SOG 2004 Nr. 25
§ 138 PGB. Bewilligungspflicht von Terrainveränderungen (Ausnahmebewilligung). In der Landwirtschaftszone sind Terrainveränderungen bewilligungsfähig, die das Relief oder die Fruchtbarkeit des Bodens verbessern. Heckenschutz. Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes.
Sachverhalt:
Für teilweise bereits ausgeführte Terrainveränderungen ausserhalb der Bauzone (Juraschutzzone) überwies die Baukommission das nachträglich eingereichte Gesuch dem Bau- und Justizdepartement (BJD) zur Prüfung. Dieses verweigerte die Zustimmung. Es sei der rechtmässige Zustand wiederherzustellen. Der Grundeigentümer E. gelangt an das Verwaltungsgericht. Dieses heisst die Beschwerde teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
2. Eine Bewilligung ist nicht nur für Bauten erforderlich, sondern auch für Geländeveränderungen, wenn diese erheblich sind. Bauten oder Anlagen sind gemäss Art. 22 Abs. 1 Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) alle künstlich geschaffenen dauernden und festen Einrichtungen, welche die Nutzungsordnung des Bodens beeinflussen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Die vorliegende Geländeauffüllung in der Landwirtschaftszone bedarf einer Baubewilligung. Der Beschwerdeführer hat durch die bewilligungslose Aufschüttung die Bauvorschriften verletzt. Es ist gleichwohl zu prüfen, ob das Bauvorhaben nachträglich bewilligt werden kann. Diese Bewilligung darf nur erteilt werden, wenn das Vorhaben landwirtschaftlich bedingt und deshalb zonenkonform ist oder wenn gestützt auf das Raumplanungsrecht eine Ausnahme gewährt werden kann.
3. a) Ausserhalb des Baugebietes dürfen gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG Bauten und Anlagen bewilligt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Dabei sind die Interessen der Landwirtschaft, der Landschaft und der Ökologie abzuwägen. Nach Art. 1 Abs. 2 RPG unterstützt die Raumplanung die Bestrebungen, die natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und die Landschaft zu schützen. Die Landschaft ist zu schonen. Anlagen haben sich in die Landschaft einzuordnen und naturnahe Landschaften und Erholungsräume sollen erhalten bleiben. Gleichzeitig sollen der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes erhalten bleiben. Im Rahmen dieser Zielsetzungen sind kleinere Terrainveränderungen in der Landwirtschaftszone dann zonenkonform, wenn sie eine Verbesserung der landwirtschaftlichen Nutzungseignung bewirken. Dies ist der Fall, wenn insbesondere das Relief oder die Fruchtbarkeit bestimmende Bodeneigenschaften verbessert werden (Arnold Brunner: Bodenschutz, Stoffe und Gewässerschutz: Landwirtschaft im Spannungsfeld, in: URP 2002, S. 532 f.). Nicht standortgebunden sind Terrainveränderungen, die im Wesentlichen die Entsorgung von unverschmutztem Aushub zum Ziel haben.
b) Bei der Beurteilung von Terrainveränderung ist im Weiteren zu beachten, dass gemäss Art. 30 Abs. 3 USG (Bundesgesetz über den Umweltschutz, SR 814.01) Abfälle nur auf bewilligten Deponien abgelagert werden dürfen. Die Technische Verordnung über Abfälle (TVA, SR 814.600) regelt den Betrieb der Anlagen, in denen Abfälle behandelt werden. Unverschmutzter Aushub ist in erster Linie für die Rekultivierung zu verwenden; soll Aushub dagegen zum Zwecke der Beseitigung endgültig entsorgt werden, muss dies auf einer Deponie erfolgen (BGE 120 Ib 404). Terrainauffüllungen dürfen nicht dazu missbraucht werden, um die Umweltgesetzgebung, insbesondere die Technische Verordnung über Abfälle (TVA) zu umgehen und Bauabfälle auf diese Weise zu entsorgen. Dies gilt auch für unverschmutztes Abraummaterial. Solches darf nicht auf der "grünen Wiese" abgelagert werden.
4. a) Der Bauzonenplan 2001 der Gemeinde weist im nördlichen Teil der Parzelle GB Nr. X. eine Hecke aus. Es handelt sich um eine Fläche, die als Hecke im Naturinventar der Gemeinde ausgewiesen ist. Die Hecke wurde entfernt. Bundesrechtlich sind Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen, besonders zu schützen (Art. 18 Abs. 1bis Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG, SR 451). Lässt sich eine Beeinträchtigung solcher Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder für angemessenen Ersatz zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG). Ausserdem haben die Kantone in intensiv genutzten Gebieten inner- und ausserhalb von Siedlungen für ökologischen Ausgleich mit Feldgehölzen, Hecken, Uferbestockung oder mit anderer naturnaher und standortgemässer Vegetation zu sorgen (Art. 18b Abs. 2 NHG). Nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Jagd und den Schutz wild lebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG, SR 922.0) wird bestraft, wer ohne Berechtigung Hecken beseitigt. Nach § 20 der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung (NHV, BGS 435.141) dürfen Hecken und andere Lebensräume bedrohter Tier- und Pflanzenarten weder entfernt noch vermindert werden.
b) Im vorliegenden Fall ist zudem von Bedeutung, dass die Terrainveränderung in der Juraschutzzone liegt. Dort sind nach § 24 NHV Standorte sowie übermässige Aufschüttungen und Abgrabungen zu vermeiden. Terrainveränderungen sind unzulässig, wenn dadurch wertvolle Hecken vernichtet werden (§ 17 Abs. 1 NHV). Ausnahmen sind nur möglich, wenn übergeordnete öffentliche Interessen die Terrainveränderungen unbedingt erfordern (§ 17 Abs. 2 NHV). Mit der Ausscheidung der Hecke im Zonenplan wurde diese geschützt. Sie ist aber bereits von Gesetzes wegen geschützt. Bei § 20 NHV (wie auch bei § 17 NHV) geht es nach dem Gesamtzusammenhang (vgl. auch den Abschnittstitel "Allgemeine Schutzbestimmungen") um den generellen Schutz von Objekten ganz bestimmter Art, der von Gesetzes wegen gelten soll und nicht einer vorgängigen Unterschutzstellung bedarf.
c) Der Schutz der Hecken weist grosse Ähnlichkeiten mit dem Schutz des Waldes auf. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Wald (Waldgesetz, WaG, SR 921.0) gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann; vergleichbar verhält es sich bei den Hecken (§ 20 Abs. 1 NHV). Sowohl Wald- als auch Heckenflächen sollen nicht vermindert werden (Art. 3 WaG, § 20 NHV). Die Rodung von Wald, d.h. jede Zweckentfremdung von Waldboden unabhängig davon, ob sie dauernden oder vorübergehenden Charakter hat, ist grundsätzlich verboten (Art. 4 und 5 Abs. 1 WaG). Davon werden Ausnahmebewilligungen erteilt, wenn Gesuchsteller wichtige Gründe nachweisen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen (Art. 5 Abs. 2 WaG). Die weitgehenden Übereinstimmungen des Wald- und Heckenschutzes zeigen, dass auch die Hecken generell geschützt sind (BVR 2002, S. 400 ff.).
5. a) Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften können erteilt werden, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die öffentlichen Interessen gewahrt werden können und wenn die Einhaltung einer konkreten Norm zu einer ausserordentlichen Härte führen würde ((§ 138 PBG, Planungs- und Baugesetz, BGS 711.1; SOG 1988, Nr. 27). Nach einer ähnlichen Bestimmung der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) kann die Baubehörde bei ausserordentlichen Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn ihre Einhaltung eine unverhältnismässige Härte bedeutete und weder öffentliche noch schützenswerte private Interessen verletzt werden. Ausnahmen werden in Sonderfällen erteilt, wenn die Regelordnung zu Lösungen führt, die der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Wichtige Gründe können insbesondere vorliegen, wenn ein Grundstück (vorab in der Bauzone) wegen einer Hecke oder eines Ufergehölzes nicht überbaut oder nicht erschlossen werden kann. Auch nach der Praxis des Regierungsrates ist der Tatbestand für eine Ausnahme nicht zum vornherein gegeben, wenn sich ein Gehölz lediglich auf die Bauweise auswirkt oder wenn die theoretisch zulässige Ausnützung nicht vollständig ausgeschöpft werden kann (vgl. Ziffer 3.1 der Richtlinien des Baudepartements über Feststellung und Unterhalt von Hecken und Ufergehölzen vom Januar 1997; Verfügung des Bau- und Justizdepartementes vom 13.11.2001).
b) Bei der Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen wird klar, dass im vorliegenden Fall eine Ausnahme zum Heckenschutz nicht gegeben ist. Überwiegende öffentliche Interessen erfordern keine Beseitigung der Hecke. Am Augenschein konnte nicht mehr rekonstruiert werden, wie viele Büsche entfernt worden sind. Gleichwohl ist anzunehmen, dass ein schützenswerter Lebensraum entfernt worden ist. Eine Hecke muss deshalb wieder hergestellt werden. Am Augenschein konnte eine teilweise Einigung über die Bepflanzung erreicht werden.
6. Die umstrittene Aufschüttung kann aus folgenden Gründen bewilligt werden: Sie hat offensichtlich einen landwirtschaftlichen Nutzen. Die Böschungen der östlich und westlich der Parzelle des Beschwerdeführers gelegenen Parzellen wurden bereits vor längerer Zeit aufgefüllt. Die ergänzende Aufschüttung auf der Parzelle des Beschwerdeführers gleicht vor allem die auffällige Aufschüttung auf der östlichen Nachbarparzelle teilweise aus. Der neue Geländeverlauf wirkt natürlicher. Diese Terrainveränderung ist im Interesse des Juraschutzes. Eine übermässige Aufschüttung wird ausgeglichen. Dies ist auch im übergeordneten öffentlichen Interesse.
7. Aus dem bisher Dargestellten ergibt sich, dass die Aufschüttung als standortgebunden im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG betrachtet werden kann, wenn die Hecke wieder hergestellt wird. Einem derartigen Vorhaben stehen keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegen. Die Interessen der Landschaft und der Ökologie stehen dem Vorhaben nicht entgegen.
8. Trotz fehlender Bewilligung hat der Beschwerdeführer die Hecke entfernt und die Aufschüttung begonnen. Unter diesen Umständen muss er als bösgläubig bezeichnet werden. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der öffentlichen Interessen, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beilegen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 123 II 248).
Die öffentlichen Interessen an einer Wiederherstellung der Hecke sind vorliegend bedeutend. Auch aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung ist das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes überwiegend. Die Wiederherstellung ist auch im Interesse der Landschaft und der Ökologie. Den öffentlichen Interessen an einer möglichst grossen Hecke stehen die privaten Interessen des Landwirtes an einer Zufahrt auf die Parzelle entgegen. Der Beschwerdeführer ist bereit, die Hecke wieder anzupflanzen. Die Fläche der bisherigen Hecke bleibt aber umstritten. Bei der Unsicherheit über die Lage der entfernten Hecke stehen die öffentlichen Interessen einer beschränkten Wiederanpflanzung nicht entgegen. Die Aufschüttung macht zudem für die landwirtschaftliche Nutzung nur Sinn, wenn am nordwestlichen Rand der Parzelle für die Zufahrt auf die Bepflanzung verzichtet wird. Der Beschwerdeführer hat deshalb am nördlichen Rand seiner Parzelle an der Strasse auf einer Fläche von 15 mx4m eine Hecke mit 40 einheimischen Sträuchern nach den Weisungen des BJD anzupflanzen. Die Hecke hat zur Nachbarparzelle der Einsprecherin einen Abstand von 5 m einzuhalten.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 26. April 2004 (VWBES. 2003.290)