Schwyz Verwaltungsgericht 3. Kammer 26.01.2018 III 2017 202

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III III 2017 202 Entscheid vom 26. Januar 2018 Besetzung lic.iur. Gion Tomaschett, Vizepräsident Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Monica Huber-Landolt, Richterin MLaw Philipp Mazenauer, a.o. Gerichtsschreiber A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Marco Bissig, Breitenstrasse 16, 8852 Altendorf, gegen Parteien Verkehrsamt, Schlagstrasse 82, Postfach 3214, 6431 Schwyz, Vorinstanz, Gegenstand Strassenverkehrsrecht (Sicherungsentzug)

2 Sachverhalt: A. A.________ (geboren am A.________1959, italienischer Staatsbürger) ist verheiratet und Vater einer erwachsenen Tochter. Er arbeitet als gelernter Schreiner für eine Firma in F.________ (vgl. Vi-act. 9, S. 2 oben). B. Am 30. September 2015 war er als Fussgänger in stark alkoholisiertem Zustand (2.66 ‰) torkelnd unterwegs und fiel mehrfach hin, weshalb damals die Polizei beigezogen wurde. Nachdem das Verkehrsamt davon Kenntnis erhalten hatte, ordnete es am 13. Oktober 2015 einen vorsorglichen Sicherungsentzug an, worauf eine verkehrsmedizinische Begutachtung beim Institut für Rechtsmedizin (IRM) an der Universität Zürich veranlasst wurde. Gestützt auf dieses Gutachten von Dr.med. B.________ (Oberärztin/Verkehrsmedizinerin) vom 24. November 2015 verfügte das Verkehrsamt am 25. Februar 2016 einen Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit. Die Wiederaushändigung des Führerausweises wurde u.a. von einer mindestens 6-monatigen Alkoholabstinenz, einer fachbezogenen Begleittherapie sowie einer Blutlaboruntersuchung ca. 3 Monate vor einer erneuten Begutachtung abhängig gemacht (vgl. Vi-act. 9). C. Gegen diesen Sicherungsentzug beschwerte sich A.________ mit Eingabe vom 15. März 2016 beim Verwaltungsgericht. Mit Entscheid III 2016 62 vom 25. Mai 2016 hat das Verwaltungsgericht die Beschwerde insoweit teilweise gutgeheissen, als die Sache im Sinne der Erwägungen zur weiteren Abklärung (namentlich der Fragestellung, ob der Beschwerdeführer in der Lage sei, Alkohol und Strassenverkehr hinreichend zu trennen), an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, wobei die Vorinstanz angewiesen wurde, anstelle des angefochtenen Sicherungsentzugs auf unbestimmte Zeit vorderhand einen vorsorglichen Sicherungsentzug mit erneuter IRM-Begutachtung anzuordnen. D. In der Folge nahm A.________ beim Sozialpsychiatrischen Dienst des Kantons (SPD) ab 29. September 2016 eine therapeutische Behandlung auf, welche sich mit dem Alkoholkonsum befasste (Vi-act. 8). Am 9. Juni 2017 liess sich A.________ erneut am IRM Zürich untersuchen. Im verkehrsmedizinischen Gutachten vom 6. September 2017, welches vom Assistenzarzt G.________ und der Oberärztin Dr.med. C.________ .________ (Oberärztin/Verkehrsmedizinerin) unterzeichnet wurde, haben die Sachverständigen die Fahreignung verneint (Vi-act. 9).

3 E. Daraufhin gewährte das Verkehrsamt dem betroffenen A.________ das rechtliche Gehör. Davon machte er bzw. sein Rechtsvertreter innert erstreckter Frist in einer Eingabe vom 9. Oktober 2017 Gebrauch (Vi-act. 13). F. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2017 hat das Verkehrsamt gegenüber A.________ gestützt u.a. auf Art. 16 Abs. 1 SVG, Art. 16d Abs. 1 lit. b SVG, Art. 17 Abs. 3 SVG und weiteren Bestimmungen der Verkehrszulassungsverordnung (VZV) einen Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit angeordnet (Dispositiv-Ziffer 1 und 2) sowie in Dispositiv-Ziffer 4 die Aufhebung des Entzuges von der Erfüllung folgender Auflagen abhängig gemacht (Vi-act. 14):  Zwingende Einhaltung einer mind. 6-monatigen Alkoholabstinenz gemäss der im Merkblatt festgehaltenen Vorgehensweise;  Festigung der Abstinenz mit der bereits begonnenen fachbezogenen Begleittherapie;  Erneute verkehrsmedizinische Untersuchung frühestens 6 Monate nach Beginn der nachweisbaren Alkoholtotalabstinenz beim Institut für Rechtsmedizin (hierfür werden 5 cm lange, kosmetisch unbehandelte Haare benötigt);  Ein Verlaufsbericht der fachbezogenen Begleittherapie ist zum Untersuch mitzubringen;  Evtl. Lernfahrausweis, theoretische und praktische Führerprüfung. G. Dagegen liess A.________ fristgerecht am 30. Oktober 2017 beim Verwaltungsgericht Beschwerde einreichen mit den folgenden Anträgen: 1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 25. Februar 2016 sei vollumfänglich aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei der Führerausweis Nr. 60795 umgehend wieder auszuhändigen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zulasten der Vorinstanz. H. Mit Vernehmlassung vom 22. November 2017 beantragte das Verkehrsamt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit auf diese einzutreten sei (unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers). Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Welche Bestimmungen in der vorliegenden Konstellation von Bedeutung sind, wurde bereits im ersten Entscheid (VGE III 2016 62 vom 25. Mai 2016) im Einzelnen dargelegt. Es kann darauf verwiesen werden. Zusammengefasst wird ein Führerausweis nach Art. 16d Abs. 1 lit. b SVG einer Person auf unbestimmte Zeit entzogen, wenn sie an einer Sucht leidet, welche die Fahreignung ausschliesst. Ein allfälliger Sicherungsentzug im Sinne dieser Bestimmung setzt das Vorliegen einer Sucht voraus. Trunksucht wird nach der Praxis des Bundes-

4 gerichts bejaht, wenn die betroffene Person regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass ihre Fahrfähigkeit vermindert wird und sie diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden oder zu kontrollieren vermag. Auf eine fehlende Fahreignung darf geschlossen werden, wenn die Person nicht mehr in der Lage ist, Alkoholkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder wenn die nahe liegende Gefahr besteht, dass sie im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (vgl. zit. VGE III 2016 62 Erw. 1.1 mit Hinweisen, u.a. auf Philippe Weissenberger, Kommentar SVG und OBG, 2.A., 2015, Art. 16d N 28; BGE 127 II 122 Erw. 3c). 2.1 Im ersten Beschwerdeverfahren waren gemäss dem IRM-Gutachten vom 24. November 2015 folgende Angaben und Erkenntnisse zu berücksichtigen: (…) 2.2.2 Anschliessend werden im Gutachten die Untersuchungsbefunde (Somatostatus und Psychostatus) aufgelistet, welche unauffällig waren und keine Anhaltspunkte für relevante Einschränkungen ergaben. 2.2.3 Die Laborbefunde wurde im Gutachten wie folgt zusammengefasst: Befunde Unilabs Labormedizin, Dübendorf, vom 13.11.2015 MCV: 101 fl (Norm 80-99) Gamma-GT: 93 U/l (Norm <66) CDT, GOT und GPT: im Normbereich Das Ergebnis der chemisch-toxikologischen Haaruntersuchung ergab einen Ethylglucuronid-Wert im Haar von > 100pg/mg (…). 2.2.4 Sodann befasst sich das Gutachten mit einem Bericht von med.pract. D.________ vom 12. November 2015. Darin führt der Hausarzt u.a. aus, dass er den Exploranden seit März 2011, dies im Zusammenhang mit einer Neurodermitis und einer depressiven Episode im April 2014, auch wegen einer Commotio cerebri behandelte. Klare Hinweise für einen vermehrten Alkoholkonsum konnte der Hausarzt nicht bestätigen. Die vom Hausarzt durchgeführten Blutuntersuchungen zeitigten folgende Ergebnisse: • Blutlaborkontrolle vom 15.10.2012: Gamma-GT 119 U/l, GPT 34 U/l • Blutlaborkontrolle vom 05.03.2014: Gamma-GT: 90 U/l, GPT 29 U/l, GOT 25 U/l 2.2.5 Des Weiteren führte die Gutachterin ein Gespräch mit der Ehefrau des Exploranden. Nach ihren Angaben sei Alkohol bei ihrem Mann nie ein Thema gewesen. Anlässlich des Vorfalles vom 30. September 2015 habe er ca. Fr. 350.-ausgegeben. Es sei auch möglich, dass ihr Mann von anderen Personen "abgefüllt" worden sei. Eventuell habe man "einen Vorlauf (hochprozentiger Alkohol) in den Kafi Lutz getan". Sie könne sich die ganze Sache nicht erklären. 2.3 In der zusammenfassenden Beurteilung attestierte die Gutachterin, dass bei der körperlichen Untersuchung keine wesentlichen Befunde feststellbar waren, welche einen problematischen Alkoholkonsum bestätigen würden. Das Fehlen solcher Symptome schliesse indes ein problematisches Trinkverhalten nicht grundsätzlich aus. Des Weiteren hielt die Gutachterin fest, die durchgeführte Blutlaboruntersuchung habe einen erhöhten Wert für die Lebertransaminase Gamma-GT ergeben. Es handle sich hierbei um einen Leberwert, der häufig im Zusammenhang mit einer

5 alkoholtoxischen Leberstörung erhöht sein könne. Zur Überprüfung eines längeren Zeitfensters hinsichtlich der Alkoholkonsumgewohnheiten sei zusätzlich eine Haaranalyse auf den Alkoholmarker Ethylglucuronid durchgeführt worden. Mit Hilfe dieses beweiskräftigen Verfahrens habe ein Beobachtungszeitraum von Ende Mai bis Ende Oktober 2015 überblickt werden können. Hierbei habe sich eine ausserordentlich hohe Konzentration des gesuchten Alkoholmarkers ergeben, sodass ein Alkoholüberkonsum im gesamten Zeitraum bestätigt werden müsse. Der behandelnde Hausarzt habe zwar bislang keine Hinweise auf ein problematisches Trinkverhalten festgestellt, indes hätten die beiden Blutlaborkontrollen in den Jahren 2012 und 2014 bereits leicht erhöhte Gamma-GT Werte gezeigt. Bei gesamthafter Betrachtung und unter Berücksichtigung der erhobenen Befunde müsse von einem klaren Alkoholüberkonsum im Sinne einer Alkoholmissbrauchsproblematik ausgegangen werden. Dies lasse sich anhand der jetzigen Untersuchung für einen längerfristigen Zeitraum feststellen, was letzten Endes auch den Vorfall von September 2015 erkläre. Ohne Änderung des Trinkverhaltens müsse beim Exploranden mit einer erhöhten Wahrscheinlichkeit von Verkehrsdelikten gerechnet werden, weswegen die Fahreignung zum aktuellen Zeitpunkt aus verkehrsmedizinischer Sicht verneint werden müsse (…). 2.2.1 Aus diesen Angaben folgerte das Verwaltungsgericht im ersten Entscheid (Erw. 3.1), dass ein problematisches Trinkverhalten des Beschwerdeführers im damaligen Zeitraum des Jahres 2015 hinreichend erstellt sei. Dabei orientierte sich das Verwaltungsgericht an der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach EtG-Werte von über 30 pg/mg als Nachweis für einen übermässigen Alkoholkonsum gelten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_615/2014 vom 11.5.2015 Erw. 2.3.1 mit Verweis auf BGE 140 II 334 Erw. 7 S. 340). Gemäss dem erwähnten IRM-Gutachten vom 24. November 2015 betrug der EtG-Wert über 100 pg/mg. 2.2.2 Dennoch bestätigte das Verwaltungsgericht im ersten Entscheid den von der Vorinstanz verfügten Sicherungsentzug nicht, wobei dafür insbesondere folgende Umstände massgebend waren:  Vorab fiel ins Gewicht, dass der damals 56-jährige Beschwerdeführer nach der Aktenlage hinsichtlich seiner langjährigen Fahrpraxis keine einzige Trunkenheitsfahrt aufweist, mithin nie als angetrunkener Fahrzeuglenker angetroffen wurde. Daraus folgerte das Gericht, es könne nicht ohne weitere Abklärungen angenommen werden, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, Alkohol und Strassenverkehr hinreichend zu trennen.  Sodann fehlte damals eine Auseinandersetzung mit der Fragestellung, ob die vom Beschwerdeführer damals eingenommenen Medikamente für die Leberwerte von Relevanz sind oder nicht. Aus diesen Gründen wies das Verwaltungsgericht die Sache zur vertiefteren Abklärung an die Vorinstanz zurück, wobei die damals vorliegenden Zweifel an der Fahreignung Anlass gaben, die angefochtene Verfügung (betreffend

6 Sicherungsentzug) nicht ersatzlos aufzuheben, sondern vorderhand an einem vorsorglichen Sicherungsentzug festzuhalten (bis Klarheit hinsichtlich einer möglichen verkehrsrelevanten Alkoholsucht bestehe). 2.2.3 Im Anschluss an diesen VGE III 2016 62 liess sich der Beschwerdeführer ab 29. September 2016 vom Sozialpsychiatrischen Dienst (SPD) des Kantons Schwyz hinsichtlich seines Alkoholkonsums beraten. Gemäss einem Bericht des SPD vom 21. März 2017 fanden bis zum Berichtszeitpunkt sechs Einzelgespräche sowie ein gemeinsames Gespräch mit der Ehefrau statt. In diesem Bericht attestierten der SPD-Oberarzt pract.med. H.________ sowie der dipl. Sozialpädagoge I.________ eine weitgehende Alkoholabstinenz, welche von der Ehefrau im Paargespräch bestätigt worden sei (vgl. Vi-act. 8). Auch der Hausarzt pract.med. J.________ konnte im Bericht vom 13. März 2017 kein problematisches Trinkverhalten feststellen (vgl. Vi-act. 6). 2.2.4 Im vorliegenden IRM-Gutachten vom 6. September 2017 (mit Untersuchungen vom 9.6.2017) konnten der dipl. Arzt K.________ sowie die Oberärztin/Verkehrsmedizinerin Dr.med. E.________ .________ (anders als im ersten Gutachten vom 24.11.2015 mit einem EtG-Wert von über 100 pg/mg) keine Alkoholmissbrauchsproblematik feststellen, da der ermittelte EtG-Wert für den Zeitraum von Ende Dezember 2016 bis Ende Mai 2017 19 pg/mg betrug, was nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einem sog. „social drinking“ entspricht. Daraus ergibt sich unmissverständlich, dass der Beschwerdeführer sein Alkoholkonsumverhalten massiv geändert hat. Im Einklang damit steht grundsätzlich auch, dass weitere Werte (Gamma-GT und GOT-Werte) abgesehen von November und Dezember 2016 (gemäss Angaben des Hausarztes eine Schüsslersalz-Therapie durchgeführt wurde) - im Normbereich waren (vgl. zit. IRM-Gutachten i.V.m. den Angaben des Hausarztes in Vi-act. 6). 2.2.5 Dass die IRM-Gutachter weiterhin die Fahreignung verneinten, wurde sinngemäss im Wesentlichen damit begründet, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, die geforderte Alkoholabstinenz einzuhalten und weil die Angaben des Exploranden nicht mit den haaranalytischen Ergebnissen vereinbar seien. Dieser Argumentation der IRM-Gutachter wäre dann zu folgen, wenn es erwiesen wäre, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit verkehrsrelevante Alkoholprobleme bzw. Schwierigkeiten hatte, Alkoholkonsum und Teilnahme am motorisierten Strassenverkehr zuverlässig zu trennen und bei dieser Sachlage die Gefahr bestünde, dass der Beschwerdeführer in alte Trinkmuster zurückfallen würde und nicht in der Lage wäre, exzessiven Alkoholkonsum und Teilnahme am motorisierten Strassenverkehr zuverlässig zu trennen.

7 Eine solche Fallkonstellation liegt hier nicht vor, denn es ist beim zwischenzeitlich 58-jährigen Beschwerdeführer keine einzige Trunkenheitsfahrt aktenkundig. Der Vorfall, welcher damals die Fahreignungsabklärungen auslöste, basiert darauf, dass der Beschwerdeführer am 30. September 2015 als Fussgänger stark alkoholisiert war (2.66 ‰). Anhaltspunkte dafür, dass sich der Beschwerdeführer in alkoholisiertem Zustand ans Steuer setzte, liegen nicht vor. Dies gab dem Gericht im ersten Entscheid (III 2016 62) Anlass zur Rückweisung, um namentlich die Fragestellung näher zu prüfen, wie es sich damit verhält, ob der Beschwerdeführer in der Lage ist, Alkoholkonsum und Strassenverkehr (Lenken eines Fahrzeugs) hinreichend zu trennen. Diesbezüglich haben die IRM- Gutachter im vorliegenden Gutachten vom 6. September 2017 keine hinreichenden Anhaltspunkte evaluiert, welche für die Annahme eines verkehrsrelevanten Alkoholüberkonsums sprechen würden. Dies gilt erst recht, als das Rauschtrinken vom 30. September 2015 keinen Bezug zu einer Teilnahme am motorisierten Strassenverkehr hatte und überdies erstellt ist, dass der Beschwerdeführer zwischenzeitlich sein Alkoholkonsumverhalten auf das Niveau des „social drinking“ reduzieren konnte. Soweit die IRM-Gutachter und gestützt darauf die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung die nicht eingehaltene Alkoholabstinenz dem Beschwerdeführer negativ anlasten, übersehen sie, dass mit dem Ergebnis des ersten Gerichtsentscheides die in der damaligen Sicherungsentzugsverfügung geforderte Alkoholabstinenz nicht bestätigt bzw. aufgehoben wurde. Bei dieser Sachlage liegt keine in Rechtskraft erwachsene Verpflichtung des Beschwerdeführers vor, auf den Konsum von Alkohol ganz zu verzichten. 2.3 Zusammenfassend ist unter Berücksichtigung der Rückweisung im ersten Gerichtsentscheid, welcher im konkreten Fall (ohne eine einzige bekannte Trunkenheitsfahrt) eine vertieftere Abklärung der Fragestellung verlangte, ob der Beschwerdeführer in der Lage ist, Alkoholkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, festzuhalten, dass diese Zusatzabklärungen kein relevantes Risiko für eine Trunkenheitsfahrt ergaben. Damit ist die angefochtene Sicherungsentzugsverfügung in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Um allen Eventualitäten gerecht zu werden, wird die Vorinstanz bei der Aushändigung des Führerausweises (gestützt auf Art. 17 Abs. 3 SVG) dem Beschwerdeführer die Verpflichtung aufzuerlegen haben, dass er vorderhand eine Alkohol-Fahrabstinenz einzuhalten hat (Antritt einer Fahrt als Lenker nur mit 0.0 ‰ Blutalkohol). 3. Diesem Ergebnis entsprechend gehen die Verfahrenskosten zu Lasten des Staates. Der vom Beschwerdeführer bezahlte Kostenvorschuss wird zurück-

8 erstattet. Zudem wird dem Beschwerdeführer zu Lasten des Kantons eine Parteientschädigung zugesprochen. Die Entschädigung richtet sich nach dem Gebührentarif für Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 280.411), welcher in § 2 als Bemessungskriterien die Wichtigkeit der Streitsache, ihre Schwierigkeit, den Umfang und die Art der Arbeitsleistung sowie den notwendigen Zeitaufwand vorsehen. Die Honorarbandbreite für die Vertretung vor Verwaltungsgericht beträgt Fr. 300.-- bis Fr. 8‘400.-- (§ 14 GebTRA). Im Lichte dieser Grundsätze wird die Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 2‘000.-- festgelegt.

9 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insoweit im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, als die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den Führerausweis wieder auszuhändigen hat mit der Nebenbestimmung, wonach der Beschwerdeführer vorderhand eine Fahrabstinenz einzuhalten hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Staates. Der vom Beschwerdeführer bezahlte Kostenvorschuss von Fr. 900.-- wird seinem Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten des Kantons Schwyz eine Parteientschädigung von Fr. 2‘000.-- zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110). Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 5. Zustellung an:  den Vertreter des Beschwerdeführers (2/R)  die Vorinstanz (EB, und 1 Dispositiv z.H. des Amtes für Finanzen, unter Hinweis auf Dispositiv-Ziffer 3)  und das Bundesamt für Strassen, Sekretariat Administrativmassnahmen, 3003 Bern (A). Schwyz, 26. Januar 2018 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der a.o. Gerichtsschreiber: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 30. Januar 2018