SOG 2016 Nr. 17
§ 27 Abs. 3 SubG. Die Vergabebehörde kommt ihrer Auskunftspflicht nach, wenn sie die wesentlichen Punkte für die Nichtberücksichtigung nennt (E. 2).
§ 26 Abs. 2 SubG. Als Zuschlagskriterium gelten die in der Ausschreibung genannten mit der angegebenen Gewichtung und nicht die im Gesetz aufgeführten (E. 3).
§ 33 Abs. 2 SubG. Das Verwaltungsgericht überprüft die Zuschlagsverfügung nicht auf Unangemessenheit. Die Vergabebehörden haben ein grosses Ermessen bei den Vergabeentscheiden (E. 4 bis 12).
Sachverhalt:
Im August 2015 schrieb die Vergabebehörde im offenen Vergabeverfahren die Ingenieurarbeiten für die Gesamtsanierung der S.-strasse aus. Zehn Unternehmen reichten dafür Offerten ein. Die Vergabebehörde beurteilte die Offerten und informierte die Unternehmen am 1. Dezember 2015 über den Zuschlag. Eine nicht berücksichtigte Offerentin (nachfolgend Beschwerdeführerin) erhob gegen die Zuschlagsverfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Aus den Erwägungen:
1.1 Die Beschwerde ist fristgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zuständige Beschwerdeinstanz in Submissionssachen (vgl. § 30 Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte Offerentin durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert, da der Zuschlag an einen Dritten erfolgte. Ob sie aufgrund ihres Ranges (an zweitletzter Stelle) überhaupt zur Beschwerde legitimiert ist, kann mit Blick auf die folgenden Erwägungen offen bleiben.
1.2 Die Vergabebehörde beantragte, auf die Beschwerde nicht einzutreten, da der Beschwerde eine Begründung fehle. Tatsächlich begründete die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde vom 11. Dezember 2015 nur oberflächlich. Mit der «Vernehmlassung» vom 11. Januar 2016 erfolgte dann eine umfassendere Begründung. Dies ist im Verwaltungsgerichtsverfahren zulässig (§ 68 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Im Submissionsverfahren ist zudem zu berücksichtigen, dass die Offerenten wenig bis keine Kenntnisse über die Vergabe haben. Die Offerteingaben der Konkurrenten sind von der Vergabebehörde vertraulich zu behandeln (§ 7 SubG) und eine Akteneinsicht besteht nicht (§ 24 Abs. 3 VRG). Somit verfügt die Beschwerdeführerin ausser dem Absageschreiben und allfälligen Auskünften der Vergabebehörde über keine Angaben des Vergabeverfahrens. Dass die Beschwerde in diesem Fall noch nicht vollständig begründet sein kann, liegt in der Art des Verfahrens. Die Form der Beschwerde ist daher nicht zu beanstanden. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Die Beschwerdeführerin machte geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden. Die Vergabebehörde habe sie über die Gründe der schlechten Bewertung nicht genügend informiert.
2.2 Gemäss § 27 Abs. 3 SubG erteilt die Auftraggeberin den beschwerdeberechtigten nicht berücksichtigten Anbietern und Anbieterinnen auf Gesuch umgehend Auskunft über: das angewendete Vergabeverfahren, den Namen des berücksichtigten Anbieters oder der berücksichtigten Anbieterin, den Preis des berücksichtigten Angebots, Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebots sowie die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung. Nicht mitgeteilt werden gemäss § 27 Abs. 4 SubG Angaben, soweit öffentliche Interessen verletzt, berechtigte Interessen der Anbieter und Anbieterinnen beeinträchtigt oder der lautere Wettbewerb zwischen ihnen verletzt würden. Die Vergabebehörde hat gemäss § 7 SubG alle Angaben und Unterlagen der Anbieter vertraulich zu behandeln und gemäss § 24 Abs. 3 VRG haben Parteien kein Akteneinsichtsrecht. Die Vertraulichkeitsbehandlung der Konkurrenzofferten hat die Vergabebehörde bei der Erteilung der Auskünfte gemäss § 27 SubG zu wahren.
2.3 Die Beschwerdeführerin schrieb in ihrer Beschwerde, dass zur Begründung der Nichtberücksichtigung am 8. Dezember 2015 ein Debriefing stattfand und anschliessend am 10. Dezember 2015 die Gründe auch noch per E-Mail mitgeteilt wurden. Der E-Mail vom 10. Dezember 2015 ist zu entnehmen, dass das angewendete Vergabeverfahren (§ 27 Abs. 3 lit. a SubG), der Name des berücksichtigten Anbieters (§ 27 Abs. 3 lit. b SubG) und der Preis des berücksichtigten Angebots (§ 27 Abs. 3 lit. c SubG) bereits in der Zuschlagsverfügung genannt wurden. In der Zuschlags- resp. Nichtzuschlagsverfügung vom 1. Dezember 2015 sind tatsächlich die Art des Verfahrens, der Name der Zuschlagsempfängerin sowie der Preis des berücksichtigten Angebots genannt.
2.4 Die Auskunft über die Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebots gemäss § 27 Abs. 3 lit. d SubG wurden in der E-Mail vom 10. Dezember 2015 nur allgemein ausgeführt. Dies ist gemäss § 27 Abs. 4 und § 7 SubG sowie § 24 Abs. 3 VRG jedoch nicht zu beanstanden. Bei einer umfassenden Auskunft über die Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebots sowie Akteneinsicht in die Vergabeakten würde die Vergabebehörde die Interessen der Zuschlagsempfängerin verletzen.
2.5 Die Ausführungen über die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sind in der E-Mail vom 10. Dezember 2015 dagegen wieder sehr ausführlich umschrieben. Damit ist die Vergabebehörde ihrer Auskunftspflicht genügend nachgekommen. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt nicht vor.
3.1 Die Zuschlagskriterien wurden in der Ausschreibung von Ingenieurarbeiten im Amtsblatt Nr. XX wie folgt angegeben: Auftragsspezifische Qualifikation (Gewichtung: 65 Beurteilungspunkte), Lehrlingsausbildung (Gewichtung: 2 Beurteilungspunkte) und Preisangebot (Gewichtung: 35 Beurteilungspunkte).
3.1.1 Das Zuschlagskriterium «auftragsspezifische Qualifikation» wurde unterteilt in: Z1: Auftragsanalyse (Gewichtung: 45 Beurteilungspunkte) und Z2: vom Auftraggeber eingezogene Referenzen über Leistungen des Anbieters (Gewichtung: 20 Beurteilungspunkte).
3.1.2 Das Zuschlagskriterium Z1 wurde wiederum unterteilt in Z1.1: Beantwortung von einer projekt- und auftragsspezifischen Frage, Z1.2: Angaben zu Ablauf und Terminen sowie Z1.3: einer Risikoanalyse.
3.1.3 Auch das Preisangebot wurde unterteilt in Z4: Bereinigter Angebotspreis (Gewichtung: 25 Beurteilungspunkte) und Z5: Plausibilität der Stundenschätzung (Gewichtung: 10 Beurteilungspunkte).
3.2 Damit wurden die Zuschlagskriterien den Anbieterinnen genügend ausführlich bekannt gegeben. Die Beschwerdeführerin bestellte gestützt auf diese Ausschreibung per E-Mail vom 21. August 2015 bei der Vergabebehörde die Unterlagen. Es kann daher nicht nachvollzogen werden, dass die Beschwerdeführerin behauptet, ihr seien die Zuschlagskriterien nie angegeben worden.
3.3 Nach Prüfung der Vergabeakten hielt sich die Vergabebehörde an die von ihr angegebenen Zuschlagskriterien und deren Bewertungspunkte. Entsprechend gab die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin auch die bei den einzelnen Zuschlagskriterien negativen Punkte bekannt.
3.4 Die Beschwerdeführerin erklärte, dass die Zuschlagskriterien, welche in § 26 Abs. 2 SubG genannt werden, von der Vergabebehörde nicht bemängelt und wohl auch nicht bewertet worden seien. Das ist richtig. § 26 Abs. 2 SubG zählt beispielhaft gültige Kriterien für einen Zuschlag auf. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Vergabebehörden haben in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien mit der Gewichtung bekannt zu geben (§ 26 Abs. 3 SubG). Vorliegend gab die Vergabebehörde die Zuschlagskriterien mit der Gewichtung bekannt. Nur die in der Ausschreibung mit der Gewichtung genannten Zuschlagskriterien sind für die Vergabe zu prüfen und gemäss Ausschreibung zu gewichten.
4.1 Die Beschwerdeführerin machte geltend, da sie einen guten Ruf habe, könne ihre Auftragsanalyse nicht so schlecht sein, wie sie von der Vergabebehörde bewertet wurde.
4.2 Gemäss § 7 SubG behandelt die Auftraggeberin alle Angaben und Unterlagen der Anbieter und Anbieterinnen vertraulich. Diese Bestimmung gilt auch beim Verwaltungsgericht. Somit hat die Beschwerdeführerin keine Möglichkeit, die Offerten der anderen Anbieter mit ihrer eigenen zu vergleichen. Das Verwaltungsgericht dagegen hat vollumfängliche Einsicht in die Offertunterlagen und kann die Offerten untereinander vergleichen und die von der Vergabebehörde angegebenen Bewertungen somit überprüfen. Bei der Überprüfung beschränkt sich das Verwaltungsgericht auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, auf Rechtsverletzungen sowie Überschreitung und Missbrauch des Ermessens (§ 33 Abs. 1 SubG). Nicht geprüft wird die Unangemessenheit (§ 33 Abs. 2 SubG). Somit hat die Vergabebehörde bei der Bewertung der Zuschlagskriterien ein grosses Ermessen, welches das Verwaltungsgericht nicht überprüft.
4.3 Die Beschwerdeführerin nimmt in ihrer Beschwerde nicht Bezug auf die negativen Punkte, welche die Vergabebehörde in der E-Mail vom 10. Dezember 2015 bekannt gab. Die negativen Punkte blieben von der Beschwerdeführerin unwidersprochen. Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 52 Abs. 1 VRG nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden und überprüft, ob die von der Vergabebehörde negativen Punkte nachvollziehbar sind.
5.1 Beim Zuschlagskriterium Z1.1 musste die Beschwerdeführerin eine projekt- und auftragsspezifische Frage beantworten.
5.2 Unter Projektierung gab die Beschwerdeführerin an, dass es dank eines kleinen DTV (durchschnittlicher Tagesverkehr) sowie einer Länge der S.-strasse von 2 bis 3 km möglich sei, «an mindestens zwei Stellen gleichzeitig zu schaffen und die Lichtsignalanlage dabei aufeinander abzustimmen» (Offerteingabe der Beschwerdeführerin, S. 12). Die Vergabebehörde erachtete diese Aussage als negativ. Wegen der engen Fahrplanzeiten der Buslinie dürfe nur eine Lichtsignalanlage im Bauabschnitt zum Einsatz kommen. Die Begründung der Vergabebehörde für die negativ bewertete Aussage in der Offerte ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.
5.3 Bei der Ausführung schrieb die Beschwerdeführerin auf S. 13: «Das Bauprogramm ist während der Ausführung durch die Unternehmung nachzuführen und anzupassen.» Diese Aussage erscheint für die Vergabebehörde zu wenig verbindlich. Es gelte das Werkvertragsprogramm des Unternehmers mit den vereinbarten Terminen und Zwischenterminen. Es ist nachvollziehbar, wenn die Vergabebehörde keine nachträglichen Anpassungen des Bauprogramms akzeptiert.
5.4 Die Beschwerdeführerin gab beim Projektcontrolling auf S. 13 an: «So sollen allfällige drohende Kostenüberschreitungen während der Bauphase genügend früh erkannt werden, um entsprechend reagieren zu können.» Die Vergabebehörde ist der Meinung, dass die Kosten nach Abschluss der Bauprojektphase klar seien und nicht erst in der Ausführungsphase. Diese Aussage der Vergabebehörde ist ebenfalls verständlich. Werden Kostenüberschreitungen erst in der Ausführungsphase bekannt, bleibt kaum mehr Spielraum zum Reagieren. Die Beschwerdeführerin gibt selber keine Massnahme an, wie entsprechend reagiert werden könnte.
5.5 Der Beschwerdeführerin wurden zu Recht und nachvollziehbar bei der Beantwortung der projekt- und auftragsspezifischen Frage Punkte abgezogen. Natürlich hat die Beschwerdeführerin auch gute Antworten gegeben. Die Vergabebehörde hat die Antwort der Beschwerdeführerin mit 6 von 10 möglichen Punkten bewertet. Die insgesamt vergebenen Bewertungen für Z1.1 lagen zwischen 3 und 9 Punkten. Die Bewertungen des Zuschlagskriteriums Z1.1 durch die Vergabebehörde sind nicht zu beanstanden. Es liegen keine Rechtsverletzungen vor.
6.1 Für das Zuschlagskriterium Z1.2 mussten die Anbieter einen Terminplan aufstellen und beschreiben, wie die Ingenieurarbeiten in der Projektierungsund Ausführungsphase organisiert werden.
6.2 Die Vergabebehörde machte bei der Terminplanung folgende negativen Punkte geltend: Die Arbeitsvorbereitung von zwei bis drei Monaten in der Winterzeit vom Januar bis März sei zu kurz; die Vergabe an den Unternehmer sollte bereits im Dezember 2016 erfolgen, ansonsten könne dieser nicht im Januar 2017 mit den Arbeitsvorbereitungen beginnen; für die Prüfung der Baumeistersubmission mit Vergabeantrag beim Regierungsrat sollten vier Wochen eingeplant werden; eine Genehmigungsfrist für das Bauprojekt mit notwendigem Zeitraum für Anpassungen sei nicht geplant resp. aufgeführt worden; die Prüfung der Ausschreibungsunterlagen und der Anpassungszeitraum sei für die Vergabebehörde zu kurz, vier Wochen seien vorgesehen und für die Anpassung zwei Wochen; für die Bearbeitung der Submissionsunterlagen durch den Unternehmer sollten acht Wochen eingeplant werden.
6.3 Diese Ausführungen der Vergabebehörde beziehen sich auf den von der Beschwerdeführerin in der Offerte ausgearbeiteten Terminplan (Offerte der Beschwerdeführerin S. 17). Die angesprochenen Punkte sind begründet und nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin erhielt für ihren Terminplan nur 8.75 Punkte von 30. Die Punktzahl widerspiegelt die unter E. 6.2 genannten doch recht vielen negativen Gründe. Die Punkte der anderen Anbieter lagen zwischen 5 und 27.50 Punkten.
7.1 Beim Zuschlagskriterium Z1.3 ging es um eine Risikoanalyse und Massnahmen. Die Vergabebehörde bemängelte unter «Verkehr», dass beim Einspurbetrieb auf dem Bauabschnitt mit Ampel keine Baustellenfahrzeuge auf der freien Fahrbahn geduldet werden. Zudem wollte die Vergabebehörde unter «Technik» nicht mehrere verantwortliche Personen haben, sondern nur eine Person. Mehrere verantwortliche Personen seien problematisch. Die negativen Punkte stimmen mit den Angaben der Beschwerdeführerin in der Offerte auf S. 19 überein.
7.2 Die Ausführungen der Vergabebehörde sind für das Zuschlagskriterium Z1.3 begründet und nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin erhielt für die Risikoanalyse 2.25 Punkte von 5 möglichen Punkten. Die anderen Anbieter erzielten zwischen 2.5 und 5 Punkte.
8. Bei den Referenzprojekten machte die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin einen Abzug beim Referenzprojekt W., da dies keine Passstrasse ist. Für das Referenzprojekt G. erhielt die Beschwerdeführerin die volle Punktzahl. Zusammen ergab dies eine Bewertung von 17 von 20 Punkten für das Zuschlagskriterium Z2. Die anderen Anbieter wurden mit 12.5 bis 20 Punkten bewertet. Bei einem anderen Anbieter wurde die fehlende Passstrasse bei einem Referenzprojekt ebenfalls mit einem Abzug von 2,5 Punkten bewertet. Die Vergabebehörde behandelte bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums Z2 alle Anbieter gleich. Der Abzug bei Z2 ist begründet und nachvollziehbar.
9. Bei der Lehrlingsausbildung erhielten alle Anbieter inklusive der Beschwerdeführerin die volle Punktzahl von 2. Weitere Ausführungen erübrigen sich.
10.1 Die Bewertung des bereinigten Angebotspreises (Z4) wurde gemäss Ausschreibung von Ingenieurarbeiten im Amtsblatt Nr. XX nach folgender Bewertungsmethode umschrieben: «Das Angebot mit dem tiefsten bereinigten Angebotspreis erhält die maximale Anzahl Beurteilungspunkte (25 Punkte). Angebote, deren bereinigter Angebotspreis 100 % oder mehr über dem tiefsten bereinigten Angebotspreis liegen, erhalten 0 Punkte. Dazwischen erfolgt die Bewertung linear.»
10.2 Die eingereichten Angebotspreise wurden gegenüber dem Offertöffnungsprotokoll kaum angepasst. Berücksichtigt wurden nur die Angebotspreise der Anbieter, welche die Eignung erfüllten. Der tiefste Angebotspreis war CHF 678‘868.55. Für diesen Preis vergab die Vergabebehörde die maximalen Bewertungspunkte von 25. Die Beschwerdeführerin erhielt für ihr Angebot die korrekt berechnete Punkteanzahl von 20.69. Die Bewertungen lagen zwischen 25 und 10.93 Punkten.
10.3 Die Berechnung der Bewertungspunkte erfolgte gemäss der Ausschreibung und ist nicht zu beanstanden.
11.1 In der Ausschreibungsunterlage Dokument D, Preisangebot unter Ziff. 1.2 «Kalkulationsmodell: Vorgaben und Richtwerte» wurde ausgeführt, dass «der Leistungsanteil q nicht fix vorgegeben sei. Eine Anpassung der Leistungsanteile q gegenüber der Angabe des Bauherrn sei in jedem Fall zu begründen (gelbe Felder) sowie in einer separaten Beilage die entsprechende Kalkulation offen zu legen. Die Begründung sowie die offen gelegte Kalkulation werde im Zuschlagskriterium Z5 Plausibilität Stundenschätzung bewertet.»
11.2 Die Beschwerdeführerin nahm in ihrer Offerte Änderungen der Leistungsanteile q vor. Die Änderungen wurden in der Tabelle begründet. Eine separate Beilage zur Kalkulation ist in der Offerte der Beschwerdeführerin jedoch nicht vorhanden. Die Kürzung von 1‘166 Leistungsstunden macht 13.25 % der gesamten geschätzten Stunden aus. Die Kürzung wurde von der Vergabebehörde als erheblich angesehen. Die Verteilung der gekürzten Leistungsstunden auf die Schlüsselpersonen fällt gemäss Einschätzung der Vergabebehörde ebenfalls als eher knapp aus. Die Einschätzung der Vergabebehörde und die Verteilung der Bewertungspunkte liegen in deren Ermessen und ergeben sich aus deren Erfahrung. Die Bewertung der Beschwerdeführerin von 5.5 von 10 Punkten ist gestützt auf die Erklärung der Vergabebehörde nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Der Vergleich mit den anderen Anbietern ergab ebenfalls Abzüge wegen fehlenden separaten Beilagen der Kalkulation und zu knapp geschätzten Leistungsstunden der Schlüsselpersonen.
12.1 Beim Vergleich der Offerten und deren Bewertungen fällt auf, dass die Zuschlagsempfängerin beim Zuschlagskriterium Z1 «Auftragsanalyse» gegenüber den anderen Anbietern weit überlegen war. Sie erzielte 41.50 von 45 Bewertungspunkten. Die zweitbeste Bewertung des Zuschlagskriteriums Z1 erhielt 31 von 45 Bewertungspunkten. Diese Differenz ist wohl auf den Wissensvorsprung der Zuschlagsempfängerin als bereits in der ersten Etappe beauftragte Unternehmung zurückzuführen. Bei den übrigen Zuschlagskriterien erzielte die Zuschlagsempfängerin jedoch nicht die beste Bewertung oder jedenfalls nicht als alleinige Anbieterin. Sie wurde bei der Bewertung gleich behandelt wie die anderen Anbieter. Eine Vorzugsbehandlung oder gar «Heimatschutz» ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan.
12.2 Die Teilnahme von bisherigen Verfassern von Planungsarbeiten wurde gemäss Ausschreibung von Ingenieurarbeiten im Amtsblatt Nr. XX ausdrücklich zugelassen. Die Ausschreibung des Auftrags stellt gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG eine anfechtbare Verfügung dar. Offensichtliche Verletzungen der Submissionsbestimmungen in einer Ausschreibung sind sofort anzufechten, wenn dies zumutbar ist. Die Vergabebehörde legte offen, dass sämtliche bisherigen Verfasser von Planungsarbeiten zugelassen wurden. Anbieter, welche sich daran störten, hätten vorliegend umgehend Beschwerde gegen die Ausschreibung erheben können. Dies wäre zumutbar gewesen. Kein Anbieter hat davon Gebrauch gemacht. Alle haben sich mit den Vorgaben und Bestimmungen, welche durchaus zulässig sind, einverstanden erklärt. Erhebt die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde in diesem Punkt erst, wenn sie den Zuschlag nicht erhält, ist dies verspätet.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 1. Februar 2016 (VWBES.2015.442)