SOG 2003 Nr. 37
Art. 52 AHVG. Beitragsrechtlicher Status eines zur Sanierung des Unternehmens beigezogenen Beraters, welcher gleichzeitig einen Sitz im Verwaltungsrat dieser Gesellschaft inne hat.
Sachverhalt:
Die X. AG wurde 1997 gegründet. Sie war der Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Im Juni 1999 eröffnete der Gerichtspräsident über die Gesellschaft den Konkurs. Im Handelsregister waren H. (Präsident des Verwaltungsrates) und C. (Vizepräsident des Verwaltungsrates) als Organe der Gesellschaft eingetragen. Am 9. Juni 2000 verpflichtete die Ausgleichskasse H. und C. zur Bezahlung von Schadenersatz von Fr. 152'541.35. H. und C. erhoben fristgerecht Einspruch gegen diese Schadenersatzverfügungen. Die Ausgleichskasse erhebt beim Versicherungsgericht Klage mit dem Antrag, H. und C. seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, Fr. 152'541.35 zu bezahlen. Das Versicherungsgericht heisst die Klage teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
3. b) (...)Tantiemen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an Mitglieder der Verwaltung oder an geschäftsführende Organe einer juristischen Person stellen gemäss Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit dar. Nach ständiger Rechtsprechung ist zu vermuten, dass die genannten Entschädigungen auf Grund der Organeigenschaft in der Aktiengesellschaft ausbezahlt wurden. Ausgenommen sind lediglich Honorare für Arbeiten, die jemand auch dann erledigt hätte, wenn er kein Organ gewesen wäre (ZAK 1983, S. 23).
Was H. anbelangt, liegt keine separate Vereinbarung vor, wonach er für die X. AG als Berater oder dergleichen tätig werden sollte. Er stellte der Gesellschaft nie eine entsprechende Rechnung. Überdies bestehen keine Hinweise dafür, dass H. ausserhalb der X. AG (bzw. der X.-Gruppe) über eine berufliche Infrastruktur verfügte und weitere Kunden besass, oder dass er der X. AG Dienste erbrachte, die in keinem direkten Zusammenhang mit seiner Organstellung standen. Vor diesem Hintergrund ist praxisgemäss davon auszugehen, dass H. sein Entgelt auf Grund der Eigenschaft als Verwaltungsrat der X. AG bezog, womit er als unselbständig zu gelten hat. Dass er mit einer anderen Kasse für eine selbständige Tätigkeit abrechnete, vermag seine beitragsrechtliche Stellung nicht zu präjudizieren (ZAK 1986, S. 122).
Anders verhält es sich bei C., wie die Befragung von ihm und von H. anlässlich der beiden Instruktionsverhandlungen ergab. C. beriet demnach zunächst H. bei der Suche nach einem Investitionsobjekt. In der Folge gründete H. die X. Plastik AG sowie später, zwecks Ausgliederung eines Bereiches, die X. AG. C. war für beide Gesellschaften als Berater tätig, dies jeweils gestützt auf einen befristeten Vertrag (...). Gegenstand des Auftrages war es, die X. AG betriebswirtschaftlich zu betreuen und ein Konzept für einen rentablen Betrieb zu finden. Als die beiden Gesellschaften in Schwierigkeiten gerieten, demissionierte C. als Verwaltungsrat, war aber weiterhin auf Mandatsbasis für die X. AG sowie die X. Plastik AG tätig. Das Verwaltungsratsmandat von C. war somit die Folge seiner Beratertätigkeit und nicht umgekehrt. Die Arbeit als Consultant stand im Vordergrund und wäre auch ohne Organstellung erledigt worden; bezeichnenderweise ist in den Beratungsverträgen nirgends von der Mitgliedschaft im Verwaltungsrat die Rede (vgl. BGE 105 V 115 f.). Auch sonst sprechen die Umstände überwiegend gegen eine unselbständige Erwerbstätigkeit von C.. Zwar ist für sich allein genommen nicht ausschlaggebend, dass er seine Erwerbstätigkeit über eine Einzelfirma abwickelte. Bedeutsam ist indes, dass er nicht auf die Infrastruktur der X. AG resp. der X. Plastik AG angewiesen war, um seinen Auftrag dort zu erfüllen (vgl. ZAK 1982, S. 186); er brachte vielmehr seinen Laptop mit und besass am Sitz seiner Einzelfirma ein eigenes Büro. Wohl musste er über seine Arbeit Bericht erstatten, doch steht eine solche Kontrollbefugnis jedem Gläubiger einer Arbeitsleistung zu, so dass darin kein spezifisches Merkmal für eine unselbständige Tätigkeit erblickt werden kann (ZAK 1982, S. 198). Entscheidend ist demgegenüber, dass C. noch weitere Kunden betreute und bei der X. AG bzw. X. Plastik AG kein festes Pensum einzuhalten hatte. Daraus folgt, dass er in der Gestaltung seiner Arbeitszeit weitgehend frei war (ZAK 1983, S. 200). Er war mit anderen Worten nicht in die Arbeitsorganisation des Unternehmens eingebunden; da eine grundlegende Umstrukturierung zur Debatte stand, war der Rat eines unabhängigen Dritten gefragt, was gegen ein Unterordnungsverhältnis spricht (ZAK 1983, S. 198). Zudem trug C. ein unternehmerisches Risiko, da er im Zusammenhang mit seiner Erwerbstätigkeit namhafte Unkosten selber berappen musste (ZAK 1982, S. 216): So fiel in den Jahren 1996 bis 1998 bei der Einzelfirma allein schon ein Büroaufwand von rund 10'000, 22'000 resp. 39'000 Franken an (s. betreffende Jahresrechnungen). Zusammenfassend muss daher C. im Verhältnis zur X. AG als selbständigerwerbend gelten, und das Unternehmen schuldete auf den Zahlungen an ihn keine Sozialversicherungsbeiträge.
Versicherungsgericht; Urteil vom 18. August 2003 (VSKLA.2000.28)