai 2019 auf "die meiner Klientin zustehenden Taggelder im Betrag von Fr. 45'003.60 bis spätestens 31. Mai 2019 auf das Ihnen bekannte Bankkonto meiner Klientin zu überweisen. Auch wollen sie dafür besorgt sein, dass die künftigen Taggeldleistungen jeweils pünktlich anfangs Monat ausgerichtet werden. Im Unterlassungsfall bin ich beauftragt, die Ansprüche meiner Klientin gerichtlich geltend zu machen" (B-act. 39). Damit for-
27 derte die Klägerin von der Beklagten unmissverständlich die Einhaltung der vertraglichen Leistungspflicht unter Fristansetzung, was den Anforderungen an eine Mahnung genügt. Dieses eingangsbedürftige Mahnschreiben ging der Beklagten nachweislich am 21. Mai 2019 zu. Am 3. Juni 2019 lehnte die Beklagte die Forderung definitiv ab und verwies die Klägerin auf den Klageweg; mithin leistete sie nicht innert der von der Klägerin gesetzten Zahlungsfrist und geriet per 1. Juni 2019 in Verzug. 7.2.6 Aufgrund des Verzugs ab 1. Juni 2019 ist die Beklagte für die dannzumal bereits fälligen Taggelder (vom 1.10.2018 bis 30.5.2019) ab dem 1. Juni 2019 zinspflichtig. Die Taggelder für den Monat Juni 2019 waren am 1. Juli 2019, jene für Juli 2019 am 1. August 2019, jene für August 2019 am 1. September 2019 und jene vom September 2019 am 1. Oktober 2019 fällig. Entsprechend diesen Fälligkeiten sind die Taggelder zu verzinsen. 8. Die Klage erweist sich damit als teilweise begründet und ist insoweit gutzuheissen, als die Beklagte zur Nachzahlung von Taggeldern in der Höhe von Fr. 24'947.75 zzgl. Verzugszins gemäss Erwägung 7.2.6 verpflichtet wird. Vorbehalten bleibt das Nachklagerecht für Taggelder ab 1. Oktober 2019. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 9. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). 9.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 114 lit. e ZPO). 9.2.1 Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil BGer 4A_194/2010 vom 17.11.2010 Erw. 2.2.1). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO). 9.2.2 Die teilweise obsiegende Klägerin ist durch einen Anwalt vertreten; sie hat entsprechend Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Urteil BGer 4A_158/2018 vom 17.7.2018 m.V.a. BGE 133 III 439 Erw. 4). 9.2.3 Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den kantonalen Tarifen zu (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Massgeblich ist der kantonale Gebührentarif für Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975. Demgemäss ist das Honorar im Zivilverfahren vor einziger Instanz vom Streitwert abhängig (§ 8 GebTRA). Im Rahmen der festgesetzten Mindest- und Höchstansätze ist die
28 Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen. Wird die Vergütung pauschal zugesprochen, gilt die Mehrwertsteuer als in diesem Betrag enthalten; bemisst sich das Honorar nach dem zeitlichen Aufwand, ist sie zusätzlich zu entschädigen (§ 2 GebTRA). Erscheint eine eingereichte, spezifizierte Kostennote angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen; fehlt eine Kostennote, ist die Vergütung gestützt auf den GebTRA nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen (§ 6 Abs. 1 Geb- TRA). Bei einem Streitwert von Fr. 50'000.-- bis Fr. 100'000.-- beträgt das Grundhonorar zwischen Fr. 3'300.-- und Fr. 9'250.-- (§ 8 Abs. 2 GebTRA). Der Streitwert beträgt Fr. 67'598.-- zzgl. Zins, wobei die Klägerin im Umfange rund eines Drittels obsiegt. Dies sowie die streitgegenständliche Fragestellung und den durchgeführten Schriftenwechsel berücksichtigend wird die Parteientschädigung in pflichtgemässem Ermessen auf Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festgesetzt. 10. Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sind privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) vom 17. Juni 2005 in Betracht kommt (BGE 133 III 439 Erw. 2.1; Urteil BGer 4A_695/2011 vom 18.1.2012 Erw. 1.2). Weil das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenkassenversicherung als einzige kantonale Instanz beurteilt, ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig, auch wenn der Streitwert von Fr. 30'000.-- nicht erreicht werden sollte (BGE 138 III 2, Regeste und Erw. 1).
29 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte zur Zahlung von Fr. 24'947.75 zzgl. Verzugszins gemäss Erwägung 7.2.6 verpflichtet. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. Vorbehalten bleibt das Nachklagerecht für Taggelder ab dem 1. Oktober 2019. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Beklagte hat der obsiegenden Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu leisten. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in Zivilsachen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 42 und 72ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 5. Zustellung an: - den Rechtsvertreter der Klägerin (2/R) - die Beklagte (R) - und die Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, 3003 Bern (A). Schwyz, 20. April 2020 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 29. April 2020
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