SOG 2018 Nr. 4
Art. 44 AuG, Art. 24 Abs. 3, 27 Abs. 1, 45 Abs. 1 und 2 IPRG. Vorfrageweise Anerkennung einer durch Stellvertretung im Ausland geschlossenen Ehe. Der nach schweizerischem Recht für Eheschliessungen verlangten Höchstpersönlichkeit kommt kein Ordre public-Status zu, jedoch dem freien Ehewillen. Dieser kann auch anders als durch persönliche Anhörung der Brautleute nachgewiesen werden. Eine durch Stellvertretung im Ausland geschlossene Ehe ist daher nicht offensichtlich Ordre public-widrig. Eine solche Ehe ist anzuerkennen, wenn sich der nachzuziehende Ehegatte als verheiratet versteht und der jeweilige Stellvertreter gehörig bevollmächtigt war.
Sachverhalt:
Der aus Syrien stammende A.___ reiste im Dezember 2013 in die Schweiz ein. Er ist heute im Besitz der Aufenthaltsbewilligung B. Im Oktober 2015 heiratete er seine Verlobte C.___ (ebenfalls aus Syrien stammend) in Damaskus (informelle, religiöse Heirat). Dabei wurde der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten. Im April 2016 wurde die Ehe vom Scharia-Gericht in Damaskus bestätigt bzw. als gültig anerkannt (offizielles Heiratsdatum) und zur Eintragung ins Personenstandsregister weitergeleitet. Vor dem Scharia-Gericht waren beide Ehegatten durch Stellvertreter vertreten. Im Oktober 2016 ersuchte A.___ um Nachzug seiner Ehefrau in die Schweiz. Das Gesuch wurde durch das Departement des Innern, vertreten durch das Migrationsamt, abgewiesen. Das Verwaltungsgericht heisst eine dagegen erhobene Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
2. Aufgrund des Beschwerdebegehrens ist zunächst zu prüfen, ob die im Oktober 2015 erfolgte und durch das Scharia-Gericht Damaskus im April 2016 bestätigte Eheschliessung des Beschwerdeführers durch schweizerische Behörden anzuerkennen ist.
2.1. Mit Verfügung vom 12. September 2017 entschied die Vorinstanz auf Abweisung des Familiennachzugsgesuches, weil die Ehe des Beschwerdeführers wegen des Verstosses gegen den schweizerischen Ordre public nicht anerkannt werden könne. Die Anerkennung der Ehe wurde im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen vorfrageweise erörtert und verweigert. Bei der «Abweisung» des Familiennachzugsgesuches handelt es sich demnach formell um ein Nichteintreten.
2.2 Eine zivilstandesrechtliche Anerkennung der Ehe, welche die Behörden gemäss Art. 9 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) binden würde, war nicht vorgesehen, weil der Beschwerdeführer und C.___ in Syrien geheiratet haben und kein Bezug zu schweizerischen Zivilstandsregistern besteht (Art. 39 der Zivilstandsverordnung [ZStV, SR 211.112.2]). Das Zivilstandsamt hielt in seinem Schreiben vom 1. März 2017 an die Vorinstanz fest, dass keine der betroffenen Personen in INFOSTAR erfasst sei und daher keine Zivilstandsereignisse verfügt würden. Die Vorinstanz war daher berechtigt, im Rahmen des Familiennachzugsgesuches in eigener Zuständigkeit über die Anerkennung der Ehe zu entscheiden.
2.3 Zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Arabischen Republik Syrien gibt es kein Abkommen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden. Anwendbar ist in erster Linie das IPRG (vgl. Art. 1 Abs. 2 IPRG). Die Anerkennung der Ehe des Beschwerdeführers ist nach IPRG zu beurteilen.
2.4 Eine im Ausland gültig geschlossene Ehe wird in der Schweiz anerkannt (Art. 45 Abs. 1 IPRG). Die Schweiz nimmt in Sachen Anerkennung ausländischer Ehen traditionell eine liberale Haltung ein. Nach Art. 45 Abs. 1 IPRG ist grundsätzlich jede Ehe, die im Ausland nach dessen Recht gültig abgeschlossen wurde, anzuerkennen. Diese Haltung steht im Einklang mit dem verfassungs- und völkerrechtlichen Schutz der Ehe. Eine im Ausland geschlossene Ehe kann daher nur aus gewichtigen Gründen missachtet werden (Bundesrätliche Botschaft zum Bundesgesetz über Massnahmen gegen Zwangsheiraten vom 23. Februar 2011, S. 2210 f.; Paul Volken in: Peter Gauch / Jörg Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, Art. 45 N 1-8). Ausnahmen ergeben sich aus dem allgemeinen Vorbehalt des schweizerischen Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG) und aus Art. 45 Abs. 2 IPRG. Nach dem Prinzip der Binnenbeziehung ist eine Verletzung des Ordre public nur dann anzunehmen, wenn das anzuerkennende Rechtsverhältnis einen Bezug zur Schweiz hat. Ein solcher Bezug ist im flüchtlingsrechtlichen Familiennachzugsverfahren regelmässig anzunehmen (Urteil der Asylrekurskommission vom 7. März 2006, Verwaltungspraxis der Bundesbehörden 70.71, E. 4.2 [ARK, VPB 70.71]).
2.5 Die Auslegung von Art. 45 IPRG hat sich nach dem Grundsatz des favor matrimonii zu orientieren (ARK, VPB 70.71 E. 4.2, mit Hinweisen). Ob eine gültige Ehe vorliegt, ist nach dem ehefreundlichsten Recht zu bestimmen. Das Erfordernis der Gültigkeit ist wahlweise nach dem Recht am Ort der Eheschliessung, nach dem Recht am Wohnsitz oder dem Heimatrecht der Eheleute zu beurteilen (ARK, VPB 70.71 E. 4.3). Die Ehe ist gültig, wenn sie nicht in allen anwendbaren Rechtsordnungen von Amtes wegen für ungültig erklärt werden müsste (Andrea Büchler / Stefan Fink: Eheschliessungen im Ausland, in: Die Praxis des Familienrechts 1/2008 S. 50 [FamPra 1/2008], mit Hinweisen).
2.6 Es ist zu prüfen, ob die Ehe des Beschwerdeführers mit C.___ nach schweizerischem oder syrischem Recht gültig ist.
2.7 Nach schweizerischem Recht ist der Abschluss einer Stellvertreterehe nicht möglich (vgl. Art. 97 ff. ZGB). Die Ehe des Beschwerdeführers mit C.___ ist nach schweizerischem Recht ungültig.
2.8 Eine eingehende Auseinandersetzung mit dem syrischen Recht erübrigt sich. Zwecks Anerkennung der am 10. Oktober 2015 geschlossenen Ehe und der Ausstellung einer amtlichen Eheschliessungsurkunde wandte sich der Beschwerdeführer ans Scharia-Gericht in Damaskus. Das Scharia-Gericht kam zum Schluss, die Voraussetzungen für die Anerkennung bzw. Bestätigung der Ehe seien gegeben. Die Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und C.___ wurde vom Scharia-Gericht nach syrischem Recht als gültig erachtet und am 26. April 2016 eine Bestätigung über die Eheschliessung ausgestellt. Nach Art. 27 Abs. 3 IPRG darf eine Entscheidung in der Sache selbst nicht nachgeprüft werden (Unzulässigkeit der «revision au fond», vgl. BGE 122 III 344 E. 4c). Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Ehe des Beschwerdeführers nach syrischem Recht gültig geschlossen wurde. Gemäss Auskunft der Schweizer Botschaft in Beirut gilt der 26. April 2016 als offizielles Heiratsdatum.
2.9 Nachfolgende Ausführungen dienen primär dem besseren Verständnis der Bestätigung der Eheschliessung durch das Scharia-Gericht. Die Eheschliessung orientiert sich im Wesentlichen an den Grundsätzen der Scharia (ARK, VPB 70.71 E. 4.4, mit Hinweisen). Im syrischen Recht wird die Ehe als Vertrag geschlossen (Art. 1 des syrischen Personalstatuts, nachfolgend SPS). Beim Abschluss des Ehevertrages ist die Stellvertretung zulässig (Art. 8 Ziff. 1 SPS). Für die Gültigkeit des Ehevertrages bedarf es der Anwesenheit zweier männlicher Zeugen oder eines Mannes und zweier Frauen (Art. 12 SPS). Es dürfen keine Ehehindernisse vorliegen (Art. 33 ff. SPS). Die Mitwirkung des Staates ist für eine gültige Eheschliessung nicht erforderlich (vgl. Art. 40 Ziff. 2, Art. 47 i.V.m. Art. 5 ff. SPS). In der Praxis wird die Ehe oftmals ohne Mitwirkung eines Gerichts informell nach religiösem Recht geschlossen. Die nachträgliche Bestätigung durch das Gericht muss beantragt werden, wenn eine amtliche Eheschliessungsurkunde benötigt wird. An die Formalitäten werden geringe Anforderungen gestellt. Die Eintragung der Ehe ins Zivilstandsregister ist nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Eheschliessung. Die Brautgabe muss nicht festgelegt werden oder kann ganz ausgeschlossen werden (Art. 53 SPS; Personalstatut auszugsweise zitiert in: Bergmann / Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderdossier Syrien, Verlag für Standesamtswesen, 1994, Frankfurt am Main).
2.10 Die Anerkennung einer im Ausland gültig geschlossenen Ehe kann gestützt auf Art. 27 Abs. 1 oder Art. 45 Abs. 2 i.V.m. Art. 24 Abs. 3 IPRG verweigert werden.
2.11 Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG wird die Anerkennung einer im Ausland gültig geschlossenen Ehe in der Schweiz verweigert, wenn die Eheschliessung offensichtlich gegen den schweizerischen Ordre public verstösst. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dies der Fall, «wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheids in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden» (Urteil des Bundesgerichts 5A_165/2014 E. 5, BGE 131 III 182 E. 4.1). Die ausnahmsweise Verweigerung der Anerkennung bedingt, dass andernfalls in unerträglicher Weise gegen die grundlegenden Rechts- und Sittenauffassungen der Schweiz verstossen würde (Urteil des Bundesgerichts 4A_8/2008 vom 05. Juni 2008 E. 3.1, mit Hinweisen). Die Anwendung des Ordre public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide nach dem Wortlaut des Gesetzes restriktiver («offensichtlich», «Ordre public atténué») als im Bereich der Anwendung fremden Rechts gemäss Art. 17 IPRG (BGE 131 III 182 E. 4.1, mit Hinweisen).
2.11.1 In einer unveröffentlichten Mitteilung vom 31. Mai 1990 erachtete das Bundesamt für Justiz eine zwischen zwei libanesischen Asylsuchenden im Libanon per Stellvertreter geschlossene Ehe als gültig. Es führte aus, dass eine von Schweizern oder von Ausländern mit Wohnsitz in der Schweiz geschlossene Stellvertreterehe in der Schweiz anerkannt würde, « lorsque la conclusion de ce mariage n’a pas été faite intentionnellement à l’étranger pour éluder des causes de nullité du droit suisse » (zitiert in Sami Aldeeb / Andrea Bonomi, Le droit musulman de la famille et des successions à l’épreuve des ordres juridiques occidentaux, Zürich 1999, S. 45; FamPra 1/2008 S. 53, mit Hinweisen).
2.11.2 Im Fall einer Eheschliessung in Bosnien und Herzegowina, bei welcher die Stellvertreterin mit einer gefälschten Vollmacht des Bräutigams vor den Zivilstandsbeamten trat, hielt das Bundesgericht fest: «[…] Ob im Ausland geschlossene «Stellvertreterehen» (vgl. die allgemeinen Hinweise bei ZK-Egger, N 2 und BK-Götz, N 6 zu Art. 117 ZGB) – die dem schweizerischen Recht völlig fremd sind (vgl. ZK-Egger und BK-Götz, je a.a.O.) – generell gegen den schweizerischen Ordre public verstossen, kann vorliegend offen bleiben [Hervorhebung hinzugefügt], da ein solcher Verstoss jedenfalls vorliegend zu bejahen ist: Die Annahme der Gültigkeit einer Eheschliessung, die auf der Seite des Bräutigams auf einer von der Braut selbst hergestellten und von ihr selbst mit der Unterschrift des Bräutigams versehenen bzw. verfälschten Vollmacht beruht, richtet sich in derart unerträglicher Weise gegen schweizerisches Rechtsempfinden, dass von einem Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public gesprochen werden muss. […]» (Entscheid des Bundesgerichts vom 19. April 1996, E. 2c, in Pra 86 (1997) Nr. 11).
2.11.3 Das Baudepartement des Kantons Solothurn hatte als Beschwerdeinstanz 1998 einen Fall zu beurteilen, in welchem es um die Anerkennung einer Eheschliessung per Stellvertretung im Libanon zwischen einem Libanesen und einer Schweizerin ging. Das Brautpaar reiste zwecks Eheschliessung in den Libanon. Die Ehe konnte jedoch wegen fehlender Papiere nicht bis zu ihrem Rückflug geschlossen werden. Bevor sie abreisten, beauftragte das Paar deshalb eine Anwältin, ihre Ehe nach Eingang der noch ausstehenden Papiere in Stellvertretung zu schliessen. Das Amt für Zivilstandswesen (Vorinstanz) befand, die von einer Anwältin geschlossene Ehe widerspreche dem Ordre public der Schweiz, wo die Eheschliessung durch eine Stellvertretung ausgeschlossen sei. Das Departement ging in seinem Entscheid davon aus, dass die Ehe nach libanesischem Recht ungültig gewesen und die Anerkennung eines solchen Eheschlusses in der Schweiz damit ausgeschlossen sei. Es führte dann aber weiter aus, selbst wenn der Eheschluss nach libanesischem Recht gültig erfolgt sein sollte, könne dieser Rechtsakt in der Schweiz wegen Verstosses gegen den schweizerischen Ordre public nicht anerkannt werden. Sinngemäss wurde die persönliche Anwesenheit der Brautleute bei der Trauung zum Ordre public gezählt. Es hielt fest, dass eine Eheschliessung durch Stellvertretung in der Schweiz ausgeschlossen sei und folgerte, dass aufgrund der engen Beziehung der Beschwerdeführer zur Schweiz (die Braut war Schweizerin, der Bräutigam lebte seit fünf Jahren in der Schweiz) für die Anerkennung ihrer im Ausland geschlossenen Ehe u.a. verlangt werden müsse, dass Brautleute beim Trauungsakt gleichzeitig anwesend seien und dass sie beide der Heirat zugestimmt hätten (Beschwerdeentscheid des Bau-Departements des Kantons Solothurn vom 24. April 1998, GSR 191/325/329/629 IPR [GER 1998 Nr. 3, S. 14 ff.], in: Zeitschrift für Zivilstandswesen 1998, S. 188 ff.).
2.11.4 Im Entscheid BGE 131 III 182 zur Anerkennung ausländischer Scheidungsurteile präzisierte das Bundesgericht die formalen Anforderungen, denen eine Vollmacht genügen muss. Ein in Abwesenheit eines Gatten gestützt auf eine Vollmacht ergangenes Scheidungsurteil verstosse nicht gegen den schweizerischen Ordre public, wenn sich der Scheidungswille aus der Vollmacht klar ergebe. Es gehöre zum schweizerischen Ordre public, dass sich das Gericht bei einer einvernehmlichen Scheidung hinreichend sicher vom Scheidungswillen der Ehegatten überzeuge (Art. 111 ZGB). Der Nachweis des Scheidungswillens müsse aber nicht durch persönliche Anhörung der Ehegatten durch das Gericht erfolgen, sondern könne durch schriftliche Erklärung erbracht werden (BGE 131 III 182 E. 4.2). Mithin kann der Scheidungswille auch auf andere Weise als im Gesetz vorgesehen klar ausgedrückt werden. Eine Scheidung kann auch anerkannt werden, wenn die Ehegatten nicht persönlich beim Verfahren anwesend gewesen sind, solange aufgrund der Akten der Scheidungswille beider Ehegatten klar dokumentiert ist und sich das Scheidungsgericht vom Scheidungswillen sicher überzeugen konnte.
2.11.5 Die schweizerische Asylrekurskommission (per 01.01.2007 durch das Bundesverwaltungsgericht ersetzt) hatte folgenden Fall zu beurteilen: Ein in der Schweiz lebender Ägypter (vorläufig aufgenommener Flüchtling) hatte vor seiner Flucht seinen in Ägypten wohnenden Vater bevollmächtigt, für ihn als Stellvertreter eine bestimmte in Ägypten wohnende Frau zu heiraten. In der Übersetzung wurde die Vollmacht als «Generalvollmacht» bezeichnet, wobei telefonisch vom Sohn an den Vater spezielle Anweisungen gegeben wurden und somit keine Zweifel in Bezug auf die Person der Braut bestanden. Das Brautpaar hatte sich vor der Flucht des Beschwerdeführers verlobt. Im Zeitpunkt der Trauung hielt sich der Beschwerdeführer in der Schweiz auf und wurde durch seinen Vater vertreten. Die bei der Trauung anwesende Braut wurde ihrerseits durch ihren Vater vertreten. In der Folge betrachteten sich die beiden als Ehepaar. Im Rahmen der Familienvereinigung musste von den schweizerischen Behörden vorfrageweise entschieden werden, ob eine gültige Ehe vorlag und damit anzuerkennen war. Die ARK hiess die Beschwerde gut und bewilligte die Einreise der Ehefrau (ARK, VPB 70.71 S. 65 f.).
Zusammenfassend kam die ARK zum Schluss, dass die in Stellvertretung geschlossene Ehe nicht offensichtlich gegen den schweizerischen Ordre public verstosse, wenn sich die Gatten kraft der Eheschliessung im Ausland als verheiratet verstünden und die Stellvertreter gehörig bevollmächtigt gewesen seien. Dabei komme dem Inhalt der Vollmacht für die Frage, ob der Ordre public verletzt sei, entscheidende Bedeutung zu. Das erste Kriterium dürfte regelmässig erfüllt sein, wenn die Eheleute gemeinsam in der Schweiz ein Asylgesuch stellten und sich als Ehepaar zu erkennen gäben. Sei die Einreisebewilligung für einen der Ehegatten Gegenstand des Verfahrens, sei nach Massgabe des Einzelfalls zu entscheiden. Die Behörde habe sich zu vergewissern, ob der nachzuziehende Gatte sich als verheiratet verstehe, wisse, dass die Ehe im Ausland gelebt werden solle, und dies billige. Bezüglich der gehörigen Vollmacht könne auf die vom Bundesgericht zum internationalen Scheidungsrecht erarbeiteten Grundsätze zurückgegriffen werden. Die Vollmacht sei gehörig, wenn ihr konkret entnommen werden könne, mit welcher Person der Vollmachtgeber eine Ehe eingehen wolle. Blankovollmachten zur Auswahl einer beliebigen Person zwecks Eheschliessung seien offensichtlich Ordre public-widrig. Aufgrund der Akten müsse der Ehewille klar ersichtlich sein und sich die mit der Eheschliessung betraute Person von diesem Willen überzeugen können (ARK, VPB 70.71 E. 4.7).
2.11.6 In Ziffer 1.1.4.3 seiner Botschaft zum Bundesgesetz über die Massnahmen gegen Zwangsheiraten vom 23. Februar 2011 hielt der Bundesrat fest, dass die Frage nach der Anerkennung im Ausland geschlossener Stellvertreterehen, welche vom Bundesgericht bisher offen gelassen wurde, von der Schweizerischen Asylrekurskommission beantwortet worden sei. Demnach verstosse eine Stellvertreterehe nicht an sich gegen den schweizerischen Ordre public, sofern die Vollmacht gültig sei und sich die Ehegatten als verheiratet betrachten würden. Die Lehre teile die Auffassung der ARK, wonach das Vorliegen einer Eheschliessung per Stellvertretung für sich allein keinen Grund darstelle, einer im Ausland geschlossenen Ehe die Anerkennung zu versagen.
2.11.7 Das Regionalgericht Bern-Mittelland hatte im Rahmen eines Eheschutzgesuches zu beurteilen, ob die im Sudan in Abwesenheit beider Ehegatten geschlossene Stellvertreterehe in der Schweiz anerkannt werden könne. Es kam zum Schluss, dass eine Stellvertreterehe dann nicht Ordre public-widrig sei, wenn sie nach einem möglichen Gültigkeitsstatut zulässig und darüber hinaus sichergestellt sei, dass die Eheschliessung auf dem freien Willen des Vertretenen basiere (Andrea Büchler, Nr. 60 Regionalgericht Bern-Mittelland Entscheid vom 8. Juli 2011 – CIV091986LUF, in: FamPra 4/2011 S. 944 ff.).
2.11.8 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Lehre und Rechtsprechung der nach schweizerischem Recht für Eheschliessungen verlangten Höchstpersönlichkeit keinen Ordre public-Status zukommen lassen. Zu den grundlegenden Werten und damit zum Ordre public gehört aber das Erfordernis des freien Ehewillens. Der Entschluss zur Eheschliessung muss frei gefällt werden, in Abwesenheit von Zwang, Irrtum oder Täuschung. Der freie Ehewille kann auch auf andere Weise als durch persönliche Anhörung der Brautleute nachgewiesen werden. Die Form der Mitteilung kann nicht relevant sein (FamPra 4/2011 S. 951). Es ist folglich nicht ausgeschlossen, dass eine Ehe auch anerkannt werden kann, wenn die Ehegatten nicht persönlich bei der Trauung anwesend waren. Voraussetzung ist allerdings, dass sich der nachzuziehende Ehegatte als verheiratet versteht und der jeweilige Stellvertreter gehörig bevollmächtigt wurde. (…)
Verwaltungsgericht, Urteil vom 6. Februar 2018 (VWBES.2017.375)