\n \n \n \n \n \n Kantonsgericht Schwyz
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\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n Urteil vom 3. Dezember 2019 \n ZK1 2018 21 \n \n \n \n \n \n Mitwirkend
\n Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Hannelore Räber, Pius Schuler, Jörg Meister und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spörri-Kessler.
\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n In Sachen
\n A.________, Beklagte und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Kläger und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,
\n \n \n \n \n \n \n \n betreffend
\n Ergänzung und Abänderung Scheidungsurteil (Besuchsrecht und Kinderunterhalt)
\n \n \n \n (Berufung gegen das Urteil der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 19. April 2018, ZEO 2016 49);- \n \n \n hat die 1. Zivilkammer, \n \n nachdem sich ergeben: \n A. Die zwischen den Parteien am ________ vor dem Zivilstandsamt Küssnacht geschlossene Ehe wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 13. Mai 2008 geschieden. Im Rahmen des diesem Beschluss zugrundeliegenden Vergleichs wurde vereinbart, dass die Besuchsrechtsregelung betreffend das minderjährige Kind E.________, von den Eltern einvernehmlich aussergerichtlich geregelt werde und der Kläger ab Februar 2008 bis auf weiteres, längstens bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit, zur Leistung von monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen von Euro 200.00 verpflichtet sei \n (Vi-KB 3). \n B. Mit Klage vom 17. Juni 2016 verlangte der Kläger bei der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz was folgt (Vi-act. 1): \n 1. In Abänderung von Ziff. 3 der durch das Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 13.05.2008 genehmigten Scheidungsvereinbarung sei die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber der ehelichen Tochter E.________, aufzuheben. \n \n 2. In Ergänzung von Ziff. 3 der durch Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 13.05.2008 genehmigten Scheidungsvereinbarung sei dem Kläger ein gerichtsübliches Besuchsrecht einzuräumen. \n \n 3. Dem Kläger sei die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeständung zu gewähren. \n \n 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. \n \n \n Nach erfolglos gebliebener Einigungsverhandlung vom 7. Juli 2016 verwies der Kläger mit Klagebegründung vom 27. Februar 2017 nebst einigen Ergänzungen auf seine Klage (Vi-act. 8). Mit Klageantwort vom 6. Juni 2017 ersuchte die Beklagte um vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (Vi-act. 13). Am 9. Juni 2017 wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege gewährt (Vi-act. 14). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 27. September 2017 wurden die Parteien befragt und sie hielten an ihren bisherigen Anträgen fest. Eine Einigung konnte nicht erzielt werden (Vi-act. 21). Am 26. Oktober 2017 wurde E.________ angehört (Vi-act. 24). Die Parteien verzichteten am 7. November 2017 bzw. 10. November 2017 (Posteingang 13. November 2017) auf entsprechende Anfrage hin auf mündliche Schlussvorträge (Vi-act. 26 und 28). Während seitens des Klägers innert Frist kein Schlussvortrag einging (vgl. Vi-act. 29 f.), hielt die Beklagte mit schriftlichem Schlussvortrag vom 19. Februar 2018 an ihren bisherigen Anträgen fest (Vi-act. 35). \n C. Mit Urteil vom 19. April 2018 erkannte die Einzelrichterin was folgt: \n 1. Die mit Beschluss über die Scheidung im Einvernehmen des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 13. Mai 2008 genehmigte Scheidungskonvention wird in Ziff. 2 wie folgt ergänzt: \n \n Finden die Eltern keine einvernehmliche Besuchsrechtsregelung, gilt Folgendes: \n \n \n Der Kläger wird berechtigt, E.________ in den ersten sechs Monaten ab Rechtskraft dieses Entscheids jeweils in den geraden Kalenderwochen einen halben Tag (Samstagvormittag oder –nachmittag oder nach Vereinbarung) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. \n \n \n \n Vom sechsten Monat bis ein Jahr nach Rechtskraft dieses Entscheids wird der Kläger berechtigt, E.________ jeweils in den geraden Kalenderwochen einen Tag (Samstag oder nach Vereinbarung) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. \n \n \n \n Ab einem Jahr nach Rechtskraft dieses Entscheids wird der Kläger berechtigt, E.________ jedes zweite Wochenende von jeweils Samstag, 8.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. \n \n \n \n Ab 18. Monate nach Rechtskraft dieses Entscheids wird der Kläger zusätzlich berechtigt: \n \n 1.4.1 E.________ in den geraden Jahren von Karfreitag, 8.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, in den ungeraden Jahren vom Pfingstsamstag, 8.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr, sowie jedes Jahr am zweiten tag der Doppelfeiertage Weih-nachten und Neujahr jeweils von 8.00 Uhr bis 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen; \n 1.4.2 sowie während zwei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei der Kläger die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden bzw. mit der Beklagten abzusprechen hat. \n \n \n Weitergehende oder abweichende (Halb-)Tages-, Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache werden vorbehalten. \n \n \n 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. \n \n 3. Die Gerichtskosten von Fr. 3’000.00 werden den Parteien je hälftig auferlegt. Rechnung und Inkasso erfolgen durch die Bezirksgerichtskasse Schwyz. Für den Kläger bleibt Ziff. 5 nachfolgend vorbehalten. \n \n 4. Die Parteikosten werden gegenseitig wettgeschlagen. \n \n 5. [Unentgeltliche Rechtspflege des Klägers bzw. Liquidierung der Prozesskosten]. \n \n 6. [Rechtsmittel]. \n \n 7. [Zustellung]. \n \n \n D. Dagegen erhob die Beklagte am 22. Mai 2018 fristgerecht Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1): \n \n Das vorinstanzliche Urteil der Einzelrichterin des Bezirks Schwyz v. 19. April 2018 sei vollumfänglich aufzuheben und es sei vorliegend die Unzuständigkeit der Schwyzer Gerichte festzustellen. \n \n \n \n Eventualiter sei Dispositiv Ziff. 1 des Urteils der Einzelrichterin des Bezirks Schwyz v. 19. April 2018 vollumfänglich aufzuheben und es sei auf die Festlegung eines Besuchsrechts des Berufungsbeklagten für E.________ zu verzichten. Subeventualiter sei eine kinderpsychologische Begutachtung durchzuführen und die Festlegung etwaiger Kontakte des Berufungsbeklagten hieran zu knüpfen sowie die zuständige Kindesschutzbehörde mit einer kindes- und situationsadäquaten Umsetzung zu beauftragen. \n \n \n \n Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen sowohl für das vorinstanzliche als auch für das Berufungsverfahren zu Lasten des Berufungsbeklagten. \n \n \n \n Mit Berufungsantwort vom 25. Juni 2018 (Postaufgabe) ersuchte der Kläger um kostenfällige Abweisung der Berufung sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 7). \n Am 6. August 2018 reichte der Kläger das Formular über die Auskünfte zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege zu den Akten (KG-act. 11). Die Beklagte hielt am 26. Oktober 2018 replicando an ihren Anträgen fest \n (KG-act. 15), zu welcher Eingabe der Kläger wiederum am 27. November 2018 Stellung bezog (KG-act. 18). \n Mit Verfügung vom 21. Mai 2019 gewährte die Verfahrensleitung dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege (KG-act. 21). \n Am 10. Juli 2019 wurden bei Frau F.________, M.________ (Institut), und dem Schulpsychologischen Dienst der Stadt Luzern schriftliche Auskünfte eingeholt (KG-act. 6 f.; siehe auch KG-act. 20 und 24 f.), welcher Aufforderung diese am 12. Juli 2019 (Postaufgabe 14. Juli 2019) bzw. 21. August 2019 nachkamen (KG-act. 29 und 31). Die entsprechenden Stellungnahmen hierzu datieren vom 6. bzw. 12. September 2019 (KG-act. 34 f.). \n Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen Bezug genommen;- \n \n in Erwägung: \n 1. Die Beklagte ersucht zunächst um vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Urteils und um Feststellung der Unzuständigkeit der Schwyzer Gerichte. \n a) Die Beklagte bringt vor, es habe sich im Nachgang an die Besprechung des vorinstanzlichen Urteils ergeben, dass die Zuständigkeit des vorinstanzlichen Gerichts in Frage gestellt werden müsse. Die Klageschrift vom 17. Juni 2016 habe als Wohnsitzadresse und Wohnsitz fälschlicherweise „G.________, 6414 Oberarth‟. Die Beklagte macht unter Beilage aktuell eingeholter Wohnsitzbestätigungen geltend, sie und E.________ seien per 1. März 2014 von Deutschland nach Oberarth/SZ gezogen, per 1. September 2015 in Morschach/SZ und per 1. Mai 2016 in Luzern angemeldet gewesen. Per 1. August 2016 sei der Wegzug nach Wien/A und per 1. Juli 2017 die erneute Anmeldung in Luzern erfolgt. Im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klage sei ihr gemeinsamer Wohnsitz und Aufenthalt in Luzern gewesen, womit die Zuständigkeit des vorinstanzlichen Gerichts nicht gegeben gewesen wäre. Aufgrund der verschiedenen Wohnortswechsel sowie der postalischen Nachsendungen hätten sich die Parteien und das Gericht diesbezüglich in einem Irrtum befunden. Die vorderrichterliche Feststellung, wonach sie bei Klageeinreichung „den gewöhnlichen Aufenthalt in Oberarth‟ gehabt habe, sei deshalb unzutreffend. Die Abänderungsklage sei als Unterhaltssache im Sinne von Art. 5 Nr. 2 LugÜ zu qualifizieren, weshalb das Gericht des Ortes, an welchem das unterhaltsberechtigte Kind seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe – vorliegend Luzern – zuständig gewesen wäre. Bezüglich der Regelung des persönlichen Verkehrs ergäbe sich eine identische Zuständigkeit. Die Vorderrichterin hätte ihre Zuständigkeit bzw. Unzuständigkeit gleich zu Beginn von Amtes wegen prüfen müssen. Deren Urteil sei infolge Nichtigkeit und zwingender Zuständigkeit aufzuheben. \n b) Der in Schwyz wohnhafte Kläger hält diesem Vorbringen entgegen, dass die Unzuständigkeitseinrede zu spät erfolge und die Beklagte sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen habe (mit Verweis auf