Schwyz Kantonsgericht 2. Zivilkammer 20.03.2019 ZK2 2018 53

\n \n \n \n \n Kantonsgericht Schwyz

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\n \n \n \n   \n   \n   \n   \n \n   \n Beschluss vom 20. März 2019 \n ZK2 2018 53, 54 und 59 \n   \n   \n \n \n \n Mitwirkend

\n Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

\n \n \n \n   \n   \n   \n \n \n \n In Sachen

\n A.________, Gesuchstellerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________,   gegen   C.________, Gesuchsgegner und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,  

\n \n \n \n   \n   \n   \n \n \n \n betreffend

\n Eheschutz

\n \n \n \n (Berufungen gegen die (berichtigte) Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 21. Juni 2018, ZES 2015 550);- \n   \n   \n   \n hat die 2. Zivilkammer, \n \n nachdem sich ergeben: \n A. Die Parteien heirateten am 12. Mai 2000. Ihrer Ehe entsprossen die beiden Töchter E.________, und F.________. \n B. Mit Eingabe vom 2. November 2015 ersuchte A.________ den Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe um Erlass von Eheschutzmassnahmen. Nach erfolgtem ersten Schriftenwechsel, Anhörung der beiden Töchter am 19. Februar 2016 und Verhandlung vom 4. Mai 2016 schlossen die Parteien am 30. Mai bzw. 6. Juni 2016 eine Teilvereinbarung, so dass im Wesentlichen nur mehr die Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge strittig blieben. Nach mehrfach verlängerter Sistierung des Verfahrens setzte die Vorinstanz auf Antrag der Gesuchstellerin vom 29. September 2017 das Verfahren fort, fand am 15. Januar 2018 eine weitere Verhandlung statt, an welcher die Parteien befragt wurden, und nahmen die Parteien am 20. bzw. 21. März 2018 Stellung zum Beweisergebnis. \n Am 21. Juni 2018 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe was folgt: \n \n Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, rückwirkend ab 1. Januar 2018 monatlich im Voraus der Gesuchstellerin an den Unterhalt von Tochter E.________ einen Betrag von Fr. 603.00 und an den Unterhalt von Tochter F.________ einen Betrag von Fr. 1‘205.00 zu bezahlen. \n Die Gütertrennung wird ab dem 15. Januar 2018 angeordnet. \n Im Übrigen werden die Anträge der Parteien, soweit sie nicht schon mit Verfügung vom 14. Juni 2016 beurteilt wurden, abgewiesen. \n Die Gerichtskosten von Fr. 1‘000.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Sie werden im Umfang von Fr. 1‘000.00 vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin bezogen. Der Gesuchsgegner hat der Gesuchstellerin Fr. 500.00 als Gerichtskostenersatz zu bezahlen. \n \n 5. Die Parteikosten werden gegenseitig wettgeschlagen. \n 6. [Rechtsmittel]. \n 7. [Zufertigung]. \n C. a) Mit Eingabe vom 2. Juli 2018 erhob die Gesuchstellerin fristgerecht Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 21. Juni 2018 mit folgenden Anträgen (ZK2 2018 53: KG-act. 1): \n 1. Es seien Dispositiv-Ziffer 1 und 3, letztere soweit diese die Unterhaltsbeiträge für den Zeitraum ab dem 1.1.2018 betrifft, der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 21.6.2018 (ZES 2015 550) aufzuheben und es sei der Berufungsgegner zu verpflichten, rückwirkend ab 1.1.2018 monatlich im Voraus der Berufungsführerin an den Unterhalt von Tochter E.________ einen Betrag von CHF 699.15 und an den Unterhalt von Tochter F.________ einen Betrag von CHF 1‘398.30, jeweils zzgl. allfälliger Kinder-/Ausbil­dungszulagen, zu bezahlen. \n 2. Es sei der Berufungsgegner zu verpflichten, der Berufungsführerin an den Unterhalt der Tochter E.________ und an den Unterhalt der Tochter die Kinder-/Ausbildungszulagen, welche er seit 10.10.2017 bis heute erhielt, aber nicht an die Berufungsführerin weiterleitete, in Höhe von CHF wieviel, mind. CHF 900.00, zu bezahlen. \n 3. Es sei der Berufungsgegner zu verpflichten, der Berufungsführerin über die Höhe und den Zeitpunkt der seit 10.10.2017 bis heute an ihn ausbezahlten Kinder-/Ausbildungszulagen Auskunft zu erteilen. \n Der Berufungsführerin sei anschliessend Gelegenheit zu geben, die Forderung gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 vorstehend zu beziffern und zu begründen. \n 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWST) zulasten des Berufungsgegners. \n Am 12. Juli 2018 stellte der Gesuchsgegner folgende Rechtsbegehren (ZK2 2018 53: KG-act. 5): \n \n Die Berufung sei abzuweisen, auf die Anträge Ziff. 2 und 3 sei nicht einzutreten, evtl. seien auch diese abzuweisen. \n Das Verfahren sei bis zum Vorliegen des Berichtigungsentscheids des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe im Verfahren ZES 2018 174 zu sistieren. \n Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin. \n \n b) Mit Eingabe vom 4. Juli 2018 erhob auch der Gesuchsgegner fristgerecht Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 21. Juni 2018 mit folgenden Rechtsbegehren (ZK2 2018 54: KG-act. 1): \n 1. Die Disp. Ziff. 1 der Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe vom 21. Juni 2018 im Verfahren ZES 2015 550 sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: \n „Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, rückwirkend ab 1. Januar 2018 monatlich im Voraus der Gesuchstellerin an den Unterhalt von Tochter E.________ einen Betrag von Fr. 387.- und an den Unterhalt von Tochter F.________ einen Betrag von Fr. 775.- zu bezahlen“. \n 2. Das Verfahren sei vorläufig zu sistieren. \n 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten. \n Mit Berufungsantwort vom 17. Juli 2018 beantragte die Gesuchstellerin Folgendes (ZK2 2018 54: KG-act. 7): \n 1. Das Berufungsverfahren sei infolge Gegenstandslosigkeit vom Protokoll abzuschreiben. \n 2. Eventualiter sei die Berufung insoweit gutzuheissen, als der Unterhaltsberechnung für das Jahr 2018 ein Bedarf der Berufungsgegnerin in Höhe von CHF 2‘339.00 zugrunde zu legen ist. Im Übrigen sei die Berufung abzuweisen. \n 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt.) zulasten der Staatskasse, eventualiter zulasten des Berufungsführers. \n c) Auf Gesuch des Gesuchsgegners vom 27. Juni 2018 berichtigte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit undatierter Verfügung (Versand: 13. Juli 2018) Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 21. Juni 2018 wie folgt (Vi-act. A/B): \n \n 1. Die Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 21. Juni 2018 wird be-richtigt, wie folgt: \n „1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, rückwirkend ab 1. Ja­nuar 2018 monatlich im Voraus der Gesuchstellerin an den Unterhalt von Tochter E.________ einen Betrag von Fr. 387.00 und an den Unterhalt von Tochter F.________ einen Betrag von Fr. 775.00 zu bezahlen.“ \n 2. Die Kosten der vorliegenden Verfügung werden auf die Staats­kasse genommen. \n d) Am 21. Juli 2018 zog der Gesuchsgegner seine Berufung ZK2 2018 54 zurück mit der Begründung, der Einzelrichter habe zwischenzeitlich die Verfügung vom 21. Juni 2018 seinem Antrag entsprechend berichtigt. Die Gerichtskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen, weil seine vorsorglich eingereichte Berufung einzig aufgrund eines Rechnungsfehlers der Vorinstanz erforderlich gewesen sei (ZK2 2018 54: KG-act. 9). \n e) aa) Mit Eingabe vom 24. Juli 2018 erhob die Gesuchstellerin fristgerecht Berufung gegen die berichtigte Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe mit folgenden Anträgen (ZK2 2018 59: KG-act. 1): \n 1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1 der Berichtigung der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 21.6.2018 aufzuheben und es sei der Berufungsgegner zu verpflichten, rückwirkend ab 1.1.2018 monatlich im Voraus der Berufungsführerin an den Unterhalt von Tochter E.________ einen Betrag von CHF 699.15 und an den Unterhalt von Tochter F.________ einen Betrag von CHF 1‘398.30, jeweils zzgl. allfälliger Kinder-/Ausbildungszulagen, zu bezahlen. \n 2. Der Berufungsführerin sei für das vorinstanzliche Berichtigungsverfahren eine Parteientschädigung zulasten der Staatskasse der Vor-instanz, eventualiter zulasten des Berufungsgegners, zuzusprechen. \n 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWST) zulasten der Vorinstanz, eventualiter zulasten des Berufungsgegners. \n Die Gesuchstellerin stellte in prozessualer Hinsicht das Rechtsbegehren, es sei das vorliegende Berufungsverfahren mit dem Berufungsverfahren ZK2 2018 53 zu vereinigen. \n Mit Berufungsantwort vom 9. August 2018 trug der Gesuchsgegner auf Abweisung der Berufung an, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin. Im Weiteren beantragte er Gutheissung der Vereinigung der beiden Berufungsverfahren ZK2 2018 53 und ZK2 2018 59 (ZK2 2018 59: KG-act. 3). \n bb) Am 10. August 2018 wurden die Vereinigung der beiden Berufungsverfahren ZK2 2018 53 und ZK2 2018 59 verfügt mit dem Hinweis, dass das Berufungsverfahren unter letztgenannter Dossiernummer weitergeführt werde (ZK2 2018 53: KG-act. 11; ZK2 2018 59: KG-act. 4). \n Mit Stellungnahme vom 16. August 2018 hielt die Gesuchstellerin an ihren Rechtsbegehren gemäss Berufung vom 24. Juli 2018 fest (ZK2 2018 59: KG-act. 5). \n Der Gesuchsgegner nahm am 8. Oktober 2018 Stellung dazu, hielt an seinen Anträgen gemäss Eingaben vom 12. Juli 2018 (ZK2 2018 53) und 9. August 2018 (ZK2 2018 59) fest und beantragte neu, es sei festzustellen, dass der Gesuchsgegner für die Tochter E.________ ab dem ________ keinen Unterhaltsbeitrag mehr zu bezahlen hat, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin (ZK2 2018 59: KG-act. 9). \n Mit Eingabe vom 19. Oktober 2018 hielt die Gesuchstellerin an ihren Berufungsanträgen vom 2. und 24. Juli 2018 grundsätzlich fest. Hinsichtlich des Berufungsbegehrens Ziffer I.1 gemäss Berufung vom 2. Juli 2018 beantragte sie indessen nachfolgende Änderung (Änderung in Fettschrift; ZK2 2018 59: KG-act. 11): \n Es seien Dispositiv-Ziffer 1 und 3, letztere soweit diese die Unterhaltsbeiträge für den Zeitraum ab dem 1.1.2018 betrifft, der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 21.6.2018 (ZES 2015 550) aufzuheben und es sei der Berufungsgegner zu verpflichten, rückwirkend ab 1.1.2018 und bezüglich E.________ zeitlich begrenzt bis ________ monatlich im Voraus der Berufungsführerin an den Unterhalt von Tochter E.________ einen Betrag von CHF 699.15 und an den Unterhalt von Tochter F.________ einen Betrag von CHF 1‘398.30, jeweils zzgl. allfälliger Kinder-/Ausbildungszulagen, zu bezahlen. \n Bezüglich des Berufungsbegehrens Ziffer I.1 gemäss Berufung vom 24. Juli 2018 beantragte die Gesuchstellerin nachfolgende Änderung (Änderung in Fettschrift; ZK2 2018 59: KG-act. 11): \n Es sei Dispositiv-Ziffer 1 der Berichtigung der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 21.6.2018 aufzuheben und es sei der Berufungsgegner zu verpflichten, rückwirkend ab 1.1.2018 und bezüglich E.________ zeitlich begrenzt bis ________ monatlich im Voraus der Berufungsführerin an den Unterhalt von Tochter E.________ einen Betrag von CHF 699.15 und an den Unterhalt von Tochter F.________ einen Betrag von CHF 1‘398.30, jeweils zzgl. allfälliger Kinder-/Ausbildungszulagen, zu bezahlen. \n Im Weiteren stellte die Gesuchstellerin das Rechtsbegehren, es sei auf den Antrag des Gesuchsgegners, wonach festzustellen sei, dass der Gesuchsgegner für die Tochter E.________ ab dem ________ keinen Unterhaltsbeitrag mehr zu bezahlen habe, nicht einzutreten. Eventualiter sei dieser Antrag abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners (ZK2 2018 59: KG-act. 11). \n In Nachachtung der verfahrensleitenden Verfügung vom 8. Februar 2019 nahmen die Parteien mit Eingaben vom 18. Februar 2019 und 20. Februar 2019 Stellung und reichten verschiedene Unterlagen ein (KG-act. 13-14/2). \n f) Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;- \n in Erwägung: \n 1. In Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 21. Juni 2018 verpflichtete die Vorinstanz den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin monatlich im Voraus, rückwirkend ab 1. Januar 2018, an den Unterhalt von E.________ und F.________ Fr. 603.00 bzw. Fr. 1‘205.00 zu bezahlen. \n Am 27. Juni 2018 ersuchte der Gesuchsgegner beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe um Berichtigung von Dispositiv-Ziffer 1 dieser Verfügung insoweit, als die beiden Unterhaltsbeiträge ab 1. Januar 2018 auf monatlich Fr. 387.00 bzw. Fr. 775.00 festzusetzen seien, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, entgegen der E. 4.3 auf Seite 19 der Verfügung sei die Vorinstanz auf der folgenden Seite nicht von einem Bedarf für die Gesuchstellerin von monatlich Fr. 2‘339.00, sondern irrtümlicherweise von einem solchen von Fr. 2‘985.00 ausgegangen. Daher habe die Vorinstanz den Kinderunterhaltsbeitrag auf insgesamt Fr. 1‘808.00 (1/3 bzw. Fr. 603.00 für E.________ und 2/3 bzw. Fr. 1‘206.00 für F.________) und somit zu hoch festgesetzt. Zutreffend wäre ein Kinderunterhaltsbeitrag von total Fr. 1‘162.00, davon 1/3 bzw. Fr. 387.00 für E.________ und 2/3 bzw. Fr. 775.00 für F.________ (Vi-act. D 16, S. 3 N 4-6). \n Die Gesuchstellerin beantragte in ihrer Stellungnahme vom 10. Juli 2018, es sei das Berichtigungsgesuch insoweit gutzuheissen, als der Unterhaltsberechnung für das Jahr 2018 ein Bedarf der Gesuchstellerin in Höhe von Fr. 2‘339.00 zugrunde zu legen sei. Im Übrigen sei das Berichtigungsgesuch abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWST) zulasten des Staates, eventualiter zulasten des Gesuchsgegners. In der Begründung führte die Gesuchstellerin aus, es treffe zu, dass bei der Unterhaltsberechnung für das Jahr 2018 ihr Bedarf Fr. 2'339.00 pro Monat betrage. Indessen wendete sie ein, die Vorinstanz habe zum einen das hypothetische Monatsnettoeinkommen des Gesuchsgegners auf Fr. 6‘500.00 anstatt auf Fr. 7‘333.35 festgesetzt und zum anderen die Hilflosenentschädigung von Tochter E.________ von Fr. 1‘176.00 pro Monat zu Unrecht ihrem Einkommen hinzugerechnet. Aus diesen Gründen belaufe sich der Gesamtunterhaltsanspruch der beiden Kinder auf Fr. 2‘097.45 pro Monat (Vi-act. D 18). \n Mit undatierter Verfügung (Versand: 13. Juli 2018) berichtigte die Vorinstanz Dispositiv-Ziffer 1 ihres Entscheides vom 21. Juni 2018 insoweit, als sie den Gesuchsgegner verpflichtete, der Gesuchstellerin an den monatlichen Unterhalt von Tochter E.________ Fr. 387.00 und an den Unterhalt von Tochter F.________ Fr. 775.00 zu bezahlen. Sie begründete dies damit, dass bei der eigentlichen Unterhaltsberechnung nicht der monatliche Bedarf der Gesuchstellerin für das Jahr 2018 von Fr. 2‘339.00, sondern versehentlich deren Bedarf für das Jahr 2016 von Fr. 2‘985.00 verwendet worden sei. Die Vorinstanz nahm die Kosten der betreffenden Verfügung auf die Staatskasse. Beantragte Parteientschädigungen sprach sie keine zu, ohne dies zu begründen (Vi-act. A/B). \n Nach dem Gesagten steht fest, dass die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 21. Juni 2018 irrtümlicherweise von einem zu tiefen Bedarf der Gesuchstellerin ausging. Der Gesuchsgegner empfing besagte Verfügung am 25. Juni 2018 (Vi-act. 40). Die Rechtsmittelfrist betrug zehn Tage. Für den Fall, dass sein Berichtigungsgesuch vom 27. Juni 2018 abgewiesen würde, erhob er mit Eingabe vom 4. Juli 2018 ebenfalls Berufung gegen dieselbe Verfügung mit den Rechtsbegehren, es sei Dispositiv-Ziffer 1 dieser Verfügung aufzuheben und insoweit neu zu fassen, als die beiden Unterhaltsbeiträge ab 1. Januar 2018 auf monatlich Fr. 387.00 bzw. Fr. 775.00 festzusetzen seien, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin. Die Begründung war dieselbe wie in seinem Berichtigungsbegehren vom 27. Juni 2018 (vgl. ZK2 2018 54: KG-act. 1). Mit Berufungsantwort vom 17. Juli 2018 beantragte die Gesuchstellerin, es sei das Berufungsverfahren infolge Gegenstandslosigkeit vom Protokoll abzuschreiben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse, eventualiter zulasten des Gesuchsgegners (ZK2 2018 54: KG-act. 7). Am 21. Juli 2018 zog der Gesuchsgegner seine Berufung zurück mit der Begründung, der Einzelrichter habe zwischenzeitlich die Verfügung vom 21. Juni 2018 seinem Antrag entsprechend berichtigt. Die Gerichtskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen, weil seine vorsorglich eingereichte Berufung einzig aufgrund eines Rechnungsfehlers der Vorinstanz erforderlich gewesen sei (ZK2 2018 54: KG-act. 9). Gestützt auf diese unbestrittene und aktenmässig erwiesene Sachdarlegung ist das Berufungsverfahren ZK2 2018 54 zufolge Rückzugs der Berufung des Gesuchsgegners als gegenstandslos geworden am Protokoll abzuschreiben. \n 2. Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner, rückwirkend ab 1. Januar 2018 monatlich und im Voraus der Gesuchstellerin an den Unterhalt von Tochter E.________ einen Betrag von Fr. 387.00 und an den Unterhalt von Tochter F.________ einen solchen von Fr. 775.00 zu bezahlen. \n a) Die Gesuchstellerin beantragt, es seien die monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge rückwirkend ab 1. Januar 2018 auf Fr. 699.15 für E.________ und auf Fr. 1'398.30 für F.________, jeweils zuzüglich allfälliger Kinder-/Ausbildungszu­lagen, zu erhöhen, wobei bezüglich E.________ zeitlich begrenzt bis ________. Zur Begründung führte sie aus, einerseits habe die Vor-instanz die Hilflosenentschädigung von Tochter E.________ in Höhe von Fr. 1'176.00 pro Monat zu Unrecht in ihren Einkünften miteinbezogen. Andererseits hätte die Erstinstanz das hypothetische Monatseinkommen des Gesuchsgegners nicht bloss auf Fr. 6'500.00, sondern auf Fr. 7'333.35 netto festsetzen müssen (ZK2 2018 53: KG-act. 1, S. 2-5 und 8 f. sowie KG-act. 9, S. 4-8; ZK2 2018 59: KG-act. 1, S. 2 und 5-8, KG-act. 5, S. 3-7 sowie KG-act. 11, S. 2-7). \n Der Gesuchsgegner hält die vorinstanzliche Auffassung grundsätzlich als zutreffend, weist aber darauf hin, dass er bis heute kein Nettoeinkommen von Fr. 6'500.00 pro Monat erzielt habe und dies ebenso wenig in absehbarer Zukunft oder mittelfristig werde erzielen können. Daher seien die vorinstanzlich verfügten Kinderunterhaltsbeiträge für das Jahr 2018 von Fr. 387.00 (E.________) bzw. Fr. 775.00 (F.________) grundsätzlich nicht zu beanstanden. Allerdings sei zu beachten, dass E.________ am ________ volljährig geworden sei, weshalb festzustellen sei, dass der Gesuchsgegner für E.________ ab dem ________ keinen Unterhaltsbeitrag mehr zu bezahlen habe (ZK2 2018 53: KG-act. 5, S. 4-8; ZK2 2018 59: KG-act. 3, S. 3-7 sowie KG-act. 9, S. 2-10). \n b) Es ist unbestritten und aktenmässig erstellt (Vi-KB 7 f.), dass E.________ wegen ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung von der IV eine Hilflosenentschädigung von monatlich Fr. 1‘176.00 erhält. Als hilflos gilt eine Person, die wegen der Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (