SOG 2003 Nr. 4
Art. 82 Abs. 2 SchKG. Rekurs im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung. Die Einwendungen des Betriebenen sind von Bundesrechts wegen sofort glaubhaft zu machen. Erst im Rekursverfahren erhobene Einwendungen sind verspätet und daher nicht mehr zu berücksichtigen. Davon ausgenommen sind nur echte Noven und Einwendungen, die sich gegen die Gültigkeit des Rechtsöffnungstitels richten (Praxisänderung).
Sachverhalt:
In einem Rechtsöffnungsverfahren kam die Vorinstanz zum Schluss, die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin sei verspätet eingereicht worden. Demzufolge liess sie diese bei ihrem Entscheid unberücksichtigt und hiess das Rechtsöffnungsbegehren mangels Einwendungen gut. Gegen dieses Urteil rekurrierte die Gesuchsgegnerin und verlangte die Abweisung des Rechtsöffungsbegehrens. Der Gesuchsteller entgegnete zunächst, die Einwendungen der Gesuchsgegnerin dürften im Rekursverfahren von Bundesrechts wegen nicht mehr berücksichtigt werden, wenn die fragliche Stellungnahme der Gesuchsgegnerin nicht fristgerecht eingereicht worden sei. Die Zivilkammer schloss sich dieser Auffassung an.
Aus den Erwägungen:
2. b) Die Einwendungen des Betriebenen müssen nach dem Wortlaut von Art. 82Abs. 2 SchKG (SR 281.1) unabhängig von einer allfälligen kantonalrechtlichen Eventualmaxime von Bundesrechts wegen sofort glaubhaft gemacht werden. Einwendungen in einem Rekursverfahren sind daher verspätet und dürfen von Bundesrechts wegen nicht gehört werden. Lediglich echte Noven können nach Massgabe des kantonalen Rechtes bei der Rechtsmittelinstanz geltend gemacht werden. Nach § 300 Abs. 2 ZPO (Zivilprozessordnung, BGS 221.1) ist dies beim Rekurs zulässig. Gegen die Tauglichkeit der Schuldanerkennung als Rechtsöffnungstitel gerichtete Einwendungen des Betriebenen sind indessen auch vor der oberen Instanz zu hören, selbst wenn sie bei der ersten noch nicht erhoben wurden, da die obere Instanz von Amtes wegen zu prüfen hat, ob ein gültiger Rechtsöffnungstitel vorliegt (Daniel Staehelin et al. Hrsg.: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N 86 zu Art.82 und N 90 zu Art. 84). Peter Stücheli (Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 154) schliesst sich dieser Meinung vorbehaltlos an und ergänzt, es gehe nicht an, dass sich der Betriebene die nötige Zeit zur Beschaffung der Beweismittel durch Einlegen eines Rechtsmittels verschaffen könne.
c) Nur scheinbar eine andere Auffassung vertreten Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi (Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 2000). Danach werden in Rechtsöffnungssachen unechte Noven appellatorisch berücksichtigt, wenn sich aus ihnen zweifelsfrei die Unrichtigkeit des erstinstanzlichen Entscheids ergibt. Begründet wird die ausnahmsweise Zulassung unechter Noven mit der Prozessökonomie: Es sollen eine neue Betreibung mit neuerlichem Rechtsvorschlag und Rechtsöffnung vermieden werden (a.a.O., N 4 zu 93 ZPO; ZBJV 1986, S. 312). Im zitierten Entscheid, auf den sich die Ausführungen der Kommentatoren offensichtlich stützen, ging es jedoch um die Zulassung nachträglicher Vorbringen des Betreibenden nach bernischem Zivilprozessrecht. Dies zeigt auch der Hinweis auf eine erneute Betreibung und ein neuerliches Rechtsöffnungsverfahren. Eine Bezugnahme auf Bundesrecht war daher nicht nötig und wurde deshalb auch nicht gemacht. Die oben wiedergegebenen Ausführungen dürfen somit nicht zu weit verstanden und auf die Zulässigkeit neuer Einwendungen des Betriebenen im zweitinstanzlichen Verfahren übertragen werden. Ein Ausschluss versäumter Einwendungen im Rechtsmittelverfahren rechtfertigt sich auch deshalb, weil sie für den Betriebenen keinen endgültigen Rechtsverlust zur Folge haben, steht ihm doch noch die Aberkennungsklage offen. Überdies wird eine sorgfältige Prozessführung bereits bei der ersten Instanz gefördert. Neue, erst im Rekursverfahren betreffend provisorische Rechtsöffnungen erhobene Einwendungen des Betriebenen sind somit nur zu berücksichtigen, soweit es sich um echte Noven handelt. Das Novenrecht des Betreibenden dagegen ist weder nach Bundesrecht noch nach kantonalem Prozessrecht eingeschränkt (§ 300 Abs. 2 ZPO).
Obergericht Zivilkammer; Urteil vom 18. November 2003 (ZKREK.2003.170)