SOG 2004 Nr. 38
Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Arbeitslosenversicherung. Beitragspflicht. Personen in arbeitgeberähnlichen Stellungen sind gegenüber der Arbeitslosenkasse beitragspflichtig, da ihr Leistungsanspruch trotz ihres Status nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Die Anspruchsvoraussetzungen sind in einem allfälligen Versicherungsfall einzeln zu prüfen.
Sachverhalt:
Auf den Löhnen von M. und W. X. wurden in den Jahren 1997 bis 2003 AHV/IV/EO- sowie ALV-Beiträge abgerechnet. Mit Schreiben vom 11. November 2003 forderten die beiden Genannten die entrichteten ALV-Beiträge im Umfang von Fr. 35'459.90 für den besagten Zeitraum wieder zurück. Es folgte ein reger Schriftenwechsel, an dessen Ende die Veranlagungsverfügung vom 30. Januar 2004 stand, in welcher die Ausgleichskasse von der X. AG für die Jahre 1999 bis 2003 Beiträge von insgesamt Fr. 33'596.90 forderte und festhielt, dass eine Forderung für die Jahre 1997 und 1998 nicht mehr möglich sei, da diese verjährt sei. Gegen diese Verfügung reagierte die X. AG mit Einsprache vom 26. Februar 2004, welche mit Entscheid vom 17. März 2004 abgewiesen wurde. Das Versicherungsgericht schützt diesen Entscheid.
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 AHVG (Bundesgesetz über die Altersund Hinterlassenenversicherung, SR 831.10) wird vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (massgebender Lohn) ein Beitrag von 4.2 Prozent erhoben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Art. 7 AHVV (Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, SR 831.101) regelt noch detaillierter, welche Lohnbestandteile als massgebender Lohn anzusehen sind. U.a. sind dies gemäss Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) Tantiemen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an die Mitglieder der Verwaltung und der geschäftsführenden Organe.
b) Art. 3 Abs. 1 AVIG (Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, SR 837.0) statuiert, dass ALV-Beiträge an die Versicherung je Arbeitsverhältnis vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu entrichten seien. Diesem Gesetzesartikel Rechnung tragend, schreibt Rz. 2004 des Kreisschreibens über die Beiträge an die obligatorische Arbeitslosenversicherung (ALV) vor, dass die ALV-Beiträge grundsätzlich vom gleichen Lohn erhoben werden, der für die Bemessung der AHV-Beiträge massgebend ist.
2. Es ist zwischen den Parteien zu Recht unbestritten, dass sämtliche von der Ausgleichskasse abgerechneten Lohnbestandteile von M. und W. X. tatsächlich als massgebender Lohn im Sinne der vorgenannten AHV- und AVIG-Gesetzgebung anzusehen sind. Streitig und zu prüfen ist dagegen, ob die X. AG von der Zahlung von ALV-Beiträgen für M. und W. X. zu dispensieren ist, weil die Rechtsprechung die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung an gewisse Voraussetzungen knüpft.
3. a) Personen, die als ALV-Versicherte gelten, mithin gemäss Art. 3 AVIG (unselbständig erwerbstätige) Arbeitnehmer im Sinne des AHVG sind, können grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, sofern sie – neben dem Status als Beitragspflichtige – alle weiteren Anspruchsvoraussetzungen des AVIG erfüllen.
b) Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen. Dementsprechend erklärt Art. 31 Abs. 1 AVIG einzig Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt. Je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind oft weitere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen solchen Anspruch haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (BGE 123 V 236 f.). Amten Arbeitnehmer als Verwaltungsräte, ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (BGE 123 V 237, 122 V 273), und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteiligungen klein sind und sie nur über kollektive Zeichnungsberechtigung verfügen (ARV 1996, S. 48).
c) Beantragt eine Person in arbeitgeberähnlicher Stellung nun die Entrichtung von Arbeitslosenentschädigung, so kann ein solches Vorgehen auf eine Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung hinauslaufen. Diese Bestimmungen dienen der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.Ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschaftsoder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; EVG-Urteil C 440/99 vom 28. August 2000; BGE 123 V 238; 122 V 272). Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit; BGE 123 V 238). In einem solchen Fall sind Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden der betreffenden Arbeitnehmer mithin definitiv ist. Gleiches gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, die Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verlieren, derentwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen wären.
d) Eine grundsätzlich andere Situation liegt dann vor, wenn ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. In diesem Falle hat er insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in seiner Firma anzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht nicht nur kein Anspruch auf Kurzarbeits-, sondern auch keiner auf Arbeitslosenentschädigung (Urteil C 440/99 vom 28. August 2000).
4. a) Nach der skizzierten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts verhält es sich keineswegs so, dass Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung per se ausgenommen sind. Vielmehr müssen solche Personen gemäss Rechtsprechung eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung erfüllen, nämlich den Nachweis erbringen, dass ihre Stellung als arbeitgeberähnliche Person definitiv erloschen ist, sie somit im Betrieb nicht mehr wie ein Arbeitgeber disponieren können. Dies deshalb, weil andernfalls aufgrund ihres Einflusses auf die Willensbildung der Unternehmung die Gefahr der Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeit besteht.
b) Damit gelten Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung – genau wie alle übrigen unselbständig erwerbstätigen Arbeitnehmer – grundsätzlich als anspruchsberechtigt. Auch bei „gewöhnlichen“ unselbständig Erwerbstätigen ist nicht ausgeschlossen, dass deren Anspruch trotz des Entrichtens von ALV-Beiträgen verneint wird – etwa wenn diese zwar Beiträge bezahlt, jedoch nicht die erforderliche Beitragszeit erreicht haben oder nicht vermittlungsfähig sind (Art. 8 Abs. 1 lit. f und g AVIG). In solchen Fällen besteht ebenfalls kein Anspruch auf Rückzahlung der ALV-Beiträge.
5. Da grundsätzlich eine Anspruchsberechtigung besteht, Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung es mithin selbst in der Hand haben, im Falle von Arbeitslosigkeit durch entsprechendes Disponieren in den Genuss von Arbeitslosenentschädigung zu kommen, ist auch deren (obligatorische) ALV-Beitragspflicht nicht in Zweifel zu ziehen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Versicherungsgericht, Urteil vom 19. Juli 2004 (VSBES.2004.130)