Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III III 2017 231 Entscheid vom 24. April 2018 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Monica Huber-Landolt, Richterin MLaw Philipp Mazenauer, a.o. Gerichtsschreiber Parteien A.E.________ und B.E.________, Beschwerdeführer, gegen 1. Amt für Migration (AFM), Steistegstrasse 13, Postfach 454, 6431 Schwyz, 2. Regierungsrat des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 9, Postfach 1260, 6431 Schwyz, Vorinstanzen, Gegenstand Ausländerrecht (Widerruf der Niederlassungsbewilligung [Art. 61 Abs. 2 AuG]; Wiedererwägungsgesuch)
2 Sachverhalt: A. A.E.________ (geb. ________1954), Staatsangehöriger von C.________, reiste am ________ 1983 in die Schweiz ein. Seine Ehefrau B.E.________ (geb. ________1956), ebenfalls ________ Staatsangehörige, reiste am ________ 1986 im Rahmen des Familiennachzuges in die Schweiz ein. Beide erhielten am ________ 1993 eine Niederlassungsbewilligung (Ausweis C). B.1 Am 22. Juli 2016 teilte die Kantonspolizei Schwyz dem Amt für Migration mit, dass sie A.E.________ seit dem Frühjahr 2016 erfolglos zu kontaktieren versucht habe. Gemäss Angaben seines Sohnes, D.________, halte sich A.E.________ aus gesundheitlichen Gründen mehrheitlich im Ausland auf. Mit Schreiben vom 3. August 2016 teilte das Amt für Migration A.E.________ mit, dass es beabsichtige, seine Niederlassungsbewilligung zu widerrufen und ihn aus der Schweiz wegzuweisen. Es forderte A.E.________ im Sinne des rechtlichen Gehörs zu einer schriftlichen Stellungnahme auf. Dieses Schreiben konnte A.E.________ nicht zugestellt werden, da es bei der Post nicht abgeholt wurde. Am 18. August 2016 stellte das Amt für Migration A.E.________ das genannte Schreiben erneut zu, allerdings wurde es von der Post mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" retourniert. Am 9. September 2016 hat das Amt für Migration die Niederlassungsbewilligung von A.E.________ widerrufen, bzw. als erloschen erklärt. Nachdem diese Verfügung bei der Post nicht abgeholt wurde, stellte das Amt für Migration A.E.________ diese Verfügung am 29. September 2016 erneut zu – ohne Erfolg. Daraufhin veröffentlichte es am 7. Oktober 2016 das Verfügungsdispositiv im kantonalen Amtsblatt (ABl Nr. 001.________). Die Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. B.2 Mit Verfügung vom 30. November 2016 wurde auch die Niederlassungsbewilligung von B.E.________ widerrufen (dies, nachdem ihr der Widerruf am 23.11.2016 angedroht und das rechtliche Gehör gewährt wurde, das Schreiben indes unzustellbar war). Nachdem auch diese Verfügung nicht zugestellt werden konnte, wurde sie am 2. Dezember 2016 im Amtsblatt publiziert (ABl Nr. 002.________). Sie ist in Rechtskraft erwachsen. C. Mit Schreiben vom 27. Februar 2017 gelangten die Eheleute E.________ an das Amt für Migration und machten geltend, dass sie infolge des Umzugs die Postsendungen nicht hätten empfangen können, dass sie aber die Schweiz nicht für längere Zeit verlassen hätten. Das Amt für Migration qualifizierte dieses Schreiben als Wiedererwägungsgesuch und forderte die Eheleute E.________ auf, den Nachweis ihres Aufenthalts in der Schweiz im Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis Ende Februar 2017 zu erbringen. Mit Eingabe vom 30. März 2017 nah-
3 men die Eheleute E.________ Stellung und reichten Kontoauszüge von A.E.________ Konto bei der F.________ (Bank) und ihre Reisepässe ein. Am 5. April 2017 teilte das Amt für Migration dem Ehepaar E.________ mit, dass es an den beiden Widerrufsverfügungen festzuhalten gedenke, räumte ihnen das rechtliche Gehör sowie die Möglichkeit ein, eine anfechtbare Verfügung zu verlangen. Auf Wunsch der Eheleute E.________ erliess das Amt für Migration am 17. Mai 2017 eine anfechtbare Verfügung des Inhalts: 1. Auf das Gesuch von ________ A.E.________, geb. ________ 1954, C.________ und E.________ B.E.________, geb. ________ 1956, C.________, um Wiedererwägung / Aufhebung des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung (Ausweis C) aus der Schweiz wird nicht eingetreten. 2. Es wird festgestellt, dass mit dem Lauf der Beschwerdefrist und der Einreichung einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung für ________ A.E.________ und ________ B.E.________ keine Berechtigung einhergeht, sich in der Schweiz aufzuhalten. (3. - 5. Kosten, Rechtsmittelbelehrung und Zustellung). D. Gegen diese Verfügung erhoben die Eheleute E.________ am 6. Juni 2017 rechtzeitig Beschwerde beim Regierungsrat mit dem sinngemässen Antrag, auf den Widerruf ihrer Niederlassungsbewilligungen sei zu verzichten. Diese Beschwerde wies der Regierungsrat mit Beschluss Nr. 861/2017 vom 14. November 2017 (Zustellung am 12.12.2017) ab. E. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2017 (Postaufgabe 27.12.2017) erheben die Eheleute E.________ Beschwerde beim Verwaltungsgericht, in welcher sie sich auf die Erklärung beschränken, mit dem am 12. Dezember 2017 erhaltenen regierungsrätlichen Entscheid nicht einverstanden zu sein (der Regierungsratsbeschluss wurde weder bezeichnet noch beigelegt). F. In der Folge fordert der instruierende Einzelrichter die Beschwerdeführer mit Verfügung vom 28. Dezember 2017 auf, den angefochtenen Entscheid einzureichen und die Beschwerde mit einer Begründung zu ergänzen sowie einen Kostenvorschuss zu leisten. Am letzten Tag der angesetzten Frist (16.1.2018) meldet sich der Sohn der Beschwerdeführer und teilt mit, den angefochtenen Regierungsratsbeschluss nicht mehr zu haben, die Begründung aber einzureichen. Am 17. Januar 2018 geht die verbesserte Beschwerdeschrift beim Gericht ein. Am 23. Januar 2018 setzt der instruierende Richter den Beschwerdeführern eine nicht erstreckbare Frist zur Einreichung des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses sowie zur Leistung des Kostenvorschusses (wozu eine Ratenzahlung gewährt wurde) oder Einreichung eines Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege. Innert der angesetzten Nachfrist stellen die Beschwerdeführer dem
4 Gericht den Regierungsratsbeschluss Nr. 861/2017 vom 14. November 2017 zu sowie das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. G. Mit Schreiben vom 14. Februar 2018 verzichtet das Amt für Migration unter Verweis auf die Ausführungen in der Verfügung vom 17. Mai 2017 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Das instruierende Sicherheitsdepartement beantragt mit Eingabe vom 26. Februar 2018 die Abweisung der Beschwerde und verweist auf die Ausführungen im angefochtenen Regierungsratsbeschluss. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann gemäss § 55 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRP; SRSZ 234.110) vom 6. Juni 1974 die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes oder die unrichtige Rechtsanwendung einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens geltend gemacht werden. 1.2.1 Mit Verfügung vom 9. September 2016 wurde die Niederlassungsbewilligung des Ehemannes widerrufen; mit Verfügung vom 30. November 2016 jene der Ehefrau. Beiden wurde vorab das rechtliche Gehör gewährt. Die Widerrufsverfügungen konnten nicht zugestellt werden, worauf beide im Amtsblatt veröffentlicht wurden. Beide Widerrufsverfügungen traten unangefochten in Rechtskraft (Ingress Bst. B.1 und B.2). 1.2.2 Das Amt für Migration hat das Schreiben der Beschwerdeführer vom 27. Februar 2017 als Wiedererwägungsgesuch entgegen genommen und ist mit Verfügung vom 17. Mai 2017 darauf nicht eingetreten (vgl. Ingress Bst. C). Die dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde hat der Regierungsrat mit RRB Nr. 861/2017 vom 14. November 2017 abgewiesen, mithin den Nichteintretensentscheid bestätigt. Ein Sachentscheid liegt nicht vor. 1.3 Ist eine Vorinstanz auf ein Gesuch nicht eingetreten, so hat das Verwaltungsgericht gemäss ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nur zu prüfen, ob die Nichteintretensverfügung zu Unrecht erfolgt ist. Bejaht es diese Frage, so hebt es den Nichteintretensentscheid auf und weist die Akten an die Vorinstanz zurück, damit diese einen Sachentscheid trifft (VGE II 2010 3 vom 23.2.2010 Erw. 1; II 2015 39 vom 26.8.2015 Erw. 1.1; II 2016 4 vom 16.2.2016 Erw. 1). Streitig und zu prüfen ist folglich, ob die Vorinstanz(en) zu Recht nicht auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten ist/sind. Ist dies der Fall, ist die Beschwerde abzuweisen. Andernfalls ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zur materiellen Prüfung des Gesuches an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Prü-
5 fung des (materiellen) Anspruches nimmt das Gericht nicht vor. Soweit die Beschwerdeführer sinngemäss den Widerruf der Widerrufsverfügungen beantragen, ist die Beschwerde damit abzuweisen. 2.1 Ausnahmsweise kann gemäss § 34 Abs. 1 VRP eine Verfügung auf Gesuch einer Partei oder von Amtes wegen von der erlassenden Behörde oder der Aufsichtsbehörde ausserhalb eines Revisionsverfahrens abgeändert oder aufgehoben werden, wenn sich die Verhältnisse geändert haben oder (alternativ) erhebliche öffentliche Interessen es erfordern und dabei der Grundsatz von Treu und Glauben nicht verletzt wird. Beim Wiedererwägungsgesuch handelt es sich nicht um ein ordentliches Rechtsmittel. Die Behörde ist grundsätzlich nicht verpflichtet, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten (§ 34 Abs. 2 VRP). 2.2 Gestützt auf Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) vom 18. April 1999 besteht jedoch ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Wiedererwägung, wenn sich die Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen oder Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn unmöglich war oder dazu keine Veranlassung bestand (BGE 136 II 155 Erw. 2.1; 124 II 1 Erw. 3a; 120 Ib 42 Erw. 2b, je mit Hinweisen; vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1273). Ein Wiedererwägungsgesuch kann aber nicht dazu dienen, im ersten Verfahren versäumte oder unterlassene Mitwirkungspflichten zu heilen und Tatsachen vorzubringen, welche die Partei seinerzeit ins Verfahren einzubringen Anlass gehabt hätte (vgl. BGE 136 II 177 Erw. 2.1; BGE 120 Ib 42 Erw. 2b, das Urteil des BGer 5A_524/2007 vom 17.4.2008 Erw. 4.2; und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5612/2007 vom 1.3.2010 Erw. 2.4.3 und 3.3.2). 2.3 Der Regierungsrat hat die Voraussetzungen einer Wiedererwägung korrekt wiedergegeben. Korrekt ist auch, wenn er festhält, - dass den Beschwerdeführern vor Erlass der Widerrufsverfügungen das rechtliche Gehör gewährt wurde, - dass sich seither die Verhältnisse nicht geändert haben und solches von den Beschwerdeführern auch nicht geltend gemacht werde, - dass die am 30. März 2017 vorgebrachten persönlichen Angaben bereits im Rahmen des rechtlichen Gehörs hätten vorgebracht werden können und müssen,
6 - dass die verunmöglichte Zustellung der Einladungen zur Stellungnahme und der Verfügungen auf die mangelnde Sorgfalt der Beschwerdeführer zurückzuführen sei sowie - dass die Wiedererwägung von fehlerfreien, rechtskräftigen Verfügungen nicht beliebig zulässig sei und - dass die Wiedererwägung namentlich nicht dazu diene, rechtskräftige Verfügungen wieder in Frage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen. Damit aber ist nicht zu beanstanden, wenn der Regierungsrat zum Schluss kommt, es lägen keine neuen Tatsachen vor, welche eine nochmalige Prüfung der Widerrufsverfügungen rechtfertigen würden. Anzufügen ist, dass die Vorbringen der Beschwerdeführer, sie hätten nichts verbrochen und hätten vorübergehend keine Wohnung gehabt, weil ihnen der Mietvertrag ihrer neuen Wohnung kurz vor Umzug gekündigt worden sei, einerseits zu spät erfolgen und diese andererseits nichts an der festgestellten Tatsache zu ändern vermögen, dass die Beschwerdeführer während mehr als 6 Monaten landesabwesend waren, ohne sich abzumelden (Art. 61 Abs. 2 AuG). Schliesslich ist auch die vorinstanzliche Feststellung nicht zu beanstanden, es seien weder erhebliche öffentliche Interessen noch eine Verletzung von Treu und Glauben im Sinne von § 34 VRP erkennbar, welche einen Widerruf der Verfügungen vom 9. September bzw. 30. November 2016 zu rechtfertigen vermöchten. Besteht aber kein Anspruch auf Wiedererwägung im Sinne von Art. 29 BV und fehlt es an den Voraussetzungen gemäss § 34 VRP für eine Wiedererwägung der rechtskräftigen Widerrufsverfügungen vom 9. September 2016 resp. 30. November 2016, so besteht keine Veranlassung, die Nichteintretensverfügung des Amtes für Migration resp. den dies bestätigenden Regierungsratsbeschluss aufzuheben. 3. Zusätzlich zur Wiedererwägung haben sowohl das Amt für Migration als auch der Regierungsrat die Möglichkeit einer Revision gemäss § 61 ff. VRP geprüft. 3.1 Gemäss § 61 VRP hat eine Behörde ihre rechtskräftige Verfügung oder ihren rechtskräftigen Entscheid auf Begehren einer Partei in Revision zu ziehen, wenn die Verfügung oder der Entscheid durch eine strafbare Handlung beeinflusst wurde (lit. a), die Partei nachträglich neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt, die sie früher trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorbringen konnte (lit. b), die Behörde wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt hat, welche die dadurch benachteiligte Partei nicht rechtzeitig geltend machen konnte
7 (lit. c) oder die Behörde erhebliche Tatsachen, die sich aus den Akten ergeben, versehentlich nicht berücksichtigt hat (lit. d). 3.2 Vorliegend erklären die Beschwerdeführer zwar, dass sie mit dem Entscheid der Vorinstanz nicht einverstanden seien, sie machen aber nicht geltend, es sei einer der obgenannten Revisionsgründe erfüllt. Solche sind auch nicht erkennbar. Der Regierungsrat hat zu Recht festgestellt, die Verfügungen seien korrekt eröffnet worden, indem sie eingeschrieben zugestellt und − nach Feststellung der Unzustellbarkeit − im Amtsblatt publiziert wurden. Zudem hatten die Beschwerdeführer bereits vor Erlass der Verfügungen die Möglichkeit, sich zum beabsichtigten Widerruf der Niederlassungsbewilligung zu äussern. Die nicht wahrgenommene Möglichkeit der Mitwirkung kann nicht im Rahmen eines Revisionsverfahrens nachgeholt werden. Neue wesentliche Tatsachen, die sie im ordentlichen Verfahren gar nicht hätten vorbringen können, bringen die Beschwerdeführer keine vor. Die weiteren Revisionsgründe kommen ohnehin nicht in Betracht. 4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet. Weder liegt ein Revisionsgrund gemäss § 61 VRP vor noch sind die Voraussetzungen oder ein Anspruch gegeben, um die Widerrufsverfügungen vom 9. September 2016 resp. 30. November 2016 in Wiedererwägung zu ziehen. Mithin ist die Beschwerde abzuweisen. Anzufügen bleibt, dass für Rückkehrwillige mit langjährigem Voraufenthalt in der Schweiz die Möglichkeit einer Wiederzulassung verbleibt, besonders unter Anrufung eines persönlichen Härtefalls gestützt auf Art. 30 Abs. 1lit. b AuG (Spescha, OFK-Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, AuG 61 N 5 und 30 N 24). 5.1 Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten, Barauslagen) in der Höhe von Fr. 1'000.-- den Beschwerdeführern aufzuerlegen. 5.2 Die Beschwerdeführer stellen das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV und § 75 Abs. 1 VRP hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die Verfahrenskosten trägt das Gemeinwesen, soweit sie nicht eine andere Partei tragen muss (§ 75 Abs. 2 VRP). Vermag eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung oder Vertretung bewilligt wurde, die Kosten und die Entschädigung zu decken, so ist sie zur Rückzahlung an die Gerichtskasse verpflichtet. Die Rückzahlungspflicht erlischt zehn Jahre nach der Rechtskraft des Entscheides (§ 75 Abs. 3 VRP).
8 Als bedürftig gilt, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, deren er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf. Dabei sind die Einkommens- und die Vermögensverhältnisse in Betracht zu ziehen (BGE 124 I 97 Erw. 3b). Für die Berechnung sind die Richtlinien des Kantonsgerichts für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG (Notbedarf) vom 7. Dezember 2009 beizuziehen. Als aussichtslos gelten Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Bei der Beurteilung ausschlaggebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 129 I 120 Erw. 2.3.1 mit Hinweis auf BGE 128 I 225 Erw. 2.5.3). 5.3 Aus den Unterlagen der Beschwerdeführer geht hervor, dass ihr gemeinsames Monatseinkommen einzig aus einer Altersrente von Fr. 1'241.-- besteht. Damit ist die Bedürftigkeit ohne weiteres zu bejahen. Auch wenn sowohl die Verfügung des Amtes für Migration als auch der angefochtene Regierungsratsbeschluss ausführlich und nachvollziehbar begründet sind, so kann in Anbetracht der Bedeutung der Sache für die Beschwerdeführer nicht von einem geradezu aussichtslosen Verfahren gesprochen werden. Mithin ist die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
9 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten, Barauslagen) in der Höhe von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt. Diese Kosten werden, nachdem die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wird, unter Vorbehalt von Dispositiv-Ziffer 3 auf die Gerichtskasse genommen. 3. Die Beschwerdeführer haben den Betrag von Fr 1'000.-- (Verfahrenskosten) dem Gericht zurückzuerstatten, wenn sie dazu innert 10 Jahren seit Rechtskraft dieses Entscheides in der Lage sind (§ 75 Abs. 3 VRP). 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden, sofern das Bundesrecht oder das Völkerrecht einen Bewilligungsanspruch einräumt (Art. 42 und 82 ff., insbesondere Art. 83 lit. c Ziffer 2 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110). Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 5. Zustellung an: - die Beschwerdeführer (R) - den Regierungsrat des Kantons Schwyz - das Amt für Migration - und das Staatssekretariat für Migration, SEM, 3003 Bern (A). Schwyz, 24. April 2018 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der a.o. Gerichtsschreiber:
10 *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 14. Mai 2018