§§ 13, 14 und 16 SubG. Die Wahl der falschen Verfahrensart nach dem Submissionsgesetz stellt einen schwerwiegenden Rechtsmangel dar, weshalb der Entscheid, noch vor der allfälligen Prüfung einzelner Anträge des Beschwerdeführers, aufzuheben und an die Vergabebehörde zur Durchführung des korrekten Verfahrens zurückzuweisen ist.
Sachverhalt:
Die Gemeinde X. hat im Einladungsverfahren Offerten für den Neubau eines Schulhauses eingeholt. Die eingeladene Gesellschaft A. konnte das Eingabedatum nicht einhalten, weshalb sie nach einer Fristerstreckung ersuchte, welche ihr gewährt wurde. Die Gewährung der erstreckten Frist wurde den anderen eingeladenen Unternehmen nicht mitgeteilt. Nach Prüfung aller Offerten erhielt die Gesellschaft A den Zuschlag, worauf das Unternehmen B. Beschwerde beim Veraltungsgericht erhob. Das Verwaltungsgericht prüft im Vorfeld, ob von der Gemeinde X. das richtige Verfahren zur Vergabe gewählt wurde, stellt fest, dass sie sich entgegen dem Gesetz für das falsche entschieden hat, weshalb es die Beschwerde teilweise gutheisst.
Aus den Erwägungen:
2.1 Da es sich bei der Wahl einer falschen Verfahrensart laut kantonaler Rechtsprechung um einen schwerwiegenden Rechtsmangel handelt, welcher selbst dann zu berücksichtigen ist, wenn er nicht gerügt wurde, ist vorab zu prüfen, ob von der Vergabebehörde die richtige Verfahrensart gewählt wurde (Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang / Marc Steiner: Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich / Basel / Genf 2013, N 3 mit Hinweisen auf das Urteil des VwGer AG WBE.2012.327 vom 18. Dezember 2012). Zur Bestimmung des richtigen Verfahrens sieht das Submissionsgesetz Schwellenwerte vor. Diese sind für das offene und das selektive Verfahren in § 13 Abs. 1 Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54) und in § 14 Abs. 1 SubG für das Einladungsverfahren festgehalten. Der Neubau des Schulhauses der Gemeinde X. gehört zum Bauhauptgewerbe weshalb der massgebende Wert für das offene und selektive Verfahren vorliegend CHF 500‘000.00 (§ 13 Abs. 1 lit. a SubG) und für das Einladungsverfahren CHF 300‘000.00 (§ 14 Abs. 1 lit. a SubG) beträgt.
2.2 Im vorliegenden Fall liegen die Offertsummen laut den Submissionsakten zwischen CHF 1‘700‘000.00 und CHF 2‘300‘000.00. Damit liegen sie klar über dem massgebenden Wert für das offene und das selektive Verfahren und somit erst recht über dem Wert des Einladungsverfahrens. In einem Fall, in dem wie vorliegend mehrere Werte überschritten werden, ergibt sich für den Auftraggeber kein Wahlrecht, sondern eine Bindung an die werthöhere Verfahrensart. Im vorliegenden Fall wäre folglich der Verfahrensweg des offenen oder des selektiven Verfahrens zu beschreiten gewesen. Die Vergabebehörde hat sich laut ihrem Schreiben vom 6. November 2015 dafür entschieden, die Vergabe des Auftrags im Einladungsverfahren durchzuführen, um ein regionales Unternehmen berücksichtigen zu können. Weitere Begründungen für die abweichende Wahl werden nicht vorgebracht. Sowohl das offene wie auch das selektive Verfahren hätten eine vorgängige offene Ausschreibung vorausgesetzt (§ 13 SubG i.V.m. § 16 Abs. 1 SubG). Das Einladungsverfahren sieht eine solche nicht vor. Die Schwere des Rechtsmangels, der durch die Wahl der falschen Verfahrensart entstand, ist demnach offensichtlich. Der Zuschlag erfolgte unter gesetzeswidrigen Umständen, weshalb er aufzuheben ist. Es wird in der Folge Sache der Vergabebehörde sein, den Auftrag gesetzeskonform auszuschreiben und zu vergeben. Damit erübrigt sich, auf die einzelnen Rügen der Beschwerdeführerin näher einzugehen. In diesem Sinn ist die Beschwerde gutzuheissen.
2.3 Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Beschwerde neben der Aufhebung des Zuschlags, der Zuschlag sei statt der Beschwerdegegnerin ihr zu erteilen. Diesem Antrag kann nicht stattgegeben werden, auch nicht dem Eventualantrag um Anweisung an die Vorinstanz, den Auftrag der Beschwerdeführerin zu erteilen. In diesem Punkt kann die Beschwerde nicht gutgeheissen werden.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 16. November 2015 (VWBES.2015.382)