Solothurn Verwaltungsgericht 10.09.2020 VWBES.2020.99

Verwaltungsgericht

Urteil vom 10. September 2020       

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

1.    A.___   

2.    B.___   

beide hier vertreten durch Ejub Basic,    

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt    

Beschwerdegegner

betreffend     Aufenthaltsbewilligung / Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

I.

1. Am 9. März 2018 reichte C.___ (bulgarischer Staatsangehöriger) ein Familiennachzugsgesuch zugunsten seiner Tochter A.___ (geb. 19. Januar 1999, von Nordmazedonien, nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), seiner Ehefrau und seines Sohnes ein. Das Gesuch wurde damit begründet, dass sie als Familie zusammenleben wollten. Es wurde für die ganze Familie am 3. Mai 2018 bewilligt und der Beschwerdeführerin daraufhin am 5. Juni 2018 eine Aufenthaltsbewilligung als Familienmitglied eines Bürgers der EU/EFTA erteilt.

2. Am 13. Juli 2018 verheiratete sich die Beschwerdeführerin mit B.___ (geb. 27. Oktober 1998, von Nordmazedonien, nachfolgend Beschwerdeführer genannt) in Nordmazedonien. Am 26. Juli 2019 ersuchte die Beschwerdeführerin beim Migrationsamt um Familiennachzug ihres Ehemannes.

3. Mit Schreiben vom 5. September 2019 ersuchte das Migrationsamt um Einreichung weiterer Unterlagen und um schriftliche Beantwortung diverser Fragen. Die Anmeldung des Beschwerdeführers bei der Einwohnergemeinde Balsthal erfolgte am 1. September 2019. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2019 (Posteingang) teilte die Beschwerdeführerin mit, sie habe den Beschwerdeführer vor 3 Jahren kennengelernt. Sie seien zusammen in die Schule gegangen. Während des ersten Jahres in der Schule seien sie nur gute Kollegen gewesen und nach einem Jahr hätten sie sich ineinander verliebt. Der Beschwerdeführer halte sich seit dem 2. Juli 2019 in der Schweiz auf. Die Verlobung habe am 1. Januar 2018 stattgefunden. Vor ihrer Einreise in die Schweiz habe sie mit dem Beschwerdeführer nur einen Monat zusammengewohnt. Seit ihrer Einreise in die Schweiz hätten sie sich nie gegenseitig besucht, weil sie nicht genug Geld gehabt hätten. Sie arbeite in einer Metzgerei, welche immer viel Arbeitspersonal benötige. Sie habe ihren Chef gefragt, ob ihr Ehemann auch dort arbeiten könne und eine positive Antwort erhalten. Sie würden auf die Aufenthaltsbewilligung warten. Dem Schreiben wurden unter anderem diverse Fotos beigelegt, welche das Ehepaar zeigen.

4. Das Migrationsamt gewährte mit Schreiben vom 7. November 2019 den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA / Wegweisung aus der Schweiz und Nichteintreten auf das Familiennachzugsgesuch zugunsten von B.___ / Wegweisung aus der Schweiz. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2019 nahmen die Beschwerdeführer, v.d. Ejub Basic, Stellung.

5. Am 5. März 2020 verfügte das Migrationsamt namens des Departements des Innern (DdI), die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin werde widerrufen. Diese werde weggewiesen und habe die Schweiz – unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall – bis am 31. Mai 2020 zu verlassen. Sie habe sich ordnungsgemäss bei der Einwohnergemeinde Balsthal abzumelden und sich die Ausreise mittels Ausreisemeldekarte an der Schweizer Grenze bestätigen zu lassen. Infolge des Widerrufs der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin werde auf das Familiennachzugsgesuch für den Beschwerdeführer nicht eingetreten. Der Beschwerdeführer werde weggewiesen und habe die Schweiz – unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall – auch bis am 31. Mai 2020 zu verlassen. Der Beschwerdeführer habe sich ordnungsgemäss bei der Einwohnergemeinde Balsthal abzumelden und sich die Ausreise mittels Abgabe der beiliegenden Ausreisekarte an der Schweizer Grenze bestätigen zu lassen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Umstände liessen es als höchst unwahrscheinlich erscheinen, dass der Nachzug der Beschwerdeführerin tatsächlich das familiäre Zusammenleben mit ihrem bulgarischen Vater bzw. ihren Eltern bezweckt habe, auch wenn sie dort (vorläufig) Wohnsitz genommen habe. Vielmehr deute alles darauf hin, dass sie in erster Linie mit dem Beschwerdeführer in der Schweiz eine neue Familiengemeinschaft habe gründen wollen. Die Realisierung einer Eltern-Kind-Gemeinschaft sei somit nicht im Vordergrund gestanden. Dies bestätige sich auch dadurch, dass die Verlobung bereits vor Einreichung des Nachzugsgesuchs erfolgt sei und sie in Nordmazedonien während einem Monat zusammengewohnt hätten. Die Heirat mit dem Beschwerdeführer sei sodann nur einen Monat nach Erteilung der Aufenthaltsbewilligung erfolgt. Der Zuzug zu ihrem Vater habe nicht der Begründung einer Familiengemeinschaft mit ihren Eltern gedient, denn die Wohnungsnahme bei ihren Eltern sei nur als Zwischenlösung geplant gewesen. Die Beschwerdeführerin habe sich rechtsmissbräuchlich auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) berufen.

6. Dagegen gelangten die Beschwerdeführer, v.d. Ejub Basic, mit Beschwerde vom 18. Januar 2017 an das Verwaltungsgericht und stellten die Rechtsbegehren, die Verfügung des Migrationsamtes vom 5. März 2020 sei aufzuheben, die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin sei nicht zu widerrufen, auf das Gesuch um Familiennachzug sei einzutreten und dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung auszustellen; eventualiter sei der Verfügung aufschiebende Wirkung zu erteilen.

7. Mit Vernehmlassung vom 2. April 2020 nahm das Migrationsamt namens des DdI Stellung zur Beschwerde und schloss auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

8. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 3. April 2020 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

9. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ und B.___ sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Gemäss Art. 7 lit. d Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit namentlich die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). 

3. Die Beschwerdeführerin hat als Tochter eines in der Schweiz aufenthaltsberechtigten EU-Bürgers gemäss Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Anhang I FZA grundsätzlich einen Rechtanspruch auf die widerrufene Aufenthaltsbewilligung. Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin indes ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor. Der Zuzug zu ihrem Vater habe nicht das familiäre Zusammenleben mit ihren Eltern bezweckt. Die Beschwerdeführerin habe in Wirklichkeit beabsichtigt, mit ihrem Ehemann in der Schweiz eine Familiengemeinschaft zu begründen. Die Wohnungsnahme bei ihren Eltern sei nur als Zwischenlösung geplant gewesen.

4. Rechtsprechungsgemäss stehen nicht nur Aufenthaltsansprüche nach dem Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20), sondern auch solche nach dem Freizügigkeitsrecht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395; 130 II 113 E. 9 S. 129 ff.; Urteil 2C_128/2015 vom 25. August 2015 E. 3.3). Auch nach der Rechtsprechung des EuGH ist die missbräuchliche Berufung auf die Normen des Unionsrechts nicht gestattet und die nationalen Gerichte sind befugt, in jedem Einzelfall dem missbräuchlichen Verhalten der Betroffenen auf der Grundlage objektiver Kriterien Rechnung zu tragen, um die Berufung auf das ein­schlägige Unionsrecht zu verwehren, wobei die Ziele der fraglichen unionsrecht­lichen Bestimmungen zu beachten sind (Urteil des EuGH vom 21. Juli 2011 C-186/10 Oguz Randnr. 25 mit Hinweisen). Dasselbe gilt im Rahmen des FZA und insbesondere für die Bestimmungen über den Familiennachzug: Diese haben zum Ziel, das tatsächlich gelebte Familienleben der Bürger der Staatsvertragsparteien zu ermöglichen; geht es in Wirklichkeit nicht um diesen Zweck, fällt der staatsvertrag­liche Anspruch dahin (vgl. BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 396; Urteil 2C_1144/ 2012 vom 13. Mai 2013 E. 4.2). Die abgeleitete Bewilligung des Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortbestehens der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mit­gliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP; SR 142.203) i.V. m. Art. 62 lit. d AIG (Nichteinhalten einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung) widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. Art. 2 Abs. 2 AIG; vgl. Urteil 2C_128/2015 vom 25. August 2015 E. 3.3 mit Hinweisen). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs setzt der Ausübung eines Anspruchs, der formal im Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig und damit unredlich geltend gemacht wird, eine ethisch-materielle Schranke. Es steht der Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zu Zwecken entgegen, welche dieses nicht schützen will (BGE 137 I 247 E. 5.1.1 S. 252; 131 I 166 E. 6.1 S. 177; 128 II 145 E. 2.2 S. 151). Der Rechts­missbrauch muss jedoch offensichtlich sein, um einem formal gültigen Anspruch ausnahmsweise den Rechtsschutz zu versagen. Auf ein rechtsmissbräuchliches Vor­gehen kann folglich nur geschlossen werden, wenn dafür eindeutige Hinweise bestehen (Urteile 2C_1057/ 2012 vom 7. März 2014 E. 4.2.1 und 2C_71/2016 vom 14. November 2016, E. 3.4 m.w.H.).

5. Im vorliegenden Fall liegen solche eindeutigen Hinweise vor. Der Vater der Beschwerdeführerin ersuchte am 9. März 2018 um Familiennachzug zugunsten der Tochter, seines Sohnes und seiner Ehefrau. Aus dem Gesuch ging hervor, dass die Beschwerdeführerin ledig ist. Bereits vor Einreichung des Familiennachzugsgesuches verlobte sich die Beschwerdeführerin am 1. Januar 2018 mit einem in Nordmazedonien ansässigen Landsmann, welchen sie rund einen Monat nach Erteilung ihrer Aufenthaltsbewilligung am 13. Juli 2018 in Mazedonien heiratete. Das Familiennachzugsgesuch für ihren Ehemann stellte die Beschwerdeführerin am 26. Juli 2019. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, lassen es die gesamten Umstände als höchst unwahrscheinlich erscheinen, dass der Nachzug der Beschwerdeführerin tatsächlich das familiäre Zusammenleben mit ihrem bulgarischen Vater bzw. ihren Eltern bezweckte, auch wenn die Beschwerdeführerin dort vorübergehend Wohnsitz genommen hat. Die zeitlichen Abläufe deuten viel eher darauf hin, dass die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt des Familiennachzugs zu ihren Eltern die Absicht hatte, ihren Ehemann nachzuziehen, um mit ihm in der Schweiz eine Familiengemeinschaft zu begründen. Die Beschwerdeführerin war bereits vor der Gesuchstellung verlobt. Die nachträgliche Korrektur des Verlobungsdatums auf den 2. Juli 2018 erfolgte erst, nachdem die Beschwerdeführerin über das eingeleitete Widerrufsverfahren orientiert worden war, weshalb die Vorinstanz die nachträgliche Korrektur des Datums zu Recht als Schutzbehauptung qualifizierte. Zwar wurde das Familiennachzugsgesuch für den Ehemann der Beschwerdeführerin nicht 16 Tage nach der Hochzeit, so die Vorinstanz, sondern etwas mehr als ein Jahr nach der Eheschliessung gestellt. Dies ändert allerdings nichts daran, dass eine Eltern-Kind-Gemeinschaft zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Eltern von Anfang an nie beabsichtigt war. Die Beschwerdeführerin hat sich im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtsmissbräuchlich auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA berufen. Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, überzeugt nicht.

6. Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung hält auch vor dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz stand. Die 21-jährige Beschwerdeführerin lebt erst seit etwas mehr als 2 Jahren in der Schweiz, weshalb ihr eine Rückkehr in ihr Heimatland ohne Weiteres zumutbar ist. Gegenteiliges wird in der Beschwerde auch nicht vorgebracht.

Die Vorinstanz hat die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin zu Recht widerrufen. Auf das Gesuch um Nachzug ihres Ehemannes wurde folglich zu Recht nicht eingetreten.

7.1 Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Da die Frist zur Ausreise inzwischen abgelaufen ist, ist diese praxisgemäss auf zwei Monate nach Rechtskraft dieses Urteils festzulegen.

7.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die unterliegenden Beschwerdeführer die Kosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00, unter solidarischer Haftbarkeit, zu tragen (§ 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, SR 124.11] i.V.m. Art. 106 ff. eidgenössische Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ und B.___ haben die Schweiz innert zwei Monaten seit Rechtskraft dieses Urteils zu verlassen.

3.    A.___ und B.___ haben die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00, unter solidarischer Haftbarkeit, zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Gottesman