Verwaltungsgericht
Urteil vom 18. November 2020
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiberin Kaufmann
In Sachen
A.___, vertreten durch Lea Hungerbühler, AsyLex
Beschwerdeführer
gegen
1. Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt
2. Haftgericht
Beschwerdegegner
betreffend Durchsetzungshaft
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Am 4. Juli 2012 reiste A.___, äthiopischer Staatsangehöriger, in die Schweiz ein. Das von ihm gestellte Asylgesuch wies das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 17. Juni 2014 ab. Eine dagegen eingereichte Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wies dieses am 18. September 2014 ab. Da A.___ untergetaucht war, konnte die auf den 4. Oktober 2014 festgesetzte Ausreisefrist nicht gewahrt werden.
2. A.___ stellte daraufhin am 3. Juni 2015 erneut ein Asylgesuch, wiederum erfolglos. Und auch die neuerliche Ausreisefrist bis 28. Oktober 2015 verstrich unbenutzt. A.___ zeigte im Laufe diverser Rückreisegespräche keinen Ausreisewillen. Am 25. Mai 2016 wurde er wegen unerlaubter Abwesenheiten im Zentrum für Asylsuchende Balmberg verwarnt.
3. Ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls wies das kantonale Migrationsamt (MISA) ab. Am 19. September 2018 fand beim SEM eine zentrale Befragung durch die äthiopischen Behörden statt. Am 30. Oktober 2019 erhielt das MISA Kenntnis davon, dass ein Ersatzreisedokument vorliege. Wiederum tauchte A.___ unter. Am 5. Februar 2020 wurde er im Rahmen eines Dublin-Verfahrens von Deutschland an die Schweiz rücküberstellt. Tags darauf ordnete das MISA die Ausschaffungshaft für drei Monate an. Die Haft wurde genehmigt. A.___ weigerte sich am 28. Februar 2020 indessen, einen Flug in seine Heimat anzutreten. Eine begleitete Ausschaffung konnte am 20. März 2020 wegen der Corona-Pandemie nicht stattfinden. In der Folge wurde die Haft erstmals am 4. Mai und ein weiteres Mal bis am 4. November 2020 verlängert. Gegen diese letzte Verlängerung gelangte A.___ ans Verwaltungsgericht, welches die Beschwerde im Verfahren VWBES.2020.304 abwies. Eine gegen dieses Urteil eingereichte Beschwerde hiess das Bundesgericht am 21. Oktober 2020 gut (2C_768/2020). Noch während des bundesgerichtlichen Verfahrens hatte das SEM mit Eingabe vom 28. September 2020 ein Laissez-passer für den Beschwerdeführer eingereicht. Dennoch gelangte das Bundesgericht zum Schluss, im Zeitpunkt des kantonalen Urteils habe nur eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit bestanden, die Wegweisung des Beschwerdeführers innert absehbarer Zeit vollstrecken zu können.
4. Am 11. September 2020 hatte A.___ sein drittes Asylgesuch eingereicht, auf welches das SEM am 18. September 2020 nicht eintrat. Es wies A.___ erneut aus der Schweiz weg und beauftragte das MISA mit dem Vollzug. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine gegen den Asylentscheid erhobene Beschwerde am 26. Oktober 2020 (Urteil E-4809/2020) ab.
5. Gleichtags ordnete das MISA Durchsetzungshaft gegen A.___ an, eventualiter Vorbereitungshaft mit anschliessender Durchsetzungshaft. Am 27. Oktober 2020 fand die mündliche Anhörung vor dem Haftgericht des Kantons Solothurn statt. Das Haftgericht genehmigte einerseits die vom MISA angeordnete Vorbereitungshaft vom 23. bis 26. Oktober 2020; die ab diesem Datum angeordnete Durchsetzungshaft genehmigte es bis 25. November 2020.
6. Dagegen gelangte A.___ mit Eingabe vom 2. November 2020 ans Verwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhebung des haftrichterlichen Entscheids und die unverzügliche Haftentlassung. Zudem ersuchte er um die Feststellung, dass die Vorbereitungshaft vom 23. bis 26. Oktober 2020 unrechtmässig gewesen sei. Eventualiter, für den Fall, dass er zwischenzeitlich ausgeschafft werden sollte, sei festzustellen, dass die angeordnete Durchsetzungshaft unrechtmässig sowie unangemessen gewesen sei. Eventualiter sei das Urteil des Haftgerichts aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht stellte er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung. Letzteres wurde ihm mit Verfügung vom 4. November 2020 bewilligt.
7. Am 15. November 2020 sollte A.___ in polizeilicher Begleitung von Genf aus mit einem Linienflug nach Äthiopien zurückgeschafft werden. Da er jegliche Kooperation verweigerte, war dies nicht möglich. Gemäss Auskunft des MISA per Mail vom 16. bzw. 17 November 2020 wird die Durchsetzungshaft im Bässlergut in Basel fortgeführt.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. (vgl. § 11 der Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und zum Asylgesetz, EAuV, BGS 512.153). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Da der Ausschaffungsversuch am 15. November 2020 erneut wegen der Weigerung des Beschwerdeführers abgebrochen werden musste, ist dessen schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der Durchsetzungshaft nach wie vor aktuell.
2. Der Beschwerdeführer stellt zunächst die Rechtmässigkeit der vom Migrationsamt (eventualiter) angeordneten Vorbereitungshaft vom 23. bis 26. Oktober 2020 in Frage.
2.1 Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde eine Person, die keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über ihre Aufenthaltsberechtigung für höchstens sechs Monate in (Vorbereitungs-) Haft nehmen, wenn sie sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Wegoder Ausweisung zu vermeiden; ein solcher Zweck ist zu vermuten, wenn eine frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar war und wenn das Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht wird (Art. 75 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration, AIG, SR 142.20). In Vorbereitungshaft sollen Ausländer genommen werden können, welche nach einem längeren illegalen Aufenthalt ein Asylgesuch stellen, das offensichtlich nur noch dazu dient, eine drohende Ausschaffung zu verhindern; nicht erfasst werden sollen jedoch Personen, welche die Schweiz effektiv um Asyl oder Schutz ersuchen wollen, was zu prüfen die Haft anordnende Behörde verpflichtet ist (Andreas Zünd in: Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage Zürich 2019, Art. 75 N 10).
2.2 Das Haftgericht hat in seinem Urteil treffend dargelegt, dass diese Voraussetzungen erfüllt waren: Der Beschwerdeführer hatte bereits erfolglos zwei Asylgesuche gestellt. Seit mehreren Jahren war klar, dass er die Schweiz zu verlassen hatte. Am 28. Februar 2020 weigerte er sich, in seine Heimat zu fliegen, im März 2020 war die Ausschaffung wegen der Corona-Pandemie nicht möglich. Als sich im Laufe der Ausschaffungshaft abzeichnete, dass eine etwaige Rückschaffung im Herbst möglich sein könnte – das Laissez-passer wurde am 28. September 2020 tatsächlich ausgestellt – stellte der Beschwerdeführer am 11. September 2020 ein drittes Asylgesuch (ein Wiedererwägungsgesuch), auf welches das SEM innert Wochenfrist nicht eintrat (act. 547 ff.). Der zeitliche Zusammenhang ist offensichtlich, hatte doch der Beschwerdeführer während fünf Jahren kein Asylgesuch mehr gestellt und sah sich nun offenbar aufgrund der drohenden Ausschaffung dazu veranlasst, es nochmals zu versuchen. Das MISA seinerseits hatte zu diesem Zeitpunkt noch keinen Anlass, die damals noch andauernde Ausschaffungshaft in eine Vorbereitungshaft umzuwandeln. Erst das beim MISA am 23. Oktober 2020 eingegangene (siehe Stempel act. 618) Urteil des Bundesgerichts vom 21. Oktober 2020, in welchem die Rechtswidrigkeit der Ausschaffungshaft festgestellt und der Hinweis auf eine mögliche Durchsetzungshaft gemacht wurde (E. 6.1 des bundesgerichtlichen Urteils), bewog das MISA dazu, die Vorbereitungshaft anzuordnen. Wie das Haftgericht richtig ausführt, ist dies nicht zu beanstanden, war doch erst mit Vorliegen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Oktober 2020 letztinstanzlich geklärt, dass dem Beschwerdeführer auch weiterhin kein Flüchtlingsstatus zukommt. Insofern kann in einem ersten Zwischenschritt festgehalten werden, dass die Vorbereitungshaft grundsätzlich zu Recht angeordnet wurde. Auf die Verhältnismässigkeit der Massnahme ist in E. 3.3 hiernach einzugehen.
3.1 Seit dem 27. Oktober 2020 sitzt der Beschwerdeführer nun in Durchsetzungshaft. Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die rechtskräftige Landesverweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, laut Art. 78 Abs. 1 AIG in Durchsetzungshaft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere mildere Massnahme nicht zum Ziel führt. Die Haft kann für einen Monat angeordnet werden. Sie kann mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit ist, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen. Vorbehalten bleibt Art. 79 (Art. 78 Abs. 2 AIG). Die Haft wird laut Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG beendet, wenn eine selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist (lit. a). Die Ausschaffungshaft geht gegenüber der Durchsetzungshaft vor. Zunächst obliegt es der Behörde, mit allen ihr zur Verfügung stehenden Mitteln und unter Beachtung des Beschleunigungsgebots auf die Ausschaffung hinzuarbeiten (Zünd, a.a.O., Art. 78 N 3).
3.2 Die Ausschaffungshaft wurde vom Bundesgericht als rechtswidrig aufgehoben. Im Zeitpunkt des kantonalen Urteils habe nur eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit bestanden, die Wegweisung des Beschwerdeführers innert absehbarer Zeit vollstrecken zu können. Ein Laissez-passer wurde in der Folge – noch während der Rechtshängigkeit am Bundesgericht – zwar ausgestellt, aber die polizeilich begleitete Ausreise per Linienflug am Sonntag, 15. November 2020 wurde wiederum wegen des Widerstands des Beschwerdeführers verunmöglicht. Die Erwägung des Haftgerichts vom 27. Oktober 2020, wonach aufgrund der Corona-Situation nicht klar sei, wann Flüge nach Äthiopien wieder möglich seien, ist insofern zu relativieren. Nach wie vor finden sich im Internet Angebote für Flüge nach Addis Abeba (statt vieler: https://www.momondo.ch/flight-search/GVA-ADD/ 2020-11-18/2020-11-25?sort=bestflight_a, abgerufen am 17. November 2020; auch auf der Buchungsseite von ebookers finden sich Flüge der Ethiopian Airlines, der Turkish Airlines oder der Emirates nach Addis Abeba). Für die Region Tigray bestehen seit Anfang November 2020 Einschränkungen, die Lage dort ist unübersichtlich und die weitere Entwicklung ungewiss (https://www.eda.admin.ch/eda/de/home/ vertretungen-und-reisehinweise/aethiopien/reisehinweise-fueraethiopien.html, abgerufen am 17. November 2020). Allerdings liegt diese Region im Norden des Landes, im Grenzgebiet zu Eritrea. Das Bundesverwaltungsgericht und das SEM haben sich in ihren Entscheiden eingehend mit der Situation in der Heimat des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Das Bundesverwaltungsgericht hielt in E. 9.1 fest, auch wenn das Land nach wie vor unter ethnischen Konflikten leide, sei insgesamt von einer positiven Entwicklung der politischen Situation auszugehen. Rein praktisch sind also Flüge nach Addis Abeba nach wie vor möglich.
3.3 Gescheitert ist der Vollzug der rechtskräftig entschiedenen Wegweisung (vgl. act. 675) des Beschwerdeführers an dessen Widerstand, der sich einmal in passiver Form manifestiert hat, indem der Beschwerdeführer nie Hand zur Beschaffung von Reisepapieren geboten hat. Aktiven Widerstand hat er nun bereits zweimal geleistet, als es um die Durchführung der Flüge ging, einmal Ende Februar 2020 und nun erneut am 15. November 2020. Zudem ist der Beschwerdeführer seit seiner illegalen Anwesenheit in der Schweiz mehrfach untergetaucht und wurde zuletzt im Rahmen eines Dublin-Verfahrens von Deutschland in die Schweiz überstellt. Anlässlich der Anhörung vor dem Haftgericht am 27. Oktober 2020 gab er denn auch an, er sei nicht bereit, in seine Heimat zurückzureisen, weil er dort für fünf Jahre ins Gefängnis müsse. Eine Wohnadresse konnte er nicht benennen, er gab an, während seines Untertauchens «überall, im Wald» gewesen zu sein. Ein milderes Mittel wie etwa die Eingrenzung ist darum nicht tauglich, um die Wegweisung zu gewährleisten. Das hat der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten in der Vergangenheit gezeigt. Die Durchsetzungshaft, die maximal für 18 Monate angeordnet werden darf, wurde hier erstmals für einen Monat genehmigt. Sie verstösst also nicht gegen das Übermassverbot. Sowohl die Voraussetzung für die vom MISA angeordnete Vorbereitungs- als auch die Durchsetzungshaft waren bzw. sind erfüllt. Die angeordneten Massnahmen sind angesichts des Verhaltens des Beschwerdeführers verhältnismässig. Eine andere Möglichkeit, die Wegweisung mit milderen Mitteln zu vollstrecken, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer hat es in der Hand, die Haft durch seine Kooperation möglichst rasch zu beenden.
4. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, das Untersuchungsgefängnis (UG) in Solothurn sei keine geeignete Hafteinrichtung i.S.v. Art. 81 AIG für die Durchführung von Durchsetzungshaft, gilt es Folgendes zu bedenken: Der Beschwerdeführer war während der Ausschaffungshaft im Bässlergut in Basel untergebracht. Erst für die Anhörung im neuerlichen haftgerichtlichen Verfahren wurde er ins UG überführt und hier ausländerrechtlich festgehalten. Im damaligen Zeitpunkt war aber klar, dass aufgrund des Laissez-passer vom 28. September 2020 der Rückflug umgehend organisiert würde. Der Aufenthalt im UG war planmässig nur für die Verbringung zum Flughafen in absehbarer Zeit vorgesehen. Am 15. November 2020 sollte denn der begleitete Rückflug auch stattfinden. Es ist den kantonalen Behörden nicht vorzuwerfen, wenn sie Ende Oktober 2020 davon ausgingen, der Aufenthalt des Beschwerdeführers im UG werde nur von kurzer Dauer sein. Nachdem die Ausschaffung wegen des renitenten Verhaltens des Beschwerdeführers nicht möglich war, fand eine Rückführung ins Bässlergut nach Basel statt. Gestützt auf das Verhalten des Beschwerdeführers konnte nach der gescheiterten Rückkehr nicht mehr davon ausgegangen werden, dass seine Festhaltung weiterhin nur wenige Tage dauern würde, weshalb er nun wieder in der speziell für Vorbereitungs-, Durchsetzungs- und Ausschaffungshaft geeigneten Institution Bässlergut (https://www.bdm.bs.ch/ Ueber-uns/Organisation/Amt-fuer-Justizvollzug/Gefaengnis-Baesslergut.html) untergebracht ist (vgl. BGE 146 II 201 E. 8 S. 216 f.). Die Haftbedingungen sind demnach vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu beanstanden.
5. Zusammenfassend kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids verwiesen werden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, sie ist abzuweisen.
Für das Beschwerdeverfahren sind praxisgemäss keine Kosten zu erheben. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin, Lea Hungerbühler (substituiert durch Mei Yi Lew), wird gemäss der eingereichten Kostennote auf CHF 1'321.30 (Honorar: CHF 1'305, Auslagen: CH 16.30) festgesetzt und ist infolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht werden keine Kosten erhoben.
3. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Lea Hungerbühler, wird auf CHF 1'321.30 (inkl. Auslagen) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Kaufmann
Das vorliegende Urteil wurde vom Bundesgericht mit Urteil 2C_961/2020 vom 24. März 2021 aufgehoben.