Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer II II 2020 51 Entscheid vom 27. Juli 2020 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident Dr.oec. Andreas Risi, Richter Dr.iur. Frank Lampert, Richter lic.iur. Prisca Reichlin Brügger, Gerichtsschreiberin Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen Amt für Arbeit, Arbeitslosenkasse, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz, Vorinstanz, Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Rückforderung von Leistungen der Arbeitslosenkasse)
2 Sachverhalt: A. A.________, geb. __ 1968, von Deutschland, arbeitete ab 1. Februar 2012 als Geschäftsführer der C.________ AG (Vi-act. 531). Nachdem das Arbeitsverhältnis per 30. September 2015 aufgelöst worden war, stellte A.________ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2015 (Vi-act. 530 ff.). Im weiteren Verlauf wurden Lohnzahlungen bis Ende November 2015 geleistet und von Seiten der Arbeitslosenkasse wurde eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (für die Dauer von 25 Tagen) wieder aufgehoben (vgl. Verfahren VGE II 2016 48 und II 2016 74), weshalb die Arbeitslosenkasse ab 1. Dezember 2015 Taggelder leistete (vgl. Vi-act. 271 f.). B. Am 20. Oktober 2016 reichte A.________ beim Amt für Arbeit das Gesuch um die Ausrichtung besonderer Taggelder (arbeitsmarktliche Massnahmen) ein (Vi-act. 72). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2016 hat das Amt für Arbeit A.________ gestützt auf Art. 71a ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0 vom 25.6.1982) Taggelder während der Planungsphase zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit für die Periode 1. November 2016 bis 19. Dezember 2016 zugesprochen (Vi-act. 302 ff.). In der Begründung wird ausgeführt, der Versicherte beabsichtige, eine selbständige Erwerbstätigkeit im Bereich Business Consulting aufzunehmen. Ca. Mitte Dezember 2016 werde die Kantonale Amtsstelle auf Gesuch des Versicherten hin nochmals prüfen, ob weitere Taggelder gutgeschrieben werden könnten (Vi-act. 303). Mit Verfügung vom 15. Dezember 2016 wurden dem Versicherten auf dessen Gesuch hin nochmals Taggelder während der Planungsphase zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit bis zum 6. Februar 2017 zugesprochen (Viact. 290 ff.). Mit Verfügung vom 27. Januar 2017 wurde die Ausrichtung der besonderen Taggelder bis zum 6. März 2017 verlängert (Vi-act. 284 ff.). Damit wurden insgesamt 90 Taggelder (für die Planungsphase zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit) ausgerichtet. Am 6. März 2017 meldete A.________ der Arbeitslosenkasse, dass er am 7. März 2017 seine selbständige Erwerbstätigkeit definitiv aufnehme (Vi-act. 278). C. Mit Schreiben vom 11. Januar 2019 ersuchte die Arbeitslosenkasse die Ausgleichskassen Zug und Schwyz um Zustellung eines IKS-Auszuges des Kontos des Versicherten, da von der Zentralen Ausgleichsstelle für das Jahr 2017 Beitragszahlungen registriert worden seien und die Arbeitslosenkasse weitere Abklärungen treffen müsse, wenn Einkommen aus Erwerbstätigkeit derselben Periode festgestellt würden, für welche Taggelder bezogen worden seien (Vi-act.
3 232 und 233). Nach umfangreicher Korrespondenz sowie Einholung verschiedener Unterlagen teilte die Arbeitslosenkasse A.________ mit Schreiben vom 5. November 2019 mit, dass für die Monate November 2016 bis März 2017 ein anrechenbarer Zwischenverdienst in Höhe von Fr. 31'653.15 vorliege und in diesem Umfang eine Rückforderung bestehe. Dem Versicherten wurde dazu das rechtliche Gehör eingeräumt (Vi-act. 129). Der Versicherte liess dazu mit Eingabe vom 21. November 2019 eine Stellungnahme einreichen (Vi-act. 126 f.). Am 25. November 2019 verfügte die Arbeitslosenkasse gegenüber A.________ die Rückforderung geleisteter Taggelder in Höhe von Fr. 31'653.15 (Vi-act. 122 f.). D. Dagegen liess A.________ mit Eingabe vom 9. Januar 2020 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Schwyz Einsprache erheben mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventualiter sei die Korrespondenz mit der D.________ AG aus den Akten zu entfernen und die Sache sei zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die Sachbearbeitung zu retournieren (Vi-act. 42 ff.). E. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Schwyz hat die Einsprache mit Entscheid vom 27. März 2020 abgewiesen (Vi-act. 30 ff.). F. Gegen den Einspracheentscheid lässt A.________ mit Eingabe vom 14. Mai 2020 - unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes gemäss der Verordnung über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) fristgemäss Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: 1. Der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass ein allfälliger Rückforderungsanspruch verwirkt ist; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. G. Die Arbeitslosenkasse beantragt mit Eingabe vom 26. Mai 2020 die Abweisung der Beschwerde, ohne sich inhaltlich zur Beschwerde zu äussern. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1 vom 6.10.2000) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung An-
4 lass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen erheblicher neuer Tatsachen oder Beweismittel, Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 Erw. 5.2; 129 V 110 Erw. 1.1). Über den Umfang der Rückforderung wird eine Verfügung erlassen (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV; SR 830.11 vom 11.9.2002). Der Versicherer weist in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin (Art. 3 Abs. 2 ATSV). Der Versicherer verfügt den Verzicht auf die Rückforderung, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für den Erlass gegeben sind (Art. 3 Abs. 3 ATSV). Die Festlegung einer (allfälligen) Rückerstattung von Leistungen erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren: In einem ersten Entscheid ist über die Frage der Unrechtmässigkeit des Bezugs der Leistung zu befinden. Daran schliesst sich der Entscheid über die Rückerstattung an, mit dem insbesondere zu beantworten ist, ob - bei der festgestellten Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs - eine rückwirkende Korrektur erfolgt oder nicht; rechtliche Grundlage dafür bildet - neben den einzelgesetzlichen Regelungen - Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG. Schliesslich ist - gegebenenfalls - über den Erlass der zurückzuerstattenden Leistung zu entscheiden; dafür ist auf Art. 25 Abs. 1 ATSG abzustellen (Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. Art. 25 Rz 17 ff. m.H.). 1.2 Die rückwirkende Änderung setzt grundsätzlich nicht voraus, dass die versicherte Person die fehlerhafte Leistungsausrichtung kausal zu verantworten hat. Auch wenn der unrechtmässige Bezug auf das Verhalten des Versicherungsträgers zurückzuführen ist, kann sich eine Rückerstattungspflicht ergeben (Kieser, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 25). Die Pflicht zur Rückerstattung unrechtmässig bezogener Arbeitslosentaggelder besteht - mit Ausnahme in der IV - unabhängig von einer allfälligen Meldepflichtverletzung (Kieser, a.a.O., Art. 25 Rz 29). 1.3 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind in demjenigen Umfang zurückzuerstatten, in dem sie ausgerichtet wurden. Eine Beschränkung auf eine noch vorhandene Bereicherung ist gesetzlich nicht vorgesehen (Kieser, a.a.O., Art. 25 Rz 39). 2.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 71a ff. AVIG.
5 Gemäss Art. 71a Abs. 1 AVIG kann die Versicherung Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen. Vorausgesetzt werden u.a. eine unverschuldete Arbeitslosigkeit (Art. 71b Abs. 1 lit. a AVIG) sowie das Vorweisen eines Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich tragfähigen und dauerhaften selbständigen Erwerbstätigkeit (Art. 71b Abs. 1 lit. b AVIG). Während der Planungsphase muss der Versicherte nicht vermittlungsfähig sein; er ist von seinen Pflichten nach Art. 17 AVIG befreit (Art. 71b Abs. 3 AVIG). Der Versicherte muss der zuständigen Amtsstelle nach Abschluss der Planungsphase, spätestens aber mit dem Bezug des letzten Taggeldes mitteilen, ob er eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt (Art. 71d Abs. 1 AVIG). 2.2 Durch die besonderen Taggelder unterstützt wird mithin nur die Planungsphase. Als Planungsphase gilt der Zeitraum, den die versicherte Person zur Planung und Vorbereitung einer selbständigen Erwerbstätigkeit benötigt. Sie beginnt mit der Bewilligung des Gesuches und endet nach dem Bezug der bewilligten Taggelder nach Art. 95b Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02) vom 31. August 1983 (Art. 95a AVIV). Unter der Planungsphase nach Art. 71a Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 95a AVIV wird nur die allererste Periode des Beginns der Selbstständigkeit verstanden, nämlich diejenige Zeitspanne, in welcher die versicherte Person ihrer bisher als blossen Idee bestehenden Absicht der selbstständigen Erwerbstätigkeit konkrete Züge verleiht, indem sie sich ein die Grundlagen der Geschäftstätigkeit umfassendes Dossier zusammenstellt und die dafür notwendigen Abklärungsarbeiten vornimmt (Urteile BGer 8C_749/2014 vom 30.9.2014 Erw. 6.3.1; C 118/03 vom 13.2.2004 Erw. 3.2; C 100/03 vom 26.1.2004 Erw. 5.2). Es sollen jedoch keine besonderen Taggelder während der an die Planungsphase anschliessenden - Anlaufphase des Geschäfts ausgerichtet werden, da der Umstand, dass zu Beginn der Tätigkeit oft kein oder nur ein geringer Ertrag erzielt wird, zum durch die Arbeitslosenversicherung nicht gedeckten Unternehmerrisiko gehört und mit der Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit die - für den Schutz der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich vorausgesetzte - Stellung als Arbeitnehmer nicht mehr vorliegt (Urteil BGer 1C 130/06 vom 28.8.2007 Erw. 3.1 m.H; C 2/03 vom 30.5.2003 Erw. 2.1; C 100/03 vom 26.1.2004 Erw. 5.2). Administrative Anmeldungen z.B. bei Handelsregister, der Mehrwertsteuer und der Ausgleichskasse gelten nicht als organisatorische
6 Vorbereitungen für den Geschäftsbetrieb, sondern erfolgen schon in Ausführung der getroffenen Pläne und Vorbereitungen und können parallel zur bereits aufgenommenen selbständigen Erwerbstätigkeit erledigt werden (Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 4.A., S. 296 m.H.). Ebenfalls nicht zur Planungsphase gehören gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erste Kontakte zu Kunden, Kundenakquisitionen, oder die Realisierung von Werbung und öffentlichem Auftritt (vgl. Urteile BGer C 160/02 vom 7.3.2003 Erw. 3.4; C 2/03 vom 30.5.2003 Erw. 2.3). Der Entscheid darüber, wann die Planungs- und Vorbereitungsphase abgeschlossen ist und wann die regelmässig im Rahmen eines fliessenden Übergangs nachfolgende Anlaufphase beginnt, ist jeweils wertend im Einzelfall zu treffen, wobei der zuständigen Behörde ein gewisser Ermessensspielraum eingeräumt werden muss (Urteil BGer 1C 130/06 vom 28.8.2007 Erw. 3.1 m.H.; C 2/03 vom 30.5.2003 Erw. 2.1). 2.3.1 Die Vorinstanz begründet die Rückerstattungspflicht damit, dass der Versicherte ab November 2016, mithin ab Beginn der Ausrichtung der besonderen Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit, einen Zwischenverdienst erzielt habe. Er bestreite nicht, dass er bereits im November 2016 Termine bei einer Kundin gehabt habe. Es habe sich nicht um blosse Planungsarbeiten gehandelt. Gemäss den vorhandenen Unterlagen sei für diese Tätigkeiten in Minuten abgerechnet worden. Die Vorinstanz geht für die Monate November 2016 bis März 2017 von einem rückerstattungspflichtigen Zwischenverdienst von insgesamt Fr. 31'653.15 aus. 2.3.2 Die Vorinstanz hat die als Zwischenverdienst bezeichneten Einnahmen des Versicherten in der Periode November 2016 bis März 2017 (Bezugsdauer der besonderen Taggelder) gestützt auf die von der Kundin erhaltenen Leistungsrapporte errechnet (Vi-act. 138, 142 und 162). Aus diesen ergibt sich, an welchen Tagen im fraglichen Zeitraum der Versicherte für die Kundin wie lange tätig war und welche Beträge er dafür in Rechnung gestellt hat. In den Akten befindet sich zudem die vom Versicherten eingereichte Rechnung an die Kundin, datiert vom 7. März 2017, über den Betrag von Fr. 47'466 (Vi-act. 161). Aus den von der Kundin der Vorinstanz eingereichten Formular "Planung Tageseinsätze" (Vi-act. 162) ergibt sich im Weiteren, dass sich die Rechnung auf Arbeitseinsätze im Zeitraum November 2016 bis März 2017 bezieht. Der Versicherte hat mithin unstreitig im Zeitraum, in welchem er besondere Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit bezogen hat, ein Einkommen erzielt. Dieses Einkommen liegt gemäss den unbestrittenen Berechnungen der Vorinstanz für den Zeitraum November 2016 bis März 2017 bei Fr. 42'699 (vgl.
7 Vi-act. 138). Ein Vergleich des Zwischenverdienstes mit dem tatsächlichen Anspruch an Tag-geldern in den fraglichen Monaten ergab einen Rückforderungsanspruch von Fr. 31'653.15 (vgl. Vi-act. 132-136). 2.4.1 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Der anzuwendende Entschädigungsansatz bestimmt sich nach Artikel 22 AVIG (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 22 Abs. 1 AVIG wird die Arbeitslosenentschädigung in Form von Taggeldern ausgerichtet. Ein volles Taggeld beträgt 80 Prozent des versicherten Verdienstes. Erzielt ein Arbeitsloser einen Zwischenverdienst, so besteht lediglich Anspruch auf eine Differenzzahlung. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst und dem versicherten Verdienst (vgl. Art. 24 Abs. 3 AVIG). 2.4.2 Nachdem der Versicherte während dem Zeitraum, in welchem er besondere Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit erhalten hat, unstreitig einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und dabei ein Einkommen erzielt hat, besteht ein Rückerstattungsanspruch der Arbeitslosenkasse im Rahmen des Zwischenverdienstes. Ein Rückerstattungsanspruch besteht zudem grundsätzlich auch deshalb, weil die Planungsphase im Sinne von Art. 71a AVIG im fraglichen Zeitraum bereits abgeschlossen und der Versicherte operativ tätig war. So ergibt sich aus den Akten u.a., dass das Angebot des Versicherten für die D.________ AG von dieser am 7. November 2016 unterzeichnet und damit angenommen worden war (Vi-act. 147). Im Angebot findet sich ein Terminplan (Vi-act. 146), aus welchem sich ergibt, dass zwischen dem 17. November 2016 und dem 16. Februar 2017 insgesamt 12 Termine bei der Kundin vorgesehen waren bzw. wahrgenommen wurden. Der Versicherte hat im Weiteren bereits am 16. November 2016 eine Vertraulichkeitserklärung unterzeichnet, welche ihn verpflichtet, die im Unternehmen der Kundin erhobenen Daten und die im Rahmen seiner Tätigkeit für die Kundin erhaltenen Informationen streng vertraulich zu behandeln (Vi-act. 143). Das von der Kundin der Vorinstanz eingereichte Termindatenblatt (Vi-act. 162) ergibt im Weiteren, dass der Versicherte zwischen dem 16. November 2016 und dem 20. Februar 2017 regelmässig Arbeiten für die Kundin ausgeführt und verrechnet hat. Entsprechend ist mehr als fraglich, ob er die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Taggelder nach Art. 71a AVIG im Zeitraum, in welchem er die besonderen Taggelder bezogen hat, jemals erfüllt hat. Zu Recht wird denn der Bestand und die Höhe der Rückforderung vom Versicherten denn auch nicht (mehr) bestritten.
8 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, ein allfälliger Rückforderungsanspruch sei verwirkt. Er habe der Vorinstanz bereits mit Mail vom 15. Dezember 2016 die Eintragung seiner Firma E.________ GmbH ins Handelsregister mitgeteilt. Während des Aufbaus der selbständigen Tätigkeit habe er die zuständige Mitarbeiterin der Selbständigkeitsförderung mündlich über die Zusammenarbeit mit der Firma D.________ AG informiert. Im März 2017 habe er der Vorinstanz mitgeteilt, dass er seine selbständige Erwerbstätigkeit endgültig ab dem 7. März 2017 aufnehmen werde. Bei zumutbarer Aufmerksamkeit sei es der Vorinstanz mithin seit März 2017 bekannt gewesen, dass er mit einem Kunden zusammenarbeite. Eine allfällige Rückforderung sei mithin spätestens Ende März 2018 verwirkt gewesen. 3.2 Die Vorinstanz führt zu diesem Einwand im Einspracheentscheid aus, die Arbeitslosenkasse habe in Anwendung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA) einen Abgleich mit den Daten der AHV-Ausgleichskasse vorgenommen, um eine Überschneidung der Arbeitslosenentschädigung mit AHV-Beitragszeiten zu prüfen. Die Rückerstattungsvoraussetzungen hätten somit frühestens bei Eingang des dafür erforderlichen Auszugs der Ausgleichskasse Schwyz aus dem individuellen Konto des Einsprechers vom 23. Januar 2019 erkannt werden können. Danach habe sich die Arbeitslosenkasse um weitere Abklärungen des Sachverhalts bemüht. Der Versicherte habe sich dabei nicht kooperativ verhalten. Erst nachdem die Kundin der Firma des Versicherten kontaktiert worden sei, habe man am 30. Oktober 2019 die erforderlichen Belege für die Feststellung eines Rückerstattungsanspruches erhalten. Der Erlass der Rückerstattungsverfügung vom 25. November 2019 sei mithin rechtzeitig erfolgt. 3.3 Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG verwirkt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat". Unter dieser Wendung ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (BGE 139 V 6 Erw. 4.1 mit Hinweisen). Dies ist der Fall, wenn alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sind, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einem bestimmten Rückerstattungspflichtigen ergibt (Urteile BGer 8C_677/2017 vom 23.2.2018 Erw. 7.1; 9C_454/2012 vom 18.3.2013 Erw. 4). Nötigenfalls hat die Verwaltung dazu zusätzliche Abklärungen vorzunehmen. Lässt sie es hieran fehlen, ist der Beginn der Verwirkungsfrist auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem sie mit
9 dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz diese Kenntnis hätte erlangen können (BGE 112 V 182 Erw. 4b; Kieser a.a.O., Art. 25 Rz 83 m.H.). Geht die unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurück, beginnt die einjährige Frist nicht mit der Leistungsausrichtung zu laufen; massgebend ist vielmehr der (spätere) Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger anlässlich einer Kontrolle zumutbarerweise den Fehler hätte entdecken können bzw. entdeckt hat (vgl. BGE 124 V 283 Erw. 1; Urteil BGer 8C_677/2017 vom 23.2.2018 Erw. 7.1 und 7.2 m.H.). Damit mag insofern eine gewisse Rechtsunsicherheit verbunden sein, als häufig erst die Einleitung einer periodischen Überprüfung, deren Zeitpunkt von der Verwaltung bestimmt wird, die Verwirkungsfrist auslöst. Dies ist indessen hinzunehmen und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden, zumal auch andere Umstände − wie etwa ein Hinweis des Versicherten auf einen Fehler der Verwaltung − fristauslösend wirken und schliesslich die absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren seit Entrichtung der jeweiligen Leistung (Art. 25 Abs. 2 ATSG) den Rückforderungsanspruch begrenzt (Bundesgerichtsurteil 9C_482/2009 vom 19.2.2010 Erw. 3.3.2; VGE II 2017 81 vom 14.12.2017 Erw. 3.4.3). Gewahrt ist die Frist, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht (SVR 2004 AlV Nr. 5 S. 13, Urteil BGer C 17/03 vom 2.9.03 Erw. 4.3.2 m.H.; ARV 2001 S. 91). 3.4 In Bezug auf die einjährige Verwirkungsfrist ergibt sich aus dem Sachverhalt was folgt: 3.4.1 Am 4. Januar 2019 meldete die Zentrale Ausgleichsstelle der Arbeitslosenkasse durch Kontoauszüge, dass für den Beschwerdeführer in der Periode Januar und Februar 2017 Beitragszahlungen von Arbeitgebern geleistet wurden (Vi-act. 234-237). Die Arbeitslosenkasse ersuchte in der Folge die betroffenen Ausgleichskassen (Zug und Schwyz) mit Schreiben vom 11. Januar 2019 (Vi-act. 232 und 233) um Zustellung des IKS-Auszugs des Versicherten. Diese Auszüge wurden der Arbeitslosenkasse am 23. Januar 2019 (Vi-act. 231) bzw. am 21. Februar 2019 (Vi-act. 217 f.) zugestellt. Aus den Auszügen geht u.a. hervor, dass die Firma des Versicherten für diesen Lohnbeiträge für die Monate Januar bis Dezember 2017 abgerechnet hat (Vi-act. 217 und 230). Weitere Beiträge wurden von der früheren Arbeitgeberin für vergangene Perioden geleistet (Lohn-nachzahlungen), diese Beiträge sind für das Rückerstattungsverfahren ohne Belang. 3.4.2 Mit Schreiben vom 14. Februar 2019 an die E.________ GmbH hielt die Arbeitslosenkasse fest, dass gemäss dem Auszug aus dem Individuellen Konto
10 für den Versicherten in der Periode Januar 2017 bis Dezember 2017 eine Lohnsumme von insgesamt Fr. 91'394 abgerechnet worden sei. Würden für die gleiche Periode Einkommen aus Erwerbstätigkeit und Arbeitslosenentschädigung festgestellt, müssten weitere Abklärungen getroffen werden. Die E.________ GmbH wurde deshalb zur Einreichung verschiedener Unterlagen aufgefordert (Arbeitgeberbescheinigung für 2017, Arbeitsvertrag/Kündigungsschreiben, monatliche Lohnabrechnungen Januar - Dezember 2017) (Vi-act. 228). Eine weitere Aufforderung zur Einreichung fehlender Unterlagen wurde am 13. März 2019 versandt (Vi-act. 215). Mit Mahnung vom 30. April 2019 wurden die Unterlagen nochmals angefordert (Vi-act. 212). 3.4.3 Am 6. Mai 2019 hat der Versicherte dann verschiedene Unterlagen eingereicht (insbesondere Arbeitgeberbescheinigung und Lohnkonto der E.________ GmbH; im Lohnkonto werden Lohnzahlungen ab März 2017 ausgewiesen, Vi-act. 206-211). 3.4.4 Mit Mail vom 7. Juni 2019 forderte die Arbeitslosenkasse weitere Unterlagen ein (Buchhaltungsabschluss, Erfolgsrechnung und Kassenbuch für das Jahr 2017 der E.________ GmbH, Vi-act. 203). Mit Mail vom 9. Juli 2019 wiederholte die Arbeitslosenkasse diese Aufforderung (Vi-act. 203). In der Folge hat der Versicherte der Arbeitslosenkasse die Bilanz 2017 der E.________ GmbH eingereicht (Vi-act. 198 ff.). 3.4.5 Mit Mail vom 25. Juli 2019 verlangte die Arbeitslosenkasse die Zustellung des Kontoblatts "Erlös Unternehmensberatung" der E.________ GmbH (Vi-act 195). Dieses Kontoblatt wurde der Kasse am 5. August 2019 zugestellt (Vi-act. 194, 196). Aus diesem Kontoblatt ergibt sich, dass ab dem 9. März 2017 verschiedene Erlöse verbucht wurden (alle von der D.________ AG). Die zeitlich erste Buchung vom 9. März 2017 betrifft einen Betrag von Fr. 47'466. 3.4.6 Mit Mail vom 13. August 2019 wandte sich die Arbeitslosenkasse erneut an den Versicherten und bat um Auskunft darüber, wann die Unternehmensberatungen betreffend den am 9. März 2017 verbuchten Erlös von Fr. 47'466 stattgefunden hätten (Vi-act. 194). Sie wiederholte diese Anfrage am 6. September 2019 (Vi-act. 193). Mit schriftlicher Mahnung vom 23. September 2019 wurde der Versicherte nochmals aufgefordert, darzulegen, wann die Unternehmensberatungen betreffend die Buchung vom 9. März 2017 (Fr. 47'466) durchgeführt worden seien (Vi-act. 191). Mit Mail vom 30. September 2019 legte der Versicherte dann dar, dass sich die Dienstleistungen für die Unternehmensberatungen über mehrere Phasen er-
11 streckt hätten, wobei die Phase 1 (Buchung vom 9.3.2017) als Zahlungsplan im Voraus verrechenbar gewesen sei, da nicht nur Dienstleistungen, sondern auch Hard-, Software und diverse Anschaffungen seitens der E.________ GmbH dafür notwendig gewesen seien (Vi-act. 188). Auf Anfrage der Vorinstanz hin reichte der Versicherte dieser am 4. Oktober 2019 die entsprechende Rechnung vom 8. März 2017 ein (Vi-act. 187, "Dienstleistung für Durchführung der Phase 1"). 3.4.7 Mit Mail vom 8. Oktober 2019 hielt daraufhin die Arbeitslosenkasse fest, aus der Rechnung sei nicht ersichtlich, wann die verrechneten Dienstleistungen durchgeführt worden seien. Es erscheine unglaubwürdig, dass Dienstleistungen in Rechnung gestellt wurden, bevor sie erbracht worden seien. Der Versicherte wurde deshalb aufgefordert, bis zum 11. Oktober 2019 sämtliche Unterlagen im Zusammenhang mit diesem Auftrag einzureichen (z.B. Arbeitsrapporte, weitere Rechnungen, Terminvereinbarungen, Gesprächsprotokolle etc.). Zudem wurde der Versicherte aufgefordert, das Formular "Zwischenverdienst" für die Monate November 2016 bis März 2017 vollständig auszufüllen und einzureichen. Sofern die verlangten Unterlagen nicht bis zum angesetzten Termin eingereicht würden, würde sie direkt mit dem Kunden (D.________ AG) Kontakt aufnehmen und eine allfällige Strafanzeige prüfen (Vi-act. 185). 3.4.8 Nachdem innert Frist vom Versicherten keine weiteren Unterlagen eingereicht worden waren, wandte sich die Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 14. Oktober 2019 an die D.________ AG und ersuchte diese um Auskunft über die gemäss Rechnung vom 8. März 2017 erbrachten Leistungen (Zeitpunkt der erbrachten Leistungen, Auftragserteilung usw., vgl. Vi-act. 183). 3.4.9 Am 17. Oktober 2019 meldete der Versicherte sich dann mit Mail bei der Arbeitslosenkasse und hielt fest, dass er gerne bereit sei, die erforderlichen Angaben zu liefern. Aufgrund des Zeitablaufs sei es aber schwierig, die geforderten Formulare auszufüllen. Die Kundin (D.________ AG) habe er nicht aktiv akquiriert, sondern diese sei auf ihn zugekommen. Für eine direkte Auskunftsanfrage bei der Kundin durch die Kasse fehle die gesetzliche Grundlage und solches sei auch geschäftsschädigend (Vi-act. 179). 3.4.10 Mit Mail vom 17. Oktober 2019 reichte die D.________ AG der Arbeitslosenkasse verschiedene Unterlagen betr. ihrem Auftragsverhältnis zum Versicherten ein (Kreditoren-Kontoauszug, Rechnungen, Planung Tageseinsätze, Viact. 160-178, 156). Danach hätten erste Kontakte bereits im Juni 2016 stattgefunden. Die Arbeiten der Firma des Versicherten seien per 16. November 2016 aufgenommen worden (Vi-act. 154).
12 Am 30. Oktober 2019 reichte die D.________ AG der Arbeitslosenkasse - offenbar nach einem Telefongespräch mit der zuständigen Sachbearbeiterin der Arbeitslosenkasse - weitere Unterlagen ein (Offerte des Versicherten vom 3.11.2016 inkl. Terminplan mit Leistungen ab 17.11.2016, Gesprächsprotokolle vom 8.7.2016, vom 14.9.2016 und vom 4.10.2016, Vertraulichkeitserklärung des Versicherten vom 16.11.2016, Vi-act. 139 ff.). 3.4.11 Mit Mail vom 4. November 2019 hielt der Versicherte u.a. fest, dass er im Zeitraum vom 21. Februar bis 7. März 2017 nicht für die D.________ AG tätig gewesen sei. Er rügte nochmals die direkte Kontaktaufnahme der Arbeitslosenkasse zu seiner Kundin und verlangte, die dort eingeholten Akten aus dem Verfahren zu entfernen (Vi-act. 131). 3.5.1 Aus dem vorstehend dargelegten Sachverhalt ergibt sich, dass die Vorinstanz erstmals mit der Meldung der Zentralen Ausgleichsstelle vom 4. Januar 2019 Hinweise dafür erhalten hat, dass der Versicherte während dem Bezug der besonderen Taggelder einen Verdienst erzielt hat, der ihr gegenüber nicht deklariert worden war. Die Meldung der Zentralen Ausgleichsstelle erfolgte gestützt auf Art. 93 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10, vom 20.12.1946). Danach gleicht die Zentrale Ausgleichstelle die ihr gemeldeten Taggeldbezüge der Arbeitslosenversicherung mit den ihr von den Ausgleichskassen gemeldeten Einträgen in den individuellen Konten ab. Stellt sie dabei fest, dass eine Person, die ein Taggeld der Arbeitslosenversicherung bezogen hat, für die gleiche Periode ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt hat, so meldet sie dies von Amtes wegen der zuständigen Stelle der Arbeitslosenversicherung zur weiteren Abklärung. Diese Bestimmung wurde mit dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA, SR 822.41 vom 17.6.2005) erlassen. Allerdings lässt dieser Hinweis allein noch nicht auf den Bestand und insbesondere die Höhe eines möglichen Rückerstattungsanspruchs schliessen. Die Vorinstanz hat denn auch umgehend und ohne zeitliche Verzögerungen weitere Abklärungen vorgenommen. Erst nachdem sie von einer Kundin der Firma des Versicherten am 17. Oktober 2019 weitere Unterlagen erhalten hatte (nach wiederholter ergebnisloser Nachfrage beim Versicherten), waren genügend Belege für den Erlass einer Rückerstattungsverfügung vorhanden. 3.5.2 Dem Einwand des Versicherten, wonach es der Vorinstanz bei zumutbarer Aufmerksamkeit bereits im März 2017 hätte bekannt sein müssen, dass er mit Kunden zusammenarbeite, woraus er offenbar schliesst, dass bereits damals auf einen Rückerstattungsanspruch hätte geschlossen werden müssen, kann nicht
13 gefolgt werden. Soweit der Beschwerdeführer diesbezüglich auf den Handelsregistereintrag seiner Firma verweist, ist festzuhalten, dass es sich um eine Vorbereitungshandlung handelt und daraus nicht auf eine operative Tätigkeit zu schliessen ist. Der Beschwerdeführer hat dem für die Ausrichtung der besonderen Taggelder zuständigen Amt für Arbeit mit seinem Gesuch um Ausrichtung von besonderen Taggeldern am 20. Oktober 2016 einen Businessplan sowie einen "Terminplan Unternehmungsgründung" eingereicht (Vi-act. 72-82). Der Terminplan umfasst den Zeitraum November 2016 bis März 2017. Dieser Terminund Aufgabenplan wurde auch in den folgenden beiden Gesuchen eingereicht, wobei jeweils der Status eine Veränderung erfuhr (Status offen, in Arbeit oder erledigt). Die im Plan vorgesehenen Tätigkeiten umfassen im Wesentlichen Arbeiten zur Vorbereitung der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit (administrative Vorarbeiten, Finanzplan, Marktanalyse, Marketingkonzept usw.). Hinweise für die Aufnahme einer operativen Tätigkeit oder die Kundenakquisition während dem Taggeldbezug ergeben sich aus diesen Gesuchsunterlagen nicht. Insbesondere ergeben sich auch aus dem Mail des Versicherten vom 6. März 2017 an das Amt für Arbeit (Vi-act. 54), mit welchem er die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ab dem 7. März 2017 (mithin mit Ablauf der maximalen Bezugsdauer von besonderen Taggeldern im Sinne von Art. 71a AVIG) meldete (Vi-act. 54), keine Hinweise dafür, dass er bereits zu diesem Zeitpunkt für Kunden tätig war und ein Einkommen erzielt hat. Aus den in den Akten vorhandenen Unterlagen des Amtes für Arbeit ergibt sich zudem, dass für Versicherte, welche sich für die Ausrichtung besonderer Taggelder zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit interessierten, eine Informationsveranstaltung durchgeführt wurde, an welcher auch der Beschwerdeführer teilgenommen hat (Vi-act. 92). In den Unterlagen zu dieser Informationsveranstaltung wird klar festgehalten, dass die operative Tätigkeit (wie z.B. Kundenakquisition) nicht mehr zu der mit den besonderen Taggeldern unterstützten Planungsphase gehört und dass in dieser Planungsphase nur in Ausnahmefällen kleinere Aufträge (bis zu einem Betrag von maximal Fr. 500/Mt) durchgeführt werden könnten, wobei diese gegenüber der Arbeitslosenkasse deklariert werden müssten (Vi-act. 101). Dass der Beschwerdeführer dieser Deklarationspflicht nachgekommen wäre, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Mit dem geltend gemachten Erwähnen eines möglichen Kunden gegenüber einer Mitarbeiterin des Amtes für Arbeit, wird dieser Deklarationspflicht klarerweise nicht nachgekommen; daraus lässt sich auch nicht auf eine operative Tätigkeit im fraglichen Zeitraum schliessen. 3.5.3 Zusammenfassend ist mithin festzuhalten, dass die Rückerstattungsverfügung vom 25. November 2019 nicht verspätet ist; sie ist innert der einjährigen Verwirkungsfrist ergangen.
14 4.1 Des Weiteren verlangt der Beschwerdeführer eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids mit der Begründung, die Vorinstanz habe den Rückforderungsentscheid auf der Basis von Unterlagen gefällt, welche sie bei einem Kunden der GmbH ohne rechtliche Grundlage eingeholt habe. Die Verfügung verletze mithin Art. 5 Abs. 1 BV. Nachdem die Vorinstanz ihn mit E-Mail vom Dienstag 8. Oktober 2019 (zu diesem Zeitpunkt sei er im Übrigen arbeitsunfähig gewesen) unter Ansetzung einer ungebührlich kurzen Frist von drei Tagen aufgefordert habe, Belege des Kunden einzureichen, habe sie bereits am 14. Oktober 2019 den Kunden angeschrieben. Am 17. Oktober 2019 habe er der Vorinstanz mitgeteilt, dass er mit der Einholung von Auskünften beim Kunden nicht einverstanden sei. Diese Mitteilung sei nicht verspätet erfolgt und es könne deshalb nicht von einem stillschweigenden Einverständnis zur Einholung solcher Auskünfte ausgegangen werden. Solche Auskünfte müssten gemäss Art. 28 Abs. 1 ATSG über den Versicherten eingeholt werden. Dennoch habe sich die Vorinstanz zu diesem Zeitpunkt bereits an den Kunden gewandt, was geschäftsschädigend sei und ihn in seiner Wirtschaftsfreiheit eingeschränkt habe. In der E-Mail Nachricht vom 8. Oktober 2019 sei er zudem weder auf seine Rechte und Pflichten hingewiesen worden, noch seien ihm Rechtsnachteile angedroht worden. Auch wenn die Vorinstanz sein Verhalten als "unkooperativ" bezeichne, so habe er doch seine Mitwirkungspflicht nicht verletzt. Die Vorinstanz hätte ihn ohnehin per Einschreiben auf die Mitwirkungspflicht aufmerksam machen müssen und dann androhen können, gestützt auf die vorhandenen Akten eine Rückforderung zu verfügen, sofern er entlastende Akten nicht einreichen würde. 4.2 Im Sozialversicherungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er muss die Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 Abs. 3 ATSG). Welche Beweismittel im Verwaltungsverfahren zulässig sind, wird durch Art. 43 ATSG nicht abschliessend geregelt. Das Gesetz erwähnt aber u.a. Formulare (Art. 29 Abs. 2 ATSG), Arbeitgeberberichte (Art. 29 Abs. 2 ATSG), mündliche Auskünfte (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 ATSG) und schriftliche Auskünfte (Art. 28 Abs. 2 und Abs. 3 ATSG) (Kieser, ATSG-Kommentar, 4.A., Art. 43 Rz 32). Ergänzend
15 zu den ATSG-Bestimmungen ist der in Art. 12 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021, vom 20.12.1968) enthaltene Katalog von Beweismitteln zu berücksichtigen (Art. 55 Abs. 1 ATSG; Kieser, a.a.O., Art. 43 Rz 36). Danach stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: a. Urkunden, b. Auskünfte der Parteien, c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen, d. Augenschein und e. Gutachten von Sachverständigen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers besteht im Sozialversicherungsverfahren mithin eine gesetzliche Grundlage für die Einholung von Auskünften und Unterlagen bei Dritten. Auskünften von Dritten kommt in der Versicherungsdurchführung denn auch ein grosses Gewicht zu. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob Drittpersonen zur Erteilung entsprechender Auskünfte verpflichtet sind, ob sie Anspruch auf Ersatz der Kosten der Auskunftserteilung haben und ob sie von allfälligen Amts- oder Berufsgeheimnissen entbunden sind (Kieser, a.a.O., Art. 43 Rz 41). Eine gesetzliche Grundlage für die Datenbeschaffung ergibt sich in der Arbeitslosenversicherung zudem aus Art. 96b AVIG. Danach sind die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung dieses Gesetzes betrauten Organe befugt, die Personendaten, einschliesslich besonders schützenswerter Daten und Persönlichkeitsprofile, zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, die sie benötigen, um die ihnen nach diesem Gesetz übertragenen Aufgaben zu erfüllen, namentlich um Leistungsansprüche zu beurteilen sowie Leistungen zu berechnen, zu gewähren und mit Leistungen anderer Sozialversicherungen zu koordinieren (lit. b), arbeitsmarktliche Massnahmen durchzuführen (lit. f) und der Versicherung zustehende Ansprüche geltend zu machen (lit. g). Unter den Begriff der Datenbearbeitung fällt auch das Beschaffen von Daten (vgl. Art. 3 lit. e des Datenschutzgesetzes, DSG, SR 235.1 vom 19.6.1992 und § 4 lit. f des Gesetzes über die Öffentlichkeit der Verwaltung und den Datenschutz, ÖDSG, SRSZ 140.410). 4.3.1 In Art. 28 ATGS wird die Mitwirkungspflicht beim Vollzug geregelt. Gemäss Art. 28 Abs. 1 ATSG haben die Versicherten und ihre Arbeitgeber beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze unentgeltlich mitzuwirken. Personen, die Versicherungsleistungen beanspruchen, haben alle Personen und Stellen, namentlich Arbeitgeber, Ärztinnen und Ärzte, Versicherungen sowie Amtsstellen im Einzelfall zu ermächtigen, die Auskünfte zu erteilen, die für die Abklärung von Leistungsansprüchen erforderlich sind. Diese Personen und Stellen sind zur Auskunft verpflichtet (Art. 28 Abs. 3 ATSG). Die Herausgabe von Akten kann insoweit auf Art. 28 ATSG abgestützt werden, als hier diejenigen Unterlagen miterfasst sind, wel-
16 che die Auskunft belegen; zudem ergibt sich aus Art. 17 VwVG, dass Dritte (soweit ihnen nicht ein Zeugnisverweigerungsrecht zukommt) Urkunden, die sich in ihren Händen befinden, herauszugeben haben. Diese Bestimmung findet im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren ergänzend Anwendung (vgl. Art. 55 Abs. 1 ATSG). Sie kann insoweit als gesetzliche Grundlage für die Ermächtigung Dritter zur Herausgabe von Akten herangezogen werden (vgl. Kieser, a.a.O., Art. 28 Rz 74). Die Ermächtigung im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ATSG ist notwendig, wenn es um Stellen und Personen geht, bei denen ein Berufs- oder Amtsgeheimnis tangiert wird oder Datenschutzgründe der Auskunftserteilung entgegenstehen (Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit zur Vorlage des ATSG; BBl 1999 S. 4584). 4.3.2 In casu ist unbestritten, dass die Kundin des Versicherten bzw. seiner Firma, bei welcher die streitigen Auskünfte und Unterlagen eingeholt wurden, nicht einem Berufs- oder Amtsgeheimnis untersteht. Auch ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass ein Zeugnisverweigerungsgrund besteht. In Bezug auf ihr Verhältnis zum Beschwerdeführer bzw. dessen Firma unterliegt die Kundin auch keinen datenschutzrechtlichen Bestimmungen im Sinne des DSG oder des ÖDSG. Von daher handelt es sich bei den bei der Kundin eingeholten Auskünften und Unterlagen offenkundig nicht um materiell rechtswidrige Beweismittel, auch wenn der Versicherte keine Einwilligung zum Einholen dieser Auskünfte oder Unterlagen abgegeben hat. Die Bestimmung von Art. 28 Abs. 3 ATSG bezieht sich dem Wortlaut nach zudem auf das Leistungsrecht; es geht um die Mitwirkung im Verfahren der Abklärung des Leistungsanspruchs aufgrund eines Leistungsgesuches. In Bezug auf ein mögliches Rückforderungsverfahren besteht eine andere Ausgangslage. Wäre das Einholen von Auskünften und Unterlagen bei Dritten im Rahmen eines Rückforderungsverfahrens nach Art. 25 ATSG von der Einwilligung des Versicherten abhängig, könnte dieser die Rückforderung rechtswidrig bezogener Leistungen verhindern, was offenkundig nicht dem Willen des Gesetzgebers entspräche. 4.4 Auch wenn es sich im Übrigen - entgegen den vorstehenden Darlegungen bei den von der Kundin des Versicherten eingeholten Auskünften und Unterlagen infolge fehlender Einwilligung des Versicherten um widerrechtlich erlangte Beweise handeln würde, wären diese gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht per se unverwertbar. Es ist dabei jeweils eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei einerseits das öffentliche Interesse an der Verwertung, anderseits das Gewicht und das Ausmass der Rechtsgüterverletzung bei der
17 Beweisbeschaffung zu würdigen sind (BGE 143 I 377 Erw. 136 V 117 Erw. 4.2.2; 131 I 272 Erw. 4.1). Im vorliegenden Fall wäre zu berücksichtigen, dass ein erhebliches und gewichtiges öffentliches Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs besteht (BGE 143 I 377 Erw. 5.1.2). Andererseits handelt es sich bei den fraglichen Beweismitteln klarerweise nicht um materiell widerrechtliche Beweismittel. Es handelt sich weder um Beweismittel, welche unter Verletzung des Amts-, des Berufsgeheimnis oder des Zeugnisverweigerungsrechts eines Dritten beschafft wurden, noch wurde - wie z.B. bei einer unerlaubten Observation im privaten Bereich - in schwerer Weise die Privatsphäre des Versicherten verletzt. Die Einholung von Auskünften und Belegen bei Dritten stellen im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren vielmehr zulässige Beweismittel dar (Art. 55 Abs. 1 ATSG i.V.m. 12 VwVG). Die Verletzung allfälliger Verfahrensvorschriften beim Bezug dieser Beweismittel (z.B. wie geltend gemacht die Androhung der Einholung von Beweismitteln bei Dritten unter zu kurzer Ansetzung einer Reaktionsfrist des Versicherten) würde in casu auf jeden Fall nicht derart schwer wiegen, dass eine Verwertung der Beweismittel ausgeschlossen wäre, zumal die fraglichen Beweismittel spätestens im vorliegenden gerichtlichen Verfahren auch ohne Einwilligung des Versicherten hätten eingeholt werden können. Art. 61 lit. c ATSG legt in Bezug auf das Beweisverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht einzig fest, dass das Gericht unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen feststellt; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei. Das kantonale Recht zählt in § 24 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRP; SRSZ 234.110 vom 6.6.1974) die Beweismittel auf; aufgeführt werden u.a. Auskünfte von Drittpersonen und Urkunden. In § 24 Abs. 3 VRP wird zudem in Bezug auf die Beweisabnahme und die Beweissicherung auf die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordung (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272, vom 19.12.2008) verwiesen. Gemäss Art. 160 ZPO sind die Parteien und Dritte im Gerichtsverfahren zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet; sie haben u.a. Urkunden herauszugeben (lit. b) und als Zeugen wahrheitsgemäss auszusagen (lit. a). Dritte wären nur dann nicht zur Mitwirkung verpflichtet, wenn Verweigerungsgründe im Sinne von § 163 und 165 ff. ZPO vorliegen würden (Zeugnisverweigerungsrechte, berufliche und amtliche Schweigepflichten), was in Bezug auf die Kundin des Versicherten - wie bereits erwähnt nicht der Fall ist. Die fraglichen Unterlagen und Auskünfte hätten mithin im vorliegenden gerichtlichen Verfahren eingeholt werden können, ohne dass dafür eine Einwilligung des Versicherten erforderlich gewesen wäre. Auch insofern ist eine Verwertung der Beweise zulässig und die fraglichen Auskünfte und Unterlagen sind nicht aus dem Recht zu weisen.
18 5. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Es werden keine Kosten erhoben (Art. 61 lit. a ATSG).
19 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). 4. Zustellung an: - den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (R) - die Vorinstanz - und das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, 3003 Bern (A). Schwyz, 27. Juli 2020 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 18. August 2020