Verwaltungsgericht
Urteil vom 24. Mai 2019
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiberin Kaufmann
In Sachen
1. A.___
2. B.___
3. C.___
4. D.___
5. E.___
6. F.___
alle vertreten durch Dominic Nellen, Anwaltskanzlei Kiener & Nellen,
Beschwerdeführer
gegen
Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,
Beschwerdegegner
betreffend Fremdenpolizeiliche Massnahmen
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Mit Verfügung des Migrationsamts vom 7. Mai 2019 wurde A.___ und ihren fünf Kindern (nachfolgend Beschwerdeführer genannt) der weitere Aufenthalt in der Schweiz verweigert und sie wurden aus der Schweiz weggewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angegeben, die Beschwerdeführer verfügten über keinen Aufenthaltstitel in der Schweiz und ein entsprechendes Gesuch um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung wäre derzeit aussichtslos. Als Rechtsmittel wurde die Beschwerde an das Verwaltungsgericht innert fünf Tagen angegeben. Der Entscheid wurde A.___ am 8. Mai 2019 zugestellt.
2. Mit Beschwerde vom Montag, 20. Mai 2019 gelangten die Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dominic Nellen, an das Verwaltungsgericht und ersuchten um Aufhebung der Verfügung resp. um Bewilligung des weiteren Aufenthalts als Härtefall, eventuell um Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung. Zudem wurden die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und die Gewährung der integralen unentgeltlichen Rechtspflege beantragt.
Betreffend Einhaltung der Rechtsmittelfrist wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin wohne nicht mehr bei ihrem Ehemann und habe die erste Seite der Verfügung via Handybild am 9. Mai 2019 erhalten und sie ihrem Rechtsanwalt am 10. Mai 2019 gezeigt. Zudem habe sie ihm mitgeteilt, dass ihr Ehemann im Kanton Bern und im Kanton Solothurn ein Gesuch um Familiennachzug gestellt habe. Ein entsprechendes Gesuch sei im Kanton Bern noch hängig oder sei den Beschwerdeführenden verweigert worden. Deshalb und bei gestelltem Gesuch um Familiennachzug komme Art. 64 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) nicht zum Zug und die Beschwerdefrist betrage zehn Tage nach § 67 und 9 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11). Dies habe das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 7. Juni 2018 richtigerweise erkannt. Mit Einreichung der heutigen Rechtsschrift werde die Rechtsmittelfrist von zehn Tagen gewahrt. Als Eventualantrag wurde eine Wiederherstellung der Frist verlangt.
II.
1.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 AIG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn a) eine Ausländerin oder ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt; b) eine Ausländerin oder ein Ausländer die Einreisevoraussetzungen (Art. 5) nicht oder nicht mehr erfüllt; c) einer Ausländerin oder einem Ausländer eine Bewilligung verweigert oder nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht verlängert wird. Eine Beschwerde gegen Verfügungen nach Absatz 1 Buchstaben a und b ist innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren Eröffnung einzureichen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeinstanz entscheidet innerhalb von zehn Tagen über deren Wiederherstellung (Abs. 3).
1.2 Im vorliegenden Fall verfügen die Beschwerdeführer über keinen Aufenthaltstitel und taten dies auch zu einem früheren Zeitpunkt nie. Mehrere Asylgesuche waren abschlägig beantwortet worden. Die Beschwerdeführer hielten sich während Jahren illegal in der Schweiz auf und erfüllen die Einreisevoraussetzungen deshalb nicht mehr (Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung). Abklärungen beim Migrationsamt des Kantons Solothurn haben ergeben, dass kein Familiennachzugsgesuch im Kanton Solothurn hängig ist. Belege, dass dies in einem anderen Kanton der Fall wäre, wurden keine eingereicht. Gemäss Entscheid der Vorinstanz hatte Rechtsanwalt Härdi am 28. November 2018 angegeben, ein Familiennachzugsgesuch werde erst nach Rückzahlung der bezogenen Sozialhilfegelder eingereicht, da er ansonsten dem Gesuch geringe Chancen gebe.
Gemäss Auskunft des solothurnischen Migrationsamts ist einzig noch ein Entscheid betreffend Einreiseverbot pendent, für welchen der Beschwerdeführerin noch das rechtliche Gehör gewährt werden müsse. Der vorliegende Fall ist somit nicht vergleichbar mit dem Urteil des Verwaltungsgerichts Bern vom 7. Juni 2018. In jenem Urteil wurde unter Erwägung 3.3.1 ausgeführt, dass es ausreiche, ein Gesuch um Aufenthaltserlaubnis gestellt zu haben, um nicht mehr unter den Geltungsbereich von Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG zu fallen. Dies ist vorliegend nicht der Fall, womit die Beschwerdefrist von fünf Arbeitstagen nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AIG gilt.
2. Die angefochtene Verfügung wurde am Mittwoch, 8. Mai 2019 an die Adresse des Ehemannes der Beschwerdeführerin zugestellt, an welcher sich die Beschwerdeführer bis anhin aufgehalten hatten. Eine abweichende Adresse war der Behörde nicht gemeldet worden. Der Ehemann konnte den Entscheid rechtsgültig entgegennehmen. Der angefochtene Entscheid gilt damit per 8. Mai 2019 als zugestellt, womit die Rechtsmittelfrist von fünf Arbeitstagen am Mittwoch, 15. Mai 2019 abgelaufen ist. Die Beschwerde vom 20. Mai 2019 ist damit verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
3.1 Die Beschwerdeführer stellen eventualiter ein Fristwiederherstellungsgesuch und begründen dies damit, dass sie und ihr Anwalt bis zur vollständigen Einsicht in die angefochtene Verfügung von der bloss 5-tägigen Beschwerdefrist keine Kenntnis hätten haben können. Sie seien in guten Treuen davon ausgegangen, dass der Ehemann ein Familiennachzugsgesuch eingereicht habe. Die Beschwerdeführerin habe im patriarchalen Familiensystem nie Einsicht in die Akten erhalten, weshalb das Fristversäumnis unverschuldet sei. Die Beschwerdefrist betrage deshalb 10 Tage, und das Gesuch um Fristwiederherstellung sei rechtzeitig gestellt worden.
3.2 Gemäss § 10bis Abs. 1 VRG kann eine nicht eingehaltene Frist auf Gesuch hin wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln.
3.3 Vorliegend wurde in der angefochtenen Verfügung auf die Beschwerdefrist von fünf Arbeitstagen hingewiesen. Die Beschwerdeführerin hat es sich selbst zuzuschreiben, dass sie von dieser Rechtsmittelbelehrung keine Kenntnis erhalten hat. Es wäre ihr oblegen, der Behörde eine neue Zustelladresse anzugeben, wenn sie nicht mehr beim Ehemann wohnt. Zudem wäre nach Kenntnisnahme der ersten Seite des Entscheids am 9. Mai 2019 von ihr zu erwarten gewesen, dass sie zeitnah Einsicht in den gesamten Entscheid beim Ehemann oder bei der Behörde verlangt. Das Vorbringen, sie habe darauf vertraut, dass ein Familiennachzugsgesuch hängig sei, und habe deshalb von einer 10-tägigen Beschwerdefrist ausgehen dürfen, bleibt reine Behauptung und ist deshalb nicht zu berücksichtigen. Es liegen damit keine Gründe für eine Wiederherstellung der Frist vor, womit das entsprechende Gesuch abzuweisen ist.
4. Das gestellte Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erübrigt sich mit dem vorliegenden Urteil.
5. Anzumerken bleibt, dass die Beschwerde auch bei Einhaltung der Frist wenig Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, ist doch klar, dass das Land zu verlassen hat, wer keinen Aufenthaltstitel hat und hätte auf ein im Beschwerdeverfahren neu gestelltes Härtefallgesuch gar nicht eingetreten werden können (vgl. § 68 Abs. 3 VRG).
6. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht sind ausnahmsweise keine Kosten zu erheben.
7. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dominic Nellen als unentgeltlicher Rechtsbeistand ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (vgl. § 76 Abs. 1 VRG), soweit es bezüglich Verfahrenskosten nicht gegenstandslos ist.
Demnach wird erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht werden keine Kosten erhoben.
3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt Nellen als unentgeltlicher Rechtsbeistand wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Kaufmann