SOG 2006 Nr. 19
§ 136 PBG, § 64 KBV. Bau eines Minaretts. Wer sich, wie die Gemeinde, am Einspracheverfahren nicht beteiligt hat, kann nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Ein Minarett ist in der Gewerbezone zonenkonform. Der Turm ist keine Nutzungsänderung bereits bewilligter Gebetsräume. Er ist als Dachaufbau nicht an die Gebäudehöhe anzurechnen.
Sachverhalt:
Im Januar 2005 reichte der Türkisch-kulturelle Verein Wangen bei Olten (künftig “Verein” genannt) das Gesuch für den Bau eines symbolischen Minaretts von 5 bzw. 6 Metern Höhe auf dem Dach seines Gemeinschaftszentrums ein. Die kommunale Bau- und Planungskommission lehnte das Vorhaben als unzulässig ab. Gegen diesen Beschluss erhob der Verein Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (BJD). Dieses hiess die Beschwerde mit Bedingungen und Auflagen gut. Es seien bereits Gebetsräume von 220 m2 als zonenkonform bewilligt. Ein äusseres Symbol für die bereits bewilligten Gebetsräume tangiere die Nutzung der Zone nicht. Die Einwohnergemeinde Wangen bei Olten, M. und S. erhoben Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht tritt auf die Beschwerde der Gemeinde grösstenteils nicht ein und weist die Beschwerde der Anwohner ab.
Aus den Erwägungen:
1.b) Die Gemeinde war Vorinstanz. Sie macht folglich eine Drittbeschwerdenberechtigung geltend. Nach § 16 Abs. 1 PBG (Planungs- und Baugesetz, BGS 711.1) und § 12 Abs. 1 und 2 VRG (Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen, BGS 124.11) ist jedermann zu einer Beschwerde legitimiert, der durch eine Verfügung oder einen Entscheid berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Gemeinden müssen sich dabei auf ein schutzwürdiges kommunales Interesse stützen können. Das Rechtsschutzinteresse der Gemeinde wird anerkannt, wenn sie spezifisch kommunale Interessen geltend macht. Dies gilt insbesondere, wenn in ihren Autonomiebereich eingegriffen worden ist. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen (BGE 128 I 3). Die Gemeinden können als Beschwerdegrund anführen, die kantonale Behörde habe dem anwendbaren kommunalen Recht eine Auslegung gegeben, die von der vertretbaren Praxis der Gemeindebehörden abweiche. Ferner kann sie behaupten, die den Gemeinden eingeräumte erhebliche Entscheidungsfreiheit bei der Anwendung von kantonalem Recht sei missachtet worden (Ulrich Häfelin/Georg Müller: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2006, N 1474).
c) Nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts (vgl. SOG 1996 Nr. 29; 1987 Nr. 32) verfügen die solothurnischen Gemeinden in Baupolizei- und Planungssachen über Autonomie. Den Solothurner Gemeinden steht nach den Vorschriften des kantonalen Planungs- und Baugesetzes und der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) das Recht zu, eigene Bauvorschriften zu erlassen, soweit sie der KBV nicht widersprechen. Sie haben das Recht, Zonenvorschriften zu erlassen. Sie können in diesem Rahmen ergänzende und sogar abweichende Bestimmungen vom PBG erlassen. Die Beschwerdeführerin beruft sich u.a. auf ihre Zonenvorschriften. In Rechtsgebieten, die grundsätzlich zu ihrem Autonomiebereich gehören, sind sie nicht nur bei der Anwendung des kommunalen Rechts zur Beschwerde legitimiert, sondern auch wegen der Anwendung des kantonalen oder des Bundesrechts, sofern dieses in engem Sachzusammenhang mit den Aufgaben im Autonomiebereich steht (SOG 1974 Nr. 33). Im vorliegenden Fall macht die Gemeinde geltend, der angefochtene Entscheid verletze die kommunale Nutzungsplanung; sie setzt sich also für ein schützenswertes kommunales Interesse ein und ist grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert.
Nun wird aber geltend gemacht, die Gemeinde habe sich im Einspracheverfahren oder bei der Vorinstanz am Verfahren nicht beteiligt, folglich bleibe sie auch vor dem Verwaltungsgericht vom Verfahren ausgeschlossen. Die Gemeinde beruft sich auf einen allerdings unveröffentlichten Teil des Urteils SOG 1996 Nr. 29. Die Gemeinde Z. sei damals zum Verfahren zugelassen worden, obwohl sie sich im Einspracheverfahren nicht beteiligt habe. Die Beschwerdebefugnis der Gemeinde setze nicht voraus, dass die Gemeindebehörde als Einsprecherin am Verfahren beteiligt war.
Aus dem von der Beschwerdeführerin zitierten, absichtlich nicht vollständig veröffentlichten Entscheid kann die Gemeinde nichts für sich ableiten. Auch die Beschwerdebefugnis der Gemeinde setzt die formelle Beschwer voraus. Dies bedeutet, dass sich die Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt haben muss (Alfred Kölz/Isabelle Häner: Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, Rz. 542), und zwar in der vom Gesetzgeber vorgesehenen Form. Vom Erfordernis der formellen Beschwer wird nur dann abgesehen, wenn die Partei unverschuldeterweise an der Teilnahme am Verfahren verhindert war (vgl. Isabelle Häner: Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 331 ff., 353 ff.).
Gemäss § 136 PBG hat die Baubehörde ein Einspracheverfahren durchzuführen. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 136 Abs. 2 PBG können zur Wahrung öffentlicher Interessen auch das Bau- und Justizdepartement und der Gemeinderat Einsprache erheben. Dieses Recht der Gemeinde wurde von der Kommission zur Vorberatung des Baugesetzes (Protokoll vom 13. Februar 1975, Seite 5 f. zu § 135 Vorentwurf, heute § 136 PBG) geschaffen. Man wollte dem Gemeinderat als Aufsichtsbehörde über alle Gemeindebehörden das Recht auf Einsprache erteilen, mit der Begründung, Gemeinden sollten für sie nachteilige Bewilligungen abwehren können. Man erachtete es damals auch nicht als notwendig, den Gemeinderat als erste Beschwerdeinstanz in diesen Fällen auszuschalten. Die Einsprache erfolge ja im öffentlichen Interesse. Die Gesetzesbestimmung kann nur so verstanden werden, dass ein Gemeinderat, der ein Vorhaben bekämpfen will, sich im Einspracheverfahren beteiligen muss. Auf die Beschwerde der Gemeinde kann deshalb nicht eingetreten werden. (...)
d) Die Legitimation der beschwerdeführenden Nachbarn ist unbestritten. Auf diese Beschwerden ist einzutreten.
2.a) Das streitige Baugesuch hat eine längere Vorgeschichte. Anlässlich eines Augenscheins im März 2003 hatte der Bauverwalter von Wangen festgestellt, dass der Verein an der Industriestrasse 2 + 4 Aufenthaltsräume mit Küche und Gebetsräume für Frauen (90 m2) und für Männer (130 m2) nutzte. Am 6. Mai 2003 bewilligte die Bau- und Planungskommission dem Verein nachträglich die genutzten Aufenthalts-, Ess-, Spiel-, Büro- und Gebetsräume in der Liegenschaft Industriestrasse 2 + 4 auf GB Nr. 949. Das Gebäude liege in einer Zone für Betriebe, die nicht in eine Wohnzone gehörten. Der Türkisch-kulturelle Verein sei ein typischer Dienstleistungsbetrieb, der in einer Wohnzone keinen Platz finde. Er gehöre in die Gewerbezone. Am 16. Oktober 2003 bewilligte die Bau- und Planungskommission drei Fahnenmasten und die Beschriftung des Gebäudes mit “Türkisch-kultureller Verein Wangen b/Olten”. Später wurde auf Zusehen hin ein mobiler Imbisswagen vor dem Haus bewilligt. Eine weitere Baubewilligung wurde am 19. Januar 2005 für die Umnutzung des Estrichs erteilt (4 Zimmer für Archiv, Sitzung, Aufgabenhilfe, Sprachunterricht).
b) Nach dieser Vorgeschichte kann es nicht mehr darum gehen, die Zonenkonformität der Gebetsräume zu überprüfen. Diese sind rechtskräftig bewilligt und bereits regulär in Gebrauch. Es geht nur noch darum, zu prüfen, ob dem Minarett die Bewilligung erteilt werden kann. Die Beschwerdeführer M. und S. vertreten die Meinung, durch den Bau des Minaretts würden die Gebetsräume zu einer Moschee. Es handle sich um eine Nutzungsänderung. Dem ist jedoch nicht so. Eine Kirche ist auch ohne Turm eine Kirche. Ein Gebetsraum ist auch ohne Minarett ein Gebetsraum. Durch den Bau des ohnehin bloss symbolischen Minaretts wird die Nutzung der Gebetsräume nicht verändert. Nachfolgend ist also lediglich zu prüfen, ob der Turm, der für Servicearbeiten begehbar ist und von dem aus keine Ausrufe getätigt werden dürfen, als Bauteil in der Zone Gewerbezone G1 bewilligt werden kann. (...)
3.b) (...) Die Zonenkonformität des Turms richtet sich vorerst nach dem kantonalen PBG. Demnach sind in den Gewerbezonen mässig störende Gewerbe-, Dienstleistungs- und Industriebetriebe sowie Wohnungen zulässig (§ 32 Abs. 1 PBG). Die Gemeinden können reine Gewerbezonen vorsehen, wo neben der Gewerbe-, Dienstleistungs- und Industrienutzung nur betriebsnotwendiges Wohnen zulässig ist (§ 32 Abs. 2 PBG). Die in Übereinstimmung mit dem PBG anwendbaren Bestimmungen der Gemeinde wurden mit dem Zonenplan (ZP) und dem Bau- und Zonenreglement (BZR) erlassen. ZP und BZR enthalten einen differenzierten Zonenkatalog. GB Wangen Nr. 949 liegt in der Gewerbezone G1, wo mässig störende Gewerbe-, Dienstleistungs- und Industriebetriebe und betriebsnotwendige Wohnungen zugelassen sind. Es gilt die Empfindlichkeitsstufe ES III nach der Lärmschutzverordnung. Die maximale Gebäudehöhe beträgt 10,5 m. Die Firsthöhe ist nicht beschränkt. Im Gegensatz zur Zone G2, wo technische Aufbauten die Höhe eines Attikageschosses nicht übersteigen dürfen, sind die Aufbauten in der G1-Zone nicht beschränkt. Die Auswirkungen des Minaretts auf diese Gewerbezone sind unbedenklich. Das Bauvorhaben ist zonenkonform. Dabei ist es nicht von Belang, dass die Gewerbezone von Wohnzonen umgeben ist, denn vom Turm aus werden keine Lärmemissionen in die Wohnzonen verbreitet.
c) Die notwendige Anzahl Parkplätze wurde zusammen mit den bestehenden Baubewilligungen festgelegt. Die Nutzung wurde zusammen mit den Parkplätzen bewilligt. Der Turm allein erhöht die Anzahl notwendiger Pflichtparkplätze nicht. Sollten sich in der Umgebung der Gebetsräume verkehrswidrige Zustände oder, wie behauptet, übermässige Lärmimmissionen ergeben, hat es die Gemeinde in der Hand, einzugreifen.
d) Die Beschwerdeführer machen geltend, das Minarett sei als Fassade gemäss § 18 Abs. 2 KBV an die Gebäudehöhe anzurechnen. Es ist also zu prüfen, ob das Bauvorhaben die zulässige Gebäudehöhe und die Firsthöhe einhält. Gemäss § 18 KBV darf die Gebäudehöhe in keinem Punkt überschritten werden. Sie wird vom gewachsenen oder tiefer gelegten Terrain aus bis zum Schnittpunkt der Fassadenflucht mit der Oberkante der Dachfläche gemessen; bei Flachdächern bis zur Oberkante des Dachabschlusses beziehungsweise der Brüstung, sofern diese nicht mindestens 2 m von der Gebäudeflucht zurückgesetzt ist. Bei Steildächern wird die Mehrhöhe, die sich im Vergleich zu einem 45 Grad geneigten Dach ergibt, zur Gebäudehöhe hinzugerechnet. Das bewilligte Minarett liegt nicht an der Fassade, sondern im Inneren der Dachfläche. Es handelt sich folglich um eine Dachaufbaute. Aufbauten werden nicht an die Gebäudehöhe angerechnet. Danach fallen technisch bedingte Installationen, Antennen, Sonnenkollektoren, Lüftungsrohre, Kamine, Liftaufbauten und dergleichen bei der Berechnung der Firsthöhe ausser Betracht; sie sind in die Dachgestaltung einzubeziehen. Zu diesen Bauten und Anlagen zählen grundsätzlich Einrichtungen, die dem Gebäude selbst dienen. Vorliegend wird die Gebäudehöhe nicht verändert, denn die Dachtraufe bleibt bestehen. Es handelt sich um eine Dachaufbaute, die bei der Gebäudehöhe nicht anzurechnen ist.
Die Gemeinden können eine maximale Firsthöhe festlegen. In der Zone G1 wurde keine Firsthöhe festgelegt. Die Firsthöhe des Gebäudes ist nicht beschränkt. Es werden folglich keine Höhenvorschriften verletzt.
e) Beim Minarett handelt es sich um eine Dachaufbaute. Derartige Bauteile durchbrechen die Dachfläche nach oben und treten oberhalb der Dachhaut in Erscheinung (BEZ 1993 Nr. 9). Die Baubehörde darf nach § 64 KBV Dachaufbauten (wie Lukarnen, Liftaufbauten), Dacheinschnitte und Dachflächenfenster bewilligen, wenn sie architektonisch befriedigen und keine Gründe des Ortsbild- oder Denkmalschutzes dagegen sprechen. Die Fläche der Dachaufbauten, Dacheinschnitte und Dachflächenfenster darf, im Aufriss gemessen, nicht mehr als 1/7 der Dachfläche betragen (Zeichnung im Anhang VII KBV). Die Ästhetiknorm bezweckt, dass Dach und Dachaufbauten harmonisch aufeinander abgestimmt erscheinen. Nach der ästhetischen Generalklausel des PBG haben sich Bauten und Aussenräume typologisch in bestehende Strukturen einzugliedern, so dass Volumen, Gestaltung und Formgebung ästhetischen Anforderungen genügen und die Qualität der Siedlung fördern (§ 145 PBG, § 63 KBV). Massgebend ist die Wirkung der Bauten auf das bestehende Orts-, Quartier- und Strassenbild (SOG 2002 S. 88). Diese Vorschriften sollen sicherstellen, dass das Dach als solches erkennbar bleibt (Christoph Fritzsche/Peter Bösch: Zürcher Planungsund Baurecht, Zürich 2006, Ziff. 13–42).
Die Beschwerdeführer vertreten nun die Auffassung, auch der Teil des Minaretts, der den Dachfirst überragt, sei in die Berechnung der Dachöffnung einzubeziehen. Diese Messweise ist nicht korrekt. Der die Firsthöhe übersteigende Teil der Aufbaute vermindert die Dachfläche nicht. Bauteile, die den First überragen, haben keinen Einfluss auf die Erkennbarkeit des Daches. Zudem wird das Minarett auf einem bestehenden Liftaufbau erstellt. Die Dachfläche wird durch den Minarettaufbau nicht verkleinert. Diese Fläche ist deshalb bei der Anwendung der 1/7-Formel nicht einzubeziehen. Auch das Eingliederungsgebot, enthalten in § 145 PBG (so genannter Ästhetikparagraf), wird durch den Aufbau nicht verletzt.
f) Abschliessend kann festgehalten werden, dass das Baugesuch für diesen Turm, unabhängig davon, ob es sich um eine Kultusbaute einer Kultur- oder Religionsgemeinschaft oder um ein Kamin handelt,
baurechtlich bewilligt werden kann.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 24. November 2006 (VWBES.2006.293)