\n \n \n \n \n Kantonsgericht Schwyz
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\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n Urteil vom 20. Februar 2018 \n ZK1 2017 21 \n \n \n \n \n \n Mitwirkend
\n Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.
\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n In Sachen
\n A.________ AG Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ Beklagter und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,
\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n betreffend
\n negative Feststellungsklage/Widerklage (Provision aus Mäklervertrag)
\n \n \n \n (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Küssnacht am Rigi vom 13. März 2017, ZGO 2014 1);- \n \n \n \n hat die 1. Zivilkammer, \n \n nachdem sich ergeben: \n A. Notar K.________ stellte am 19. November 2012 L.________ der A.________ AG für die Vermittlung des Kaufs von zwei Mehrfamilienhäusern in Hergiswil (BB 6 f.), die über Herrn C.________ und ihn erfolgt sei, eine Provision von Fr. 75‘600.00 (inkl. 8 % MWST) in Rechnung (KB 3). Nachdem die Provisionsforderung bestritten wurde, stellte C.________ im Kanton Nidwalden ein Schlichtungsgesuch und erhielt am 20. März 2013 die Klagebewilligung (KB 5 und 7). Dann liess er am 25. März 2013 die A.________ durch das Betreibungsamt Nidwalden auf Fr. 95‘200.00 betreiben (KB 6). \n B. Die A.________ AG klagte am 3. Januar 2014 beim Bezirksgericht Küssnacht am Rigi gegen C.________ mit folgende Begehren: \n 1. Es sei festzustellen, dass die Klägerin nicht Schuldnerin der mit Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Nidwalden geltend gemachten Forderung von CHF 95‘200.00 nebst Zinsen und Kosten ist. \n 2. Es sei sodann festzustellen, dass das Betreibungsverfahren gegen die Klägerin ungerechtfertigt eingeleitet worden ist, weshalb Nichtigkeit besteht bzw. die Aufhebung desselbigen zu erklären ist. \n 3. Das Betreibungsamt Nidwalden sei anzuweisen, den Registereintrag zu löschen resp. diesen keinen Dritten mitzuteilen. \n 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Auslagen und MwSt. zu Lasten des Beklagten. \n \n In der Klageantwort und Widerklage vom 20. Februar 2014 stellte der Beklagte folgende Anträge: \n 1. Die Klage der Klägerin vom 3. Januar 2014 sei vollumfänglich abzuweisen. \n 2. Die Widerbeklagte sei zu verpflichten, dem Widerkläger 2.5 % des Kaufpreises der Liegenschaften F.________strasse yy und H.________strasse zz beide in Hergiswil NW nebst Zins zu 5 % seit dem 20.11.2012 zu bezahlen. \n 3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx beim Betreibungsamt Nidwalden in 6371 Stans sei zu beseitigen und es sei dem Widerkläger die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von CHF 95‘200.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 20.11.2012 zu erteilen. \n 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin und der Widerbeklagten. \n \n Mit Widerklageantwort vom 12. Juni 2014 beantragte die Klägerin, die Widerklage vollumfänglich abzuweisen. Nach der Instruktionsverhandlung mit Parteibefragung der einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsratspräsidentin der Klägerin, I.________, und des Beklagten am 22. April 2015, wies das Bezirksgericht das klägerische Gesuch um Wiederherstellung der verpassten Frist zur Klagereplik ab. Die Parteien erstatteten daraufhin die Replik und die Duplik zur Widerklage. Danach versandte das Gericht am 19. April 2016 eine Beweisverfügung (Vi-act. A VI) und der Beklagte bezifferte am 7. November 2016 die Widerklage auf Fr. 125‘000.00 (Vi-act. A VII), bevor das Gericht anlässlich der mündlichen Beweisverhandlung vom 11. November 2016 verschiedene Zeugen einvernahm (Vi-act. A VIII A-F). \n C. Mit Urteil vom 13. März 2017 hiess das Bezirksgericht in vollständiger Abweisung der Klage die Widerklage gut und verpflichtete die Klägerin, dem Beklagten den Betrag von Fr. 125‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 20. November 2012 zu bezahlen (Dispositivziffern 1 und 2). Weiter beseitigte es den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Nidwalden für den Betrag von Fr. 95‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 20. November 2012 und für Fr. 103.00 Betreibungskosten (Ziff. 3), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 11‘500.00 der Klägerin und verpflichtete diese, den Beklagten mit Fr. 12‘865.50 zu entschädigen (Ziff. 5). \n D. Die Klägerin erklärte gegen das Urteil des Bezirksgerichts am 1. Mai 2017 rechtzeitig Berufung. Sie beantragt dem Kantonsgericht, das Urteil aufzuheben, ihre Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte verlangt mit Berufungsantwort vom 1. Juni 2017, die Berufung abzuweisen, das angefochtene Urteil zu schützen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG-act. 7). Die Klägerin replizierte unaufgefordert am 16. Juni 2017 (KG-act. 12), wozu der Beklagte am 28. Juni 2017 Stellung nahm und seinerseits am 17. Juli 2017 eine Noveneingabe machte (KG-act. 16), zu welcher sich die Klägerin am 24. August 2017 vernehmen liess (KG-act. 18);- \n \n und in Erwägung: \n 1. Es ist unbestritten, dass sich L.________, Notar K.________ und der Beklagte am 16. Mai 2012 in einem Restaurant in E.________ zu einem Geschäftsessen trafen und dabei die beiden Liegenschaften in Hergiswil zur Sprache kamen, welche die Klägerin im Juli 2012 für einen Preis von insgesamt Fr. 5 Mio. erwarb. Die Klägerin bestreitet im Berufungsverfahren nicht mehr, dass L.________ für sie handeln konnte. Sie behauptet indes, zusammengefasst, zwischen L.________ und dem Beklagten sei kein Mäklervertrag abgeschlossen worden und abgesehen davon habe der Beklagte einen solchen Vertrag gar nicht erfüllt, sondern der mit dem Verkäufer persönlich bekannte G.________ habe ihr den Kauf der Liegenschaften direkt vermittelt. \n 2. Die Vorinstanz ist, zusammenfassend, in Abwägung der Aussagen der Parteien und Zeugen davon ausgegangen, dass der Beklagte entsprechend dem ihm erteilten Mäklerauftrag tätig geworden sei und die fraglichen Liegenschaften vermittelt, mithin sich damit die vereinbarte Provision verdient habe (angef. Urteil E. 2.f/dd; gleichermassen schon eingangs E. 2.f/bb). Sie führt die Gründe dafür an, weshalb sie aufgrund der Zeugenaussagen zum Schluss kam, dass L.________ für die Klägerin mit dem Beklagten einen Mäklervertrag abgeschlossen habe (angef. Urteil E. 2.e), der dementsprechend die Klägerin mit Informationen über die Verkäuferschaft versorgt habe, welche es der Klägerin erlaubten, ein Kaufangebot über Fr. 4,3 Mio. zu machen und Vertragsverhandlungen aufzunehmen sowie zum Abschluss zu bringen (angef. Urteil E. 2.f/bb). Entgegen den Darlegungen der Klägerin im Berufungsverfahren bestätigten der Notar K.________ und J.________, Angestellter der Klägerin, glaubhaft, dass L.________ dem Beklagten den Auftrag erteilt habe, der Klägerin die beiden Liegenschaften gegen eine Provision zu vermitteln. \n a) Notar K.________ sagte als Zeuge sinngemäss aus, der Beklagte habe das Geschäftsessen vom 16. Mai 2012 auf Bitte von L.________ organisiert und es sei an diesem Treffen nur darum gegangen, über Liegenschaften zu diskutieren (vgl. Vi-act. VIII.B Fragen 2 f.). L.________ räumte ein, dem Beklagten gesagt zu haben, er solle ein Treffen mit dem Notar organisieren, weil er mit diesem Geschäfte habe machen wollen (Vi-act. VIII.A Fragen 23 ff.), bestreitet aber, dass dieser ihm an diesem Treffen etwas habe anbieten können (ebd. Fragen 28 ff.). Dagegen sagt der Notar aus, L.________ habe sich zwar nicht für Aargauer Liegenschaften, aber für die beiden Liegenschaften in Hergiswil interessiert, die ihm selber exklusiv angeboten worden, aber zu teuer gewesen seien (ebd. Fragen 5 f. und 9 sowie 22). Daher habe er beim Verkäufer die Bereitschaft, an Dritte zu verkaufen, abgeklärt und dann die Sache den Beklagten im Wissen, dass dieser mit L.________ Geschäfte habe machen wollen, weiter vermitteln lassen (ebd. Fragen 7 ff. und 22 ff.). Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich diesen Aussagen der Wille des Notars entnehmen, dass L.________ die Gelegenheit zum Kauf dieser Liegenschaften nur durch die Vermittlung des Beklagten bekommen sollte. Dass L.________ dem Beklagten für eine solche Gelegenheit eine Provision versprach, geht schon aus der von der Klägerin erwähnten, indes als blosse Mutmassung hingestellten Antwort des Notars auf die sechste Frage und deutlich aus der Antwort zur zwölften Frage hervor. So bemerkte der Notar einleitend, die Frage nach der Provisionsvereinbarung schon beantwortet zu haben, und fährt wie folgt fort: \n Als man die Liegenschaftssachen angeschaut habe, habe er (der Zeuge) beide gefragt, ob man eine Provision vereinbart habe bzw. ob das klar sei und daraufhin hätten beide bestätigt: „Jawohl, wir haben das gemacht.“ \n \n Damit wird entgegen der Behauptung der Klägerin offensichtlich, dass der Zeuge aussagt, beide, also der Beklagte und L.________ der Klägerin, hätten ihn am fraglichen Geschäftsessen das Vorhandensein einer Provisionsvereinbarung bestätigt. Diesen Sachverhalt bejahte der Zeuge auf Frage der Klägerin ein drittes Mal (vgl. Frage 31). Die Vorinstanz begründete die Glaubwürdigkeit der Aussagen des Notars insbesondere auch im Vergleich zu denjenigen von L.________ zutreffend (vgl. angef. Urteil E. 2.e/cc, worauf zu verweisen ist). Im Übrigen nannte der Notar für sein Bestreben, dem Beklagten zu helfen und ihm ein Geschäft zu ermöglichen, einen überzeugenden Grund, nämlich dessen schlechte finanzielle Lage (Vi-act. VIII.B Frage 24 und 26). Der Notar räumte aber dennoch ein, am Treffen selber sei von der Provisionshöhe nicht die Rede gewesen (ebd. Fragen 13 und 31). Dieses Zugeständnis spricht dafür, dass seine Motivation, dem Beklagten zu helfen, sein Aussageverhalten nicht beeinflusste, zumal er anlässlich der vorinstanzlichen Beweisverhandlung ohne Rücksicht auf die Wahrung seines Rufes als Notar offenlegte, sein Schreiben zur Rechnung vom 19. November 2012 wissentlich irritierend verfasst zu haben, um als Anwalt und Zeuge der damaligen mündlichen Provisionszusage zu Gunsten des Beklagten Druck aufzusetzen (ebd. Frage 27). Die Behauptung der Klägerin, der Zeuge hätte mit dem Beklagten abgemacht, dieser würde ihm einen Teil der Provision zurückerstatten, ist abwegig. Der Zeuge hätte keinesfalls in einem Schreiben an einen Dritten derart verfängliche Formulierungen gewählt, welche die Klägerin den Verdacht eines angeblich gegen das E.________ Beurkundungsrecht verstossenden Vorgehens überhaupt erst fassen liessen, wenn er auf seine Rechnung handeln und nicht nur dem Beklagten hätte helfen wollen. \n b) Abgesehen davon stellte die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung nicht allein auf die Aussagen des mit dem Beklagten gut bekannten Notars ab, sondern berücksichtigte Angaben weiterer Zeugen, wonach L.________ entgegen seiner eigenen Aussage (Vi-act. VIII.A Fragen 16 f. und 46) Provisionen für Liegenschaften versprach bzw. bezahlte, die ihm zum Kauf vermittelt wurden: \n aa) J.________ sagte aus, der Beklagte habe einen ähnlichen Provisionsauftrag wie er selber erhalten. Ebenfalls hörte er von L.________ vom Geschäftsessen mit dem Beklagten und K.________, an welchem die Rahmenbedingungen der Vermittlung abgemacht worden seien. Allgemein habe L.________ allen Leuten, die mit Liegenschaften zu ihm gekommen seien, Provisionen in Aussicht gestellt, sich aber nicht an die Abmachungen gehalten (Vi-act. GA 20 Fragen 14 ff. und 27 ff.). Er bestätigt, dass der Beklagte seitens der Klägerin den Auftrag zur Unterbreitung eines Kaufangebots erhalten habe, nachdem er ihr Unterlagen bzw. ein Dossier gemäss einer Liste (BB 2) zur Verfügung gestellt habe (ebd. Fragen 4, 20 f., 23, 35 und 46 ff.). Zwar zog J.________ seine Aussage mit der Begründung zurück, er sei vom Beklagten gebeten worden, Aussagen zu dessen Gunsten zu machen, damit er eine Provision bekomme, die ihm gar nicht zustehe (Vi-act. GA 40). In dem deswegen auf Anzeige des Bezirksgerichts gegen ihn eingeleiteten Vorverfahren wegen falschen Zeugnisses will J.________ dem Bezirksgericht dagegen gesagt haben, was den Tatsachen entspreche. Er bestätigte in der Sache, dass L.________ eine Provisionszusage gemacht habe, indes sei nachher die Verbindlichkeit dieser Zusage umstritten gewesen, weil das Geschäft über jemanden, der mit der Tochter des Verkäufers ein Verhältnis gehabt habe oder befreundet gewesen sei, zustande gekommen sei (GA 80d Fragen 10 und 23). Aus diesen Aussagen wird klar, dass der Zeuge nach wie vor an der Tatsache einer Provisionszusage von L.________ zu Gunsten des Beklagten festhielt. Er glaubte aber, dass diese nicht wirksam geworden sei, weil der Kauf auf Vermittlung des damaligen Partners der Tochter des Verkäufers, G.________, abgeschlossen wurde. Dies habe er erst nach der Befragung durch das Bezirksgericht von L.________ erfahren (ebd. Fragen 24 ff.), der ihn schon vor der gerichtlichen Einvernahme gedrängt haben soll, er solle sagen, dass der Beklagte die Liegenschaften nicht vermittelt habe (Vi-act. GA 20 Frage 44). Er räumte gegenüber den Strafbehörden hingegen ein, entgegen dem Wortlaut seines Schreibens bezüglich des Aussagerückzugs nicht durch den Beklagten in seinem Aussageverhalten beeinflusst worden zu sein (GA 80 Frage 32) und bestätigte noch einmal mehrere Beeinflussungsversuche durch L.________, denen er dann auch nachgab, weil er dessen „Fakten“ geglaubt habe, wonach der Kauf letztlich nicht durch „Vermittlungsbemühungen“ des Beklagten (ebd. Frage 42) zustande gekommen sei, sondern durch einen Dritten vermittelt worden sei (ebd. Fragen 36 ff.). Mithin bestätigte auch dieser Zeuge, dass L.________ dem Beklagten ein Vermittlungsmandat erteilte, wie die Vorinstanz zutreffend feststellte (angef. Urteil E. 2.e/bb). \n bb) Der dem Zeugen J.________ namentlich nicht bekannte Dritte, damaliger Partner der Tochter des Verkäufers, ist G.________. Dieser sagte sinngemäss aus, er sei betr. Verkauf des Objekts nicht wegen der Provision motiviert gewesen, sondern habe lediglich M.________, seinen Schwiegervater in spe (Vi-act. VIII.C Frage 3), beim Verkauf unterstützen wollen (Vi-act. VIII.C Frage 38). Dem Zeugen G.________ wurde „die Absicht, welche dahinter stecke“, dass er von L.________ für die Vermittlung der beiden Liegenschaften eine Provision von Fr. 5‘000.00 erhielt, erst im Nachhinein bewusst, als er erfuhr, dass noch andere Personen involviert seien (Vi-act. VIII.C Frage 38). Mithin geht also inzwischen auch er davon aus, dass hinter dieser Zahlung nicht nur blosse Dankbarkeit, sondern ein zusätzlicher Grund steckte. Seine Aussagen (ebd. Fragen 7) widerlegen zudem die Behauptungen von L.________, keine Provisionen zu zahlen (Vi-act. VIII.A Frage 16), sowie diejenige von I.________, vom Verkäufer eine Provision erhalten zu haben (Vi-act. III.A Frage 49). \n c) Aus diesen Gründen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, der Beklagte habe von der Klägerin den Auftrag erhalten, ihr die beiden Liegenschaften in Hergiswil gegen eine Provision zu vermitteln, sofern die Exklusivität des Angebots an K.________ dahinfiele. \n 3. Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (