Verwaltungsgericht
Urteil vom 6. April 2020
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiber Schaad
In Sachen
1. A.___
2. B.___
beide vertreten durch Fürsprecher Thomas Marfurt,
Beschwerdeführer
gegen
1. Bauund Justizdepartement,
2. Bauund Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___,
Beschwerdegegner
betreffend Bauabnahme / Umgebungsgestaltung
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1.1 B.___ und A.___ stellten im Februar 2018 ein Baugesuch. Es ging darum, auf Grundbuch Nr. [...] anstelle der Böschungen Trockenmauern zu erstellen. Die Mauerhöhe sollte zwischen 0.8 bzw. 1.9 m betragen. Die dagegen erhobene Einsprache wurde zurückgezogen, und die kommunale Baubehörde bewilligte das Gesuch am 18. Mai 2018.
1.2 Mitte April 2019 fand die Bauabnahme statt. Der Zustand wurde fotografisch festgehalten. Die kommunale Bau- und Werkkommission verwies am 26. Juni 2019 auf folgende anlässlich der Bauabnahme vom 15. April 2019 festgestellten Mängel:
- Die Garagentore fehlen.
- Die Stützmauer weist am höchsten Punkt 2.10 m statt 1.90 m auf.
- Die Absturzsicherung ist nicht vollständig ausgeführt (ab Mauerhöhe 1.20 m).
- Die Befestigungen der Geländerhalterungen sind teilweise an gebrochenem Stein montiert.
- Die Verstrebungen zwischen den Geländerhalterungen verlaufen horizontal.
Die Baubehörde verwies dann in den Erwägungen in ihrer Verfügung namentlich auf § 54 KBV und die SIA-Norm 358 (über Geländer und Brüstungen) und beschloss, die Absturzsicherung sei auf alle Mauerteile, welche die Höhe von 1 m überschreiten, durch Schutzelemente mit einer Brüstungshöhe von mindestens 1 m anzubringen bzw. nachzurüsten und das bestehende Geländer den vorgenannten Richtlinien anzupassen; die Mängel seien bis am 31. Juli 2019 zu beheben. Daraufhin werde die Endkontrolle abgeschlossen.
1.3 Die Rechtsmittelbelehrung war korrekt: «Gegen den vorliegenden Entscheid der Bau- und Werkkommission C.___ kann innert 10 Tagen nach Erhalt schriftlich beim Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn Beschwerde erhoben werden. Diese muss einen Antrag und eine Begründung enthalten.»
Der Entscheid wurde am 27. Juni 2019 in [...] am Schalter zugestellt.
2. Mit Beschwerde vom 21. August 2019 gelangte die Bauherrschaft an das Departement. Das Hauptrechtsbegehren lautete, es sei festzustellen, dass die Verfügung vom 26. Juni 2019 nichtig ist. Eventuell sei die Nichtigkeit festzustellen und die Bauherrschaft aufzufordern, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.
3. Mit Verfügung vom 25. September 2019 trat das Departement auf die Beschwerde nicht ein, denn sie sei verspätet.
4. Die Bauherrschaft liess am 7. Oktober 2019 (Postaufgabe) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Die Departementalverfügung sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass der Beschluss der Bau- und Werkkommission nichtig ist. Eventuell sei die Departementalverfügung aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Nichtigkeit könne jederzeit geltend gemacht werden. Die ausgeführten Bauten würden sich an die Bewilligung halten. Die gegenteiligen Behauptungen der Kommission würden auf unrichtigen Messungen beruhen. Der angefochtene Entscheid entfalte schon wegen des Vertrauensschutzes keine Wirkung. Die Frist zur Behebung der angeblichen Mängel sei viel zu kurz gewesen. Der Rückbau der Stützmauer wäre unverhältnismässig.
5. Das Departement beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen. Es gehe nicht an, eine Verfügung in Rechtskraft erwachsen zu lassen, um dann später eine «Nichtigkeitsbeschwerde» zu erheben. Nichtigkeit könne zwar jederzeit, nicht aber losgelöst von einem Verfahren geltend gemacht werden.
6. Die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ beantragte sinngemäss, die Beschwerde sei abzuweisen. Die verlangten Absturzsicherungen seien bislang nicht ausgeführt worden.
II.
1. Die Beschwerde gegen die Departementalverfügung ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden rechtsgültig, wenn sie nicht angefochten werden. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nach der sogenannten Evidenztheorie nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. BGE 136 II 426). Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe kommen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 138 II 501 E. 4.1; BGE 132 II 26 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 1C_64/2011).
3. Dass die Rechtsmittelfrist zum Anfechten des Beschlusses der kommunalen Baubehörde unbenutzt verstrichen ist, ist unbestritten. Die kommunale Baubehörde war örtlich, sachlich und funktionell zuständig.
Aus der anlässlich der Abnahme angefertigten Dokumentation ergibt sich namentlich, dass die Garagentore fehlen. Weiter ist die Mauer im Westen offenbar zu hoch. Absturzsicherungen sind unvollständig und fehlen zum Teil ganz. Geländerhalterungen sind an gebrochenen Platten montiert. Die Geländer entsprechen der SIA Norm 358 offensichtlich nicht. Der Beschluss der Baubehörde ist keineswegs krass falsch und damit auch nicht nichtig.
Angemerkt sei, dass die Beratungsstelle für Unfallverhütung in Bern (bfu) eine gute Fachbroschüre zu Geländern und Brüstungen herausgegeben hat (Siehe die Fachdokumentation im pdf-Format unter: https://www.bfu.ch/de/ratgeber/gelaender-bruestungen). Die Beschwerdeführer wären gut beraten, sich daran zu halten. Dies schon deshalb, um einer allfälligen Werkeigentümerhaftung zu entgehen, falls sich ein Unfall ereignen sollte.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 500.00 festzusetzen sind.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Beschwerdeführer haben die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 500.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Scherrer Reber Schaad