SOG 2006 Nr. 20
§ 138 PBG, §§ 6, 17, 18, 20, 34 und 63 KBV. Das “gewachsene Terrain” ist ein Begriff des kantonalen Rechts. Als “gewachsenes Terrain” gilt grundsätzlich das natürliche Terrain, wie es vor Baubeginn besteht (E. 3). Eine Ausnahme von den Bauvorschriften, um die nicht nachgesucht und die nicht publiziert worden ist, kann nicht erteilt werden (E. 4).
Sachverhalt:
Auf GB Solothurn Nr. X. am “Grafenfels” sollen Reihenhäuser erstellt werden. Das Baugrundstück liegt in einem ehemaligen Steinbruch, gemäss Zonenplan in der Wohnzone W2b (zwei Geschosse). Das Bauvorhaben wurde ohne Hinweis auf ein allfälliges Ausnahmebewilligungsgesuch am 25. November 2004 publiziert. Es gingen Einsprachen ein. Die Baukommission bewilligte das Vorhaben und wies die Einsprachen ab. Es wurde auf eine Voranfrage verwiesen, in welcher das Bauamt in Anwendung von § 20 des kommunalen Bau- und Zonenreglements (BZR) und §§ 20 und 63 KBV (Kantonale Bauverordnung, BGS 711.61) eine Aufschüttung von 2 m über der Felssohle als zulässig erachtet und die neue Kote als neues gewachsenes Terrain bezeichnet hatte. Es liege im Aufgabenbereich der zuständigen Behörde, das gewachsene Terrain neu zu definieren. Die Nachbarn selbst hätten entlang des Baugrundstückes bis zu 3 m hohe Aufschüttungen vorgenommen. Folglich lägen ausserordentliche topographische Verhältnisse vor. Eine formelle Ausnahmebewilligung wurde nicht erteilt.
Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Bau- und Justizdepartement (BJD) ab. Es führte aus, das Baugrundstück liege wesentlich tiefer als die umliegenden Grundstücke. Das heutige Terrain sei zwar das gewachsene Terrain. Es lägen aber aussergewöhnliche topographische Verhältnisse vor. Es sei zu prüfen, ob eine Ausnahme nach § 20 Abs. 1 KBV erteilt werden könne. Die Bauherrschaft verlange mit dem neuen fiktiven Terrain eine zusätzliche Aufschüttung von 1,2 m, um das umliegende Terrain zu erreichen. Eine Anpassung an das umliegende Terrain sei ausnahmsweise zulässig. Schützenswerte nachbarliche Interessen würden nicht verletzt. Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach § 20 KBV seien erfüllt. Die Beschwerden wurden abgewiesen. Eine Ausnahmebewilligung z.B. für eine zusätzliche Aufschüttung wurde nicht erteilt. Gegen diesen Entscheid erhoben die Nachbarn Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
2. Wie das bisherige Verfahren zeigt, sind zwei Rechtsfragen für den Ausgang entscheidend. Vorerst ist zu klären, ob das auf dem Baugrundstück am Augenschein angetroffene Terrain dem “gewachsenen Terrain” gemäss KBV entspricht. Wenn dem so ist, kann das Bauvorhaben nur ausnahmsweise bewilligt werden.
3. Die Kantonale Bauverordnung nimmt an verschiedenen Stellen Bezug auf das “gewachsene Terrain”, ohne es zu definieren. Sie verwendet demzufolge einen Begriff, den das PBG (Planungs- und Baugesetz, BGS 711.1) nicht kennt und der in der KBV nirgends genauer umschrieben wird. Auch aus den Materialien ergibt sich keine nähere Umschreibung des Begriffs des gewachsenen Terrains (vgl. KRV 1990, S. 922 f.; RRB 316/1990, S. 9; KRV 1978, S. 6 nach S. 426 und 467).
Der Begriff des “gewachsenen Terrains” bildet Grundlage für die Anwendung verschiedener baurechtlicher Vorschriften. Dieses Terrain spielt aber eine entscheidende Rolle bei der Bestimmung der Gebäudehöhe (§ 18 Abs. 2 KBV: gemessen ab dem gewachsenen oder tiefer gelegten Terrain). Im Baubewilligungsverfahren sind, soweit zum Verständnis des Projekts nötig, Schnitte durch das gewachsene und das gestaltete Terrain über das ganze Grundstück mit Anschnitt der Nachbargrundstücke und der öffentlichen Strassen einzureichen (§ 6 KBV, Planbeilagen). Untergeschosse gelten als Geschosse, wenn sie in einem Punkt am Hang mehr als 1,5 m und in der Ebene mehr als 1,2 m über das gewachsene oder tiefer gelegte Terrain hinausragen (§ 17 KBV). Geschosse, die nur zum Teil über dem gewachsenen oder tiefer gelegten Terrain liegen, zählen nur soweit zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche, als sie am Hang mehr als 1,5 m und in der Ebene mehr als 1,2 m über dieses hinausragen (§ 34 KBV). Die Gebäudehöhe wird vom gewachsenen oder tiefer gelegten Terrain aus bis zum Schnittpunkt der Fassadenflucht mit der Oberkante der Dachfläche gemessen (§ 18 KBV).
Die Baukommission hat erwogen, sie sei zur eigenständigen Definition des gewachsenen Terrains befugt. Diese Auffassung hat die Vorinstanz zu Recht nicht geteilt. Der kommunale § 20 Abs. 2 BZR kann lediglich als Konkretisierung der kantonalen Ausnahmebewilligungsvorschriften zur Geltung kommen. Das “gewachsene Terrain” als Begriff des kantonalen Baurechts kann aber im Ausnahmebewilligungsverfahren nicht abweichend interpretiert werden. Zur Legalisierung des Bauvorhabens müssten Ausnahmen von Bauvorschriften erteilt werden.
Gemäss SOG 1995 Nr. 22 ist bei der Ermittlung des gewachsenen Terrains nicht auf den Geländeverlauf abzustellen, wie er vor unvordenklicher Zeit bestand. Bei Häusern, die nach Ablauf ihrer Lebensdauer abgebrochen werden, gilt demnach in der Regel das vorhandene Terrain als “gewachsen”. Mit der ergänzenden Formel, das gegenüber dem ursprünglichen Terrain veränderte (aufgeschüttete) Terrain müsse dem umgebenden Geländeverlauf noch angepasst sein, wollte das Verwaltungsgericht nicht neue Aufschüttungen ermöglichen, sondern überhöhte Aufschüttungen auf dem Baugrundstück verhindern. Vorliegend wurden auf der Bauparzelle Gebäude nach Ablauf ihrer Lebensdauer abgebrochen. Es ist unbestritten, dass das zum Zeitpunkt der Baueingabe und am Augenschein vorhandene Terrain dem Terrain der Umgebung der abgebrochenen Gebäude entspricht. Auch nach der Lehre gilt als gewachsenes Terrain grundsätzlich das natürliche Terrain, wie es vor Baubeginn besteht.
Gemäss den Bemerkungen von Arnold Marti zum Bundesgerichtsentscheid 1P.327/2004 (in: ZBl 2006, S. 316–322) entspricht es dem Sinn des Baurechts, dass zum Schutz von Boden und Landschaft bzw. der berechtigten nachbarlichen Interessen an der Erhaltung des bestehenden Zustands vom “natürlichen” oder “gewachsenen” Terrainverlauf ausgegangen wird. Terrainveränderungen seien baubewilligungspflichtig und der Umgehung von Bauvorschriften durch Aufschüttungen oder Abgrabungen müsse vorgebeugt werden. Viele Bauverordnungsbestimmungen der Kantone gingen aus praktischen Gründen vom Grundsatz aus, der bei Einreichung eines Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens sei massgebend. Sie sähen regelmässig vor, dass unter bestimmten Voraussetzungen auf die früheren Verhältnisse auf dem Baugrundstück abgestellt werden könne. In diesem Zusammenhang verweist Marti auch auf die Interkantonale Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe (IVHB) hin, deren Text am 22. September 2005 von der Schweizerischen Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz (BPUK) gutgeheissen worden ist und die baurechtlichen Begriffe und Messweisen zukünftig für das ganze Land vereinheitlichen soll. Gemäss Ziff. 1.1 von Anhang Nr. 1 (Begriffe und Messweisen) dieser Vereinbarung wird das massgebende Terrain wie folgt definiert: “Als massgebendes Terrain gilt der natürlich gewachsene Geländeverlauf. Kann dieser infolge früherer Abgrabungen und Aufschüttungen nicht mehr festgestellt werden, ist vom natürlichen Verlauf der Umgebung auszugehen.”
Im vorliegenden Fall kann und darf nicht auf frühere Verhältnisse zurückgegriffen werden. Das gewachsene Terrain ist mühelos bestimmbar. Es ist deshalb auf das auf dem Baugrundstück vorgefundene Terrain und nicht auf ein durch Aufschüttungen verändertes Gelände bei der Bestimmung des gewachsenen Terrains abzustellen. Das Bauvorhaben ist deshalb baurechtswidrig, es sei denn, eine Ausnahmebewilligung sei erteilt worden.
4. Das Vorhaben kann nur unter Erteilung einer Ausnahmebewilligung bewilligt werden. Gemäss § 138 PBG kann die Baubehörde bei ausserordentlichen Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn ihre Einhaltung eine unverhältnismässige Härte bedeutete und die öffentlichen Interessen gewahrt werden können. § 20 KBV ermöglicht der Baubehörde, insbesondere im Interesse einer zweckmässigen Überbauung, bei landwirtschaftlichen oder standortbedingten Bauten oder bei aussergewöhnlichen topographischen Verhältnissen Ausnahmen von den Vorschriften des Abschnittes über die Geschosszahl und Gebäudehöhe (§§ 16 ff. KBV) zu gestatten, wenn dadurch keine öffentlichen oder schützenswerten privaten Interessen verletzt werden. Abgesehen von den in dieser Verordnung besonders genannten Ausnahmebewilligungen kann die Baubehörde bei ausserordentlichen Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften dieser Verordnung gewähren, wenn ihre Einhaltung eine unverhältnismässige Härte bedeutete und weder öffentliche noch schützenswerte private Interessen verletzt werden. Gesuche um Ausnahmebewilligungen jeder Art sind mit dem Baugesuch zu publizieren (§ 67 KBV).
Im vorliegenden Verfahren wurde kein Ausnahmebewilligungsgesuch gestellt. Es wurde kein Ausnahmegesuch publiziert und es wurde formell keine Ausnahmebewilligung erteilt. Es ist auch nicht ersichtlich, welche baurechtlichen Bestimmungen als ausnahmsweise nicht anwendbar erklärt wurden. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und der vorinstanzliche Beschwerdeentscheid vom 27. März 2006 sowie die Baubewilligung vom 11. Januar 2005 sind aufzuheben.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 22. August 2006 (VWBES.2006. 117)