Urteil vom 27. Mai 2019
Es wirken mit:
Vizepräsidentin Weber-Probst
Oberrichter Kiefer
Oberrichter von Felten
Gerichtsschreiber Haldemann
In Sachen
A.___ vertreten durch Fürsprecher Herbert Bracher
Beschwerdeführer
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn
Beschwerdegegnerin
betreffend Arbeitslosenentschädigung (Einspracheentscheid vom 29. August 2018)
zieht das Versicherungsgericht in Erwägung:
I.
1.
1.1 Gemäss Arbeitgeberbescheinigung stand der Versicherte A.___ (fortan: Beschwerdeführer) vom 25. Februar 2015 bis 31. Dezember 2017 in einem Arbeitsverhältnis mit der B.___ GmbH (s. Akten der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn / ALK-Nr. 8). Am 19. Januar 2018 beantragte der Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung (ALK-Nr. 2). Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) verneinte daraufhin am 29. Januar 2018 einen solchen Anspruch bis auf weiteres (ALK-Nr. 3). Sie begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer im Handelsregister als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH (fortan: Arbeitgeberin) eingetragen sei (ALK-Nr. 4) und deshalb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe.
1.2 Am 20. Februar 2018 wurde über die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet (ALK-Nr. 4). Mit dem Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung prüfte die Beschwerdegegnerin erneut den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, verneinte ihn aber in der Verfügung vom 17. Mai 2018 mit Wirkung ab 21. Februar 2018, da sich der Beschwerdeführer in den vorhergehenden zwei Jahren nicht mindestens zwölf Monate in einem Arbeitsverhältnis befunden habe (ALK-Nr. 1). Die dagegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 29. August 2018 abgewiesen (Aktenseite / A.S. 1 ff.).
2.
2.1 Am 1. Oktober 2018 lässt der Beschwerdeführer beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 4 ff.):
1. Der Einspracheentscheid vom 29. August 2018 sei aufzuheben und das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Öffentliche Arbeitslosenkasse, sei zu verpflichten, [dem Beschwerdeführer] ab 21. Februar 2018 eine Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 Abs. 1 Bst. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) zu bezahlen.
2. Eventualiter: Der Einspracheentscheid vom 29. August 2018 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung und Entscheidfindung an das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Öffentliche Arbeitslosenkasse, zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt.)
4. Eventualiter: Es sei dem Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege unter Einsetzung des Unterzeichnenden als amtlicher Rechtsbeistand zu gewähren.
2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 19. November 2018 folgende Anträge (A.S. 31 ff.):
1. Die Beschwerde sei abzuweisen.
2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.
3. Es sei keine Parteientschädigung auszurichten.
Der Beschwerdeführer verzichtet am 11. Dezember 2018 darauf, eine Replik abzugeben (A.S. 40).
2.3 Nachdem der Instruktionsrichter des Versicherungsgerichts verschiedene Belege und Auskünfte einverlangt hat (s. A.S. 37 – 47), wies er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung vom 17. Januar 2019 ab (A.S. 48 f.). Diese Verfügung blieb unangefochten und erwächst in Rechtskraft.
Der Vertreter des Beschwerdeführers reicht am 18. Januar 2019 eine Kostennote ein (A.S. 50 ff.), welche zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin geht (A.S. 53).
II.
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Wer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben will, muss die Beitragszeit erfüllt haben oder von deren Erfüllung befreit sein (Art. 8 Abs. 1 lit. e Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der Beitragsrahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG), selbst wenn der Arbeitgeber die Beiträge nicht an die Ausgleichskasse weitergeleitet haben sollte (s. BGE 131 V 444 E. 3.1.1 S. 449; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 46). Diese Rahmenfrist beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 AVIG). Im vorliegenden Fall lief die Beitragsrahmenfrist vom 21. Februar 2016 bis 20. Februar 2018, nachdem der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. Februar 2018 streitig ist.
2.2 Die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung muss genügend überprüfbar sein, um Missbräuche zu verhindern (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451), namentlich durch fiktive Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (a.a.O., E. 1.2 S. 447). Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung besass, muss die Arbeitslosenkasse weitergehende Abklärungen treffen, ob der bescheinigte Lohn tatsächlich bezogen wurde (AVIG-Praxis ALE B146). Dem Nachweis effektiver Lohnzahlungen kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, sondern nur eines – allerdings bedeutsamen und u.U. ausschlaggebenden – Indizes für eine beitragspflichtige Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 + 3.3 S. 451 / 453). Soweit eine beitragspflichtige Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 47).
2.3 Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Post- oder Bankkonto, welches auf den Namen des Arbeitnehmers lautet. Bei behaupteter Barauszahlung wiederum fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 13 N 18; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 46 f.). Höchstens Indizien bilden demgegenüber ein schriftlicher Arbeitsvertrag, ein Kündigungsschreiben, Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447; Rubin, a.a.O., Art. 13 N 19). Nicht geeignet sind Dokumente, die der Arbeitnehmer als alleiniger Firmeninhaber oder ein unbekannter Dritter unterschrieben haben, denn dabei handelt es sich um reine Parteibehauptungen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 48).
Nur in begründeten Ausnahmefällen darf auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abgestellt werden, wenn ein Missbrauch mit vereinbarten Löhnen, welche in Wirklichkeit gar nicht zur Auszahlung gelangten, praktisch ausgeschlossen ist. Dies trifft z.B. zu, wenn der Arbeitgeber seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkam oder nachkommen konnte, weshalb Lohnforderungen des Arbeitnehmers offen blieben (Urteil des Bundesgerichts 8C_13/2014 vom 20. März 2014 E. 3.4.1.2).
2.4 Die beitragspflichtige Beschäftigung muss bewiesen oder zumindest überwiegend wahrscheinlich sein (Rubin, a.a.O., Art. 13 N 19; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 48). Fehlt es an diesem Nachweis, so ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nicht gegeben (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 S. 451).
3.
3.1
3.1.1 Die Arbeitgeberbescheinigung vom 21. März 2018 (ALK-Nr. 8) wurde vom Beschwerdeführer unterzeichnet, wie ein Vergleich mit der Unterschrift im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 19. Januar 2018 (ALK-Nr. 2) zeigt. Diese Bescheinigung weist für das Jahr 2016 einen AHV-pflichtigen Gesamtverdienst von CHF 48'000.00 und für das Jahr 2017 von CHF 78'000.00 aus. Der letzte Monatslohn habe CHF 6'000.00 betragen. Am 31. Dezember 2017 sei ein 13. Monatslohn in dieser Höhe ausgerichtet worden. Diese Beträge decken sich mit den AHV-pflichtigen Lohnsummen, welche im individuellen Konto des Beschwerdeführers eingetragen wurden (ALK-Nr. 13).
3.1.2 Am 29. März 2018 reichte der Beschwerdeführer nicht unterzeichnete Lohnabrechnungen für die Zeit von Januar bis Dezember 2017 ein, welche jeweils auf den letzten Tag des fraglichen Monats datiert waren (ALK-Nr. 11). Gemäss diesen Abrechnungen war, ausgehend von einem Bruttolohn von CHF 6'000.00, monatlich ein Nettobettag von CHF 5'374.40 bar ausbezahlt worden. Hinzu kam im Dezember 2017 ein 13. Monatslohn.
3.1.3 Der Beschwerdeführer erklärte mit E-Mail vom 25. April 2018 (ALK-Nr. 21), er verfüge über keine weiteren Unterlagen der Arbeitgeberin mehr, diese habe alle das Betreibungsamt (recte: Konkursamt) mitgenommen. Auf Nachfrage der Beschwerdegegnerin hin teilte das Kantonale Konkursamt am 26. April 2018 mit (ALK-Nr. 23), der Beschwerdeführer habe weder Buchhaltungsunterlagen oder Jahresabschlüsse etc. beigebracht noch präzise angegeben, wer die Buchhaltung geführt habe.
3.1.4 In den Akten befinden sich Kontoauszüge des Geschäftskontos der Arbeitgeberin, welche die Zeit von Januar 2016 bis Dezember 2017 abdecken (ALK-Nrn. 14 + 15).
3.1.5 Am 7. Mai 2018 reichte der Beschwerdeführer Quittungen über die Barauszahlung seines Lohns ein (ALK-Nrn. 16 + 17), welche nicht unterzeichnet und jeweils auf den 25. des fraglichen Monats datiert waren. Danach erhielt der Beschwerdeführer 2016 monatlich CHF 4'000.00 und 2017 monatlich CHF 6'500.00 ausbezahlt. Beigelegt waren, unter dem Titel «Buchhaltung 2016» resp. «2017», zwei Zusammenstellungen der Lohnzahlungen.
Am 9. Mai 2018 reichte der Beschwerdeführer die besagten Quittungen nochmals ein, diesmal von ihm unterschrieben und mit dem Stempel der Arbeitgeberin versehen (ALK-Nrn. 18 + 19).
3.1.6 Die Staatssteuerveranlagung des Beschwerdeführers für das Jahr 2016 vom 4. Juli 2017 weist ein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von CHF 65'000.00 aus. Diese Veranlagung erfolgte ermessensweise (ALK-Nr. 20).
3.2 Der Beschwerdeführer hält dafür, die Arbeitgeberbescheinigung, die Lohnabrechnungen und Lohnquittungen sowie der IK-Auszug und die definitive Steuerveranlagung pro 2016 würden eine beitragspflichtige Beschäftigung belegen (s. A.S. 9 Ziff. 6 f.). Dieser Auffassung kann indes nicht gefolgt werden:
3.2.1 Der Antrag auf Arbeitslosenentschädigung und die Arbeitgeberbescheinigung erwähnen zwar, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen worden sei (s. ALK-Nr. 2 Ziff. 17 und Nr. 8 Ziff. 7). Dies ist jedoch offenkundig unzutreffend, denn der Beschwerdeführer hat weder eine solche Vertragsurkunde vorgelegt noch beruft er sich in der Beschwerdeschrift auf einen schriftlichen Vertrag.
3.2.2 Die Urkunden, welche der Beschwerdeführer zu den Akten gegeben hat, vermögen nicht zu überzeugen. Die Arbeitgeberbescheinigung wurde vom Beschwerdeführer unterschrieben. Die Quittungen über die Barbezüge wurden zuerst ohne Unterschrift eingereicht und erst nachträglich vom Beschwerdeführer unterzeichnet. Dies zeigt, dass es sich um keine echtzeitlichen Dokumente aus den Jahren 2016 und 2017 handelt. Bei den Lohnabrechnungen und den Auszügen aus der Buchhaltung wiederum ist weder eine Unterschrift vorhanden noch sonst ersichtlich, auf wen diese Urkunden zurückgehen. Es liegen mit anderen Worten keine beweiskräftigen Belege vor, welche von Dritten stammen, wie z.B. Geschäftsbücher, die von einem Treuhänder ordentlich und transparent geführt wurden.
Die Steuerveranlagung für das Jahr 2016 besitzt nicht mehr Beweiswert als die erwähnten Unterlagen, denn sie beruhte nicht etwa auf einem Lohnausweis, sondern erfolgte ermessensweise. Der Beschwerdeführer wendet ein, da die Steuerveranlagung unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass er tatsächlich ein entsprechendes Einkommen erwirtschaftet habe (s. A.S. 10 Ziff. 10). Diese Argumentation ist jedoch nicht zwingend. Es kann durchaus sein, dass der Beschwerdeführer von einer Anfechtung der Veranlagung abgesehen hat, obwohl er damit nicht einverstanden war.
3.2.3 Gegen den Beweiswert der vorhandenen Unterlagen spricht weiter, dass sie kein einheitliches Bild vermitteln, sondern abweichende Angaben zur Höhe der Lohnzahlungen enthalten: Aus der Arbeitgeberbescheinigung, dem IK-Auszug und den Lohnabrechnungen geht für das Jahr 2016 ein monatlicher Bruttolohn von CHF 4'000.00 (12 x 4'000 = 48'000) und für das Jahr 2017 von CHF 6'000.00 (13 x 6'000 = 78'000) hervor. In den Quittungen ist demgegenüber von monatlichen Barbezügen über CHF 4'000.00 resp. 6'500.00 die Rede, d.h. der ausbezahlte Nettolohn wäre gleich hoch oder höher als der andernorts ausgewiesene Bruttolohn. Ein zusätzlicher Widerspruch besteht darin, dass der 13. Monatslohn laut den Lohnabrechnungen im Dezember 2017 ausbezahlt wurde (13 x 6'000 = 78'000), während laut den Quittungen über das Jahr verteilt jeden Monat ein Anteil von CHF 500.00 zum Lohn geschlagen wurde (12 x 6'500 [6'000 + 500] = 78'000). Das Nettoeinkommen von CHF 65'000.00 wiederum, von dem die Steuerveranlagung ausging, stimmt nicht mit dem Gehalt von CHF 48'000.00 überein, das sich für das Jahr 2016 aus den Quittungen ergibt.
Die Belege differieren ausserdem hinsichtlich des Zeitpunkts der angeblichen Lohnzahlungen: Gemäss den Quittungen erfolgten die Zahlungen stets am 25. des Monats, laut den Lohnabrechnungen hingegen jeweils am letzten Tag des Monats. Einige Zahlungen wären demnach am Wochenende oder an einem Feiertag erfolgt (z.B. am Karfreitag, den 25. März 2016), was wenig überzeugend wirkt.
3.2.3 Aus den Kontoauszügen für das Geschäftskonto der Arbeitgeberin kann der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es finden sich keine regelmässigen Bargeldbezüge, welche von ihrer Höhe und vom Zeitpunkt her annähernd mit den behaupteten Barauszahlungen des Lohns korrespondieren würden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nie vorgebracht hat, sein Lohn sei unregelmässig, verspätet oder nur teilweise ausbezahlt worden.
3.2.4 Schliesslich ist bei der Beweiswürdigung auch das Verhalten des Beschwerdeführers im Rahmen der Abklärungen durch die Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen. Hier fällt auf, dass er die Beschwerdegegnerin für weitere Belege auf die Akten des Konkursamts verwies, obwohl er es im Konkursverfahren unterlassen hatte, die erforderlichen Unterlagen einzureichen oder auch nur anzugeben, wer die Buchhaltung der Arbeitgeberin erledigt hatte. Dies deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer an der wahrheitsgemässen Abklärung des Sachverhalts nicht interessiert ist.
3.3 Würdigt man sämtliche Beweismittel in einer Gesamtschau, so sind der Lohnfluss und die behauptete beitragspflichtige Beschäftigung des Beschwerdeführers bei der B.___ GmbH in den Jahren 2016 und 2017 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. Der IK-Auszug, auf den der Beschwerdeführer verweist (A.S. 9 Ziff. 7), reicht für sich allein nicht aus, um an diesem Beweisergebnis etwas zu ändern.
Die Folgen dieser Beweislosigkeit trägt der Beschwerdeführer: Es ist davon auszugehen, dass er in der Beitragsrahmenfrist vom 21. Februar 2016 bis 20. Februar 2018 keine Beitragszeiten absolvierte, zumal er für diesen Zeitraum kein anderes Arbeitsverhältnis geltend macht, sondern sich allein auf eine Anstellung bei der Arbeitgeberin beruft. Ohne Beitragszeiten indes besteht in der Leistungsrahmenfrist ab 21. Februar 2018 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Beschwerde stellt sich damit als unbegründet heraus und ist abzuweisen.
4. Bei diesem Verfahrensausgang steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu. Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).
5. In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1).
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
Die Vizepräsidentin Der Gerichtsschreiber
Weber-Probst Haldemann