Solothurn Obergericht Strafkammer 19.06.2024 STBER.2023.84

Obergericht

Strafkammer

Urteil vom 19. Juni 2024        

Es wirken mit:

Präsident Werner

Oberrichterin Marti

Oberrichter Rauber    

Gerichtsschreiber Kaufmann

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anklägerin

gegen

A.___, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Camill Droll, Kirchgasse 25, Postfach 442, 4600 Olten

Beschuldigter und Berufungskläger

betreffend     versuchten Diebstahl

Es erscheinen zur Verhandlung vor Obergericht:

1.    A.___, als Beschuldigter

2.    Rechtsanwalt Camill Droll, als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten

3.    Wm mbA B.___, Polizei Kanton Solothurn, als Zeuge

4.    […] Übersetzerin

In Bezug auf den Ablauf der Berufungsverhandlung, die Einvernahmen des Beschuldigten und des Zeugen sowie in Bezug auf die vom Verteidiger des Beschuldigten vorgebrachte Begründung der Anträge wird auf das Verhandlungsprotokoll, die Einvernahmeprotokolle (inkl. Tonaufnahme) und die Plädoyernotizen in den Akten verwiesen.

Es stellt und begründet folgende Anträge:

Rechtsanwalt Droll für den Beschuldigten und Berufungskläger:

1.      Die Berufung von A.___ sei gutzuheissen und er sei vom Vorhalt gemäss Anklage freizusprechen, soweit nicht bereits mangels Strafantrags eine Einstellung zu ergehen hat.

2.      Die Gerichts- und Verfahrenskosten seien vom Staat zu tragen.

3.      Ebenso seien die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren gemäss eingereichter Kostennote und Leistungserfassung (unter Abzug von 1.5h) durch den Staat zu tragen.

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Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:

I.              Prozessgeschichte

1. Am 9. Februar 2022, um 00:04 Uhr, meldete die an die Alarmanlage des [Verkaufsgeschäfts] an der [Adresse] in [Ort 1] angeschlossene Sicherheitszentrale einen Einbruch an die Alarmzentrale der Polizei Kanton Solothurn. Die ausgerückten Patrouillen umstellten und durchsuchten das Objekt, konnten allerdings keine Personen antreffen. Es konnte jedoch festgestellt werden, dass an der Schiebetür des Haupteingangs die Gummidichtung zwischen den beiden Türen durchstochen war (vgl. Strafanzeige vom 17.02.2022, Akten Staatsanwaltschaft Seite [nachfolgend: AS] 53).

2. In der Folge konnte durch die Polizei zusammen mit dem Geschädigtenvertreter die Aufzeichnung der Videoüberwachungsanlage im Verkaufsgeschäft gesichtet werden. Darauf war zu sehen, wie sich zur Tatzeit vier Personen vor der Schiebetür aufhielten. Danach wurden die Türflügel der Schiebetüre auseinander gedrückt und zwei Personen drangen in das Verkaufsgeschäft ein, während die beiden anderen Personen vor dem Geschäft stehen blieben. Nachdem beim Betreten des Geschäfts ein akustischer Alarm ausgelöst worden war, verliessen die beiden Personen das Geschäft umgehend wieder und flüchteten zusammen mit den anderen Personen.

3. Bei der vorgängigen Umstellung des Objekts durch die angerückten Polizeikräfte konnte eine Person festgestellt werden, welche aus einer Nachbarliegenschaft kam und grosse Ähnlichkeit zu einer auf den Videoaufzeichnungen erkennbaren Person aufwies (vgl. Erledigungsrapport vom 29.12.2022, AS 62). Die Polizei entschied daher, bei der Nachbarliegenschaft, bei welcher es sich um eine Unterkunft für Asylsuchende handelt, eine Kontrolle vorzunehmen. Dabei konnten in einem Zimmer im 1. Stock sieben [ausländische] Staatsangehörige festgestellt werden. Ebenso konnte ein Adidas-Hoodie festgestellt werden, welches gleich aussah, wie dasjenige eines auf den Videoaufnahmen festgestellten Eindringlings. Das Hoodie wollte aber keiner der anwesenden Personen gehören. Aufgrund der übereinstimmenden Signalemente mit den Personen auf den Videoaufzeichnungen verfügte der zuständige Pikettoffizier der Polizei um 02:00 Uhr bzw. 02:30 Uhr die vorläufigen Festnahmen von C.___ und D.___ (AS 346 ff. und 378 ff.). Zudem wurde mittels Formular «Fallzuteilung» vom 9. Februar 2022 (AS 55) die Staatsanwaltschaft über den Sachverhalt und die Festnahme von C.___ und D.___ informiert, verbunden mit dem Hinweis, dass ein dritter Beschuldigter noch unbekannt sei.

4. In der Folge eröffnete die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 9. Februar 2022 eine Strafuntersuchung gegen C.___ und D.___ wegen versuchten Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs (AS 332 f.) und leitete Haftverfahren ein. Beide wurden am 15. Februar 2022 wieder aus der Haft entlassen (AS 346 ff. und 378 ff.).

5. Nachdem sich unter anderem aufgrund der ersten Aussagen von C.___ und D.___ ein entsprechender Tatverdacht gegen A.___ (nachfolgend Beschuldigter) ergeben hatte (vgl. dazu Erledigungsrapport vom 29.12.2022, AS 65), eröffnete die Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wegen versuchten Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs (vgl. Eröffnungsverfügung vom 3. März 2022, Niederschrift der mündlichen Eröffnungsverfügung vom 10. Februar 2022, AS 334) und erliess einen entsprechenden Vorführungsbefehl (AS 484).

Der Beschuldigte konnte schliesslich am 3. März 2022 in Anwesenheit seines gleichentags bestellten amtlichen Verteidigers (AS 503) polizeilich einvernommen werden (AS 105 ff.).

6. Mit Anklageschrift vom 20. Februar 2023 (AS 4 ff.) erhob die Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt Anklage gegen C.___, D.___ und den Beschuldigten, wobei dem Beschuldigten nur der vorstehend erwähnte Sachverhalt zur Last gelegt wurde (vgl. Anklageschrift lit. C).

7. Mit Eingabe vom 2. Mai 2023 (Aktenseite Richteramt Bucheggberg-Wasseramt [nachfolgend: ASBW] 70) erklärte die Geschädigte [Verkaufsgeschäft], vertreten durch E.___, Rückzug des am 9. Februar 2022 gestellten Strafantrags (AS 56).

8. Das Amtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt fällte am 6. Juni 2023 nach erfolgter Hauptverhandlung folgendes Urteil (ASBW 242 ff.):

I.   Schuld und Strafe

A. C.___

1.       C.___ hat sich wie folgt schuldig gemacht:

a)     Sachbeschädigung, begangen am 5. Februar 2022 (Vorhalt A. / Ziff. 1 der Anklageschrift vom 20. Februar 2023),

b)     Trunkenheit und unanständiges Benehmen, begangen am 5. Februar 2022 (Vorhalt A. / Ziff. 1),

c)      versuchter Diebstahl, begangen am 8. Februar 2022 (Vorhalt A. / Ziff. 2).

2.       C.___ wird verurteilt zu:

a)     einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu je CHF 50.00, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren,

b)     einer Busse von CHF 150.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 2 Tagen.

3.       C.___ werden 7 Tage Haft an die Geldstrafe gemäss Ziff. 2 lit. a hiervor angerechnet.

B. A.___

1.       A.___ hat sich des versuchten Diebstahls, begangen am 8. Februar 2022, schuldig gemacht (Vorhalt C. der Anklageschrift vom 20. Februar 2023).

2.       A.___ wird zu einer Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu je CHF 50.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

C. D.___

1.       D.___ wird wie folgt freigesprochen:

a)     Sachbeschädigung, angeblich begangen am 17. Mai 2022 (Vorhalt B. / Ziff. 1.2 der Anklageschrift vom 20. Februar 2023),

b)     Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, angeblich begangen am 9. Juli 2022 (Vorhalt B. / Ziff. 1.3),

c)      Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, angeblich begangen am 10./11. Juli 2022 (Vorhalt B. / Ziff. 1.4),

d)     Hausfriedensbruch, angeblich begangen am 11. Juli 2022 (Vorhalt B. / Ziff. 1.5),

e)     Nötigung, angeblich begangen am 11. Juli 2022 (Vorhalt B. / Ziff. 6),

f)       Fahren in fahrunfähigem Zustand (Motorfahrzeug), Fahren ohne Berechtigung (Motorfahrzeug, ohne Führerausweis) und Fahren ohne Haftpflichtversicherung (Motorfahrzeug), angeblich begangen am 11. Juli 2022 (Vorhalt B. / Ziff. 7).

2.       D.___ hat sich wie folgt schuldig gemacht:

a)     mehrfacher versuchter Diebstahl, begangen am 8. Februar und 17. Mai 2022 (Vorhalte B. / Ziff. 1.1 und 1.2),

b)     Hausfriedensbruch, begangen am 17. Mai 2022 (Vorhalt B. / Ziff. 1.2),

c)      mehrfache Drohung, begangen am 8. Juni 2022 (Vorhalt Ziff. 2),

d)     mehrfache Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, begangen am 22. März und 8. Juni 2022 (Vorhalte Ziff. 3.1 bis 3.3),

e)     mehrfache Beschimpfung, begangen am 22. März und 8. Juni 2022 (Vorhalte Ziff. 5.1 bis 5.4).

3.       D.___ wird verurteilt zu:

a)     einer Freiheitsstrafe von 320 Tagen,

b)     einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je CHF 10.00.

4.       D.___ werden 338 Tage Haft an die Freiheitsstrafe und die Geldstrafe gemäss Ziff. 3 lit. a und b hiervor angerechnet.

5.       Es wird eine stationäre therapeutische Behandlung für D.___ angeordnet (im Sinne des forensisch-psychiatrischen Gutachtens vom 22. November 2022).

6.       D.___ wird für die Dauer von 10 Jahren des Landes verwiesen. Die Landesverweisung wird im Schengener Informationssystem (SIS) ausgeschrieben.

7.       Zur Sicherung des Sanktionenvollzugs bzw. im Hinblick auf ein mögliches Berufungsverfahren wird gegen D.___ die Fortsetzung der Sicherheitshaft für die Dauer von 3 Monaten, d.h. bis am 5. September 2023, angeordnet.

II.  Sicherstellungen

1.       Die im Verfahren gegen C.___ sichergestellten Scherben einer Bierflasche werden eingezogen und sind nach Rechtskraft des Urteils durch die Polizei Kanton Solothurn zu vernichten (aufbewahrt bei der Polizei Kanton Solothurn, FB Asservate).

2.       Die beiden im Verfahren gegen D.___ sichergestellten Messer (Villeroy & Bloch, Victorinox) werden eingezogen und sind nach Rechtskraft des Urteils durch die Polizei Kanton Solothurn zu vernichten bzw. zu verwerten (aufbewahrt bei der Polizei Kanton Solothurn, FB Asservate).

III. Zivilforderungen

1.       C.___ wird verurteilt, dem Unternehmen [Busbetrieb] Schadenersatz von CHF 2'000.00 zu zahlen. Für die darüber hinausgehende Forderung wird das Unternehmen [Busbetrieb] auf den Zivilweg verwiesen.

2.       F.___ wird zur Geltendmachung der Zivilforderung gegenüber D.___ auf den Zivilweg verwiesen.

IV. Entschädigungen und Kosten

1.       Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von C.___, Rechtsanwältin Eveline Roos, wird auf CHF 5'689.15 (6,76 Stunden zu CHF 180.00 und 16,27 Stunden zu CHF 190.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 974.30 und 7,7 % MWST von CHF 406.75) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn).

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von C.___ erlauben.

2.       Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Camill Droll, wird auf CHF 7'063.25 (7,00 Stunden zu CHF 180.00 und 21,83 Stunden zu CHF 190.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 1'150.60 und 7,7 % MWST von CHF 504.95) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn).

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

3.       Über die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von D.___, Rechtsanwalt Christoph Schönberg, wird auf dessen Ersuchen hin zufolge derzeitiger Unmöglichkeit, eine Kostenabrechnung vorzulegen, in einem ergänzenden Beschluss zu diesem Urteil entschieden werden.

4.       An die Kosten des Verfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 9'600.00, total CHF 21'720.00, haben zu bezahlen:

a)     C.___ CHF 2'690.00,

b)     A.___ CHF 1'460.00,

c)      D.___ CHF 7'335.60.

Im Übrigen gehen die Kosten zulasten des Staates Solothurn.

9. Gegen dieses Urteil meldeten C.___ mit Eingabe seiner amtlichen Verteidigerin vom 19. Juni 2023 (ASBW 223) und der Beschuldigte mit Eingabe seines amtlichen Verteidigers vom 13. Juni 2023 (ASBW 218) die Berufung an. Mit Eingabe vom 20. Juni 2023 wurde die Berufung von C.___ wieder zurückgezogen (ASBW 228). Der entsprechende Abschreibungsbeschluss erging am 1. Dezember 2023 (Aktenseite Berufungsgericht [nachfolgend: ASB] 20 ff.). Das Urteil des Amtsgerichts von Bucheggberg-Wasseramt vom 6. Juni 2023 ist somit in Bezug auf C.___ und D.___ in Rechtskraft erwachsen.

10. Nach Zustellung des begründeten Urteils erklärte der Beschuldigte mit Eingabe des amtlichen Verteidigers vom 23. Oktober 2023 die Berufung (ASB 5 f.). Das erstinstanzliche Urteil wird vollumfänglich angefochten und ein Freispruch unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragt.

11. Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 30. Oktober 2023 auf eine Anschlussberufung und die weitere Teilnahme am Verfahren (ASB 17).

12. Am 19. Juni 2024 fand die Berufungsverhandlung (ASB 53 ff.) statt.

II.            Anwendbares Recht

1. Per 1. Januar 2024 trat die Revision der StPO in Kraft. Die Änderungen enthalten keine Regelung betreffend Übergangsrecht. Es stellt sich somit die Frage, welches Recht vorliegend anwendbar ist, da erstinstanzlich vor Inkrafttreten der Revision geurteilt wurde, das Berufungsurteil nun aber nach diesem ergeht.

Art. 448 StPO sieht vor, dass Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, nach neuem Recht fortgeführt werden, soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen (Abs. 1). Unter dem Abschnitt der Rechtsmittelverfahren hält Art. 453 Abs. 1 StPO fest, dass, sofern ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden ist, Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt werden.

2. Die Thematik des Übergangsrechts wurde in den parlamentarischen Beratungen nie diskutiert, daraus lassen sich damit keine Erkenntnisse ableiten. Der Basler Kommentar zur StPO (BSK StPO, 3. Aufl., 2023) hält zu Art. 448 folgendes fest: «Hinzuweisen ist darauf, dass in der vom Parlament am 17.  Juni 2022 verabschiedeten Teilrevision der Strafprozessordnung keine von Art. 448 StPO abweichenden Bestimmungen vorgesehen sind und die revidierten Bestimmungen der StPO demnach sofort in Kraft treten.» (BSK StPO-Oehen, Art. 448 StPO N 2). Diese Formulierung ist aber insofern unklar, als daraus nicht genau hervorgeht, ob das neue Recht generell zur Anwendung gelangt oder eben Art. 453 StPO als Ausnahme für Rechtsmittelverfahren Anwendung findet. Im Grundsatz richtig ist, dass Art. 448 StPO für alle hängigen Verfahren gilt und damit die Revision sofort in Kraft tritt. Anderes sieht aber Art. 453 StPO für die Rechtsmittelverfahren vor, nämlich, dass die Rechtsmittel gegen einen Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt werden. Es würde zu eng greifen, die Formulierung «bei Inkrafttreten dieses Gesetzes» so auszulegen, dass nur das damalige Inkrafttreten der neuen StPO im Jahr 2011 gemeint ist. Vielmehr kommen die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO als Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung beschlossen und nichts anderes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich neues Recht (Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen. Bei Rechtsmittelverfahren sieht aber Art. 453 StPO vor, dass grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten der neuen Bestimmung gefällt wurde. Diese Auslegung verhindert unbefriedigende Ergebnisse in der Praxis: Um nur zwei Beispiele zu nennen, müsste in allen hängigen Berufungsverfahren die Privatklägerschaft mit URP nach Art. 136 Abs. 3 nStPO noch einen Antrag für URP stellen (soweit noch nicht geschehen), um die URP im Berufungsverfahren überhaupt zu erhalten. Oder der Beschuldigte würde benachteiligt, wenn ihm erstinstanzlich eine Entschädigung direkt zugesprochen wird und auf seine Berufung hin die Entschädigung dann nach Art. 429 Abs. 3 nStPO im Berufungsverfahren dem Verteidiger direkt zugesprochen werden müsste. Fänden die neuen Bestimmungen auch für Rechtsmittelverfahren gegen erstinstanzliche Urteile vor dem Jahr 2024 Anwendung, würde dies bedeuten, dass bei teilweiser Anfechtung der rechtskräftige Teil des Urteils nach altem Recht ergeht, und der angefochtene nach neuem Recht. Es kann aber nicht sein, dass für ein Urteil (Art. 408 StPO) ein Teil nach altem und ein Teil nach neuem Prozessrecht gefällt wird. Diese Rechtsauffassung wird auch von früheren StPO-Revisionen gestützt: Mit der Änderung vom 28. September 2012 wurde mit Art. 456a StPO eine von den allgemeinen Regeln von Art. 448 und der Ausnahme von Art. 453 StPO abweichende Regelung geschaffen, wonach das neue Recht in allen Verfahren gelte, somit auch für Rechtsmittelverfahren. Im Weiteren kann auch Art. 2 des StGB herangezogen werden, dessen Formulierung in Abs. 1 «nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht» jeweils die entsprechende Änderung des Gesetzes meint.

3. Es hat demnach Folgendes zu gelten: Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO kommen als Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung der StPO beschlossen und nichts Anderslautendes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich das neue Recht (Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen. Bei Rechtmittelverfahren sieht Art. 453 StPO vor, dass grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes (der neuen Bestimmung) gefällt worden ist.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies folglich, dass das alte Recht (vor dem 1. Januar 2024) zur Anwendung gelangt.

III.           Formelle Einwendungen

1. Verwertbarkeit von Beweismitteln bei polizeilicher Anhaltung und Kontrolle

1.1 Der Beschuldigte liess vor erster Instanz und auch im Berufungsverfahren einwenden, sämtliche durch die Polizei unmittelbar nach dem Einbruch in das Verkaufsgeschäft erhobenen Beweismittel seien unverwertbar, weil die strafprozessualen Vorschriften für eine Hausdurchsuchung nicht eingehalten worden seien (Urteilseite [nachfolgend: US] 9; Plädoyernotizen Vorinstanz, ASBW 139 ff.). Massgebend sei Art. 213 StPO, welcher regle, dass bei einer Anhaltung oder Festnahme von Personen, die sich in einem Haus, einer Wohnung oder sonst in nicht allgemein zugänglichen Räumen befänden, die Bestimmungen über die Hausdurchsuchung zur Anwendung kämen. Wenn Gefahr im Verzug sei, könne die Polizei die Räumlichkeiten ohne Hausdurchsuchungsbefehl betreten, so wie dies Art. 241 Abs. 3 StPO generell für alle Durchsuchungen und damit auch die Hausdurchsuchung nach Art. 244 StPO regle. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung komme Art. 241 Abs. 3 StPO (nur) zum Tragen, wenn ohne sofortige Durchsuchung ein Beweisverlust zu befürchten sei. Gefahr im Verzug bestehe also, wenn die Polizei nicht innert nützlicher Frist die Staatsanwaltschaft um die Durchsuchung ersuchen könne und ein Beweisverlust drohe, wenn die Staatsanwaltschaft zuerst informiert werden müsse. Vorliegend sei die Polizei beim [Verkaufsgeschäft] eingetroffen, als niemand mehr vor Ort gewesen sei. Bei der Sichtung vor Ort sei eine Person aus dem Haus nebenan gekommen, welche dem Täterprofil aus dem Überwachungsvideo entsprochen habe. Man wisse jedoch nicht, wann dies gewesen sei und auch nicht wer. Aus diesem Grund habe die Polizei eine Kontrolle an der Örtlichkeit durchgeführt. Der Einbruchsdiebstahl habe sich kurz vor Mitternacht ereignet. Dem durchgeführten Atemalkoholtest (AS 63 Ziff. 2.2) könne entnommen werden, dass die Polizei frühestens um 01:36 Uhr im Asylheim gewesen sei. Da sei der Test durchgeführt worden. Dies könne durch die Zeitangaben auf den Fotos belegt werden. Das erste Foto sei um 01:43 Uhr erfolgt. Beim [Verkaufsgeschäft] vor Ort sei die Polizei nachweislich bereits um 01:03 Uhr gewesen (AS 68). Fakt sei, dass die Polizei niemanden in flagranti erwischt habe. Man habe durch Zufall eine Person gesehen, welche aus dem Haus gekommen sei, als die Polizei [das Verkaufsgeschäft] umstellt hatte. Dadurch sei allenfalls ein Anfangsverdacht, aber kein hinreichender Tatverdacht vorhanden gewesen, den es aber für die Hausdurchsuchung benötigt hätte. Es sei keine Dringlichkeit vorhanden gewesen, die es der Polizei verunmöglicht hätte, vor der Kontrolle zum Telefon zu greifen und den pikettinnehabenden Staatsanwalt um einen mündlichen Hausdurchsuchungsbefehl zu ersuchen. Analog dem Urteil 6B_307/2017 E. 1.3 gehe das Bundesgericht von einer Nichtigkeit der Zwangsmassnahmen aus, wenn eine Behörde eine Verfahrenshandlung vornehme, zu der sie mangels Zuständigkeit nicht berechtigt sei. Auch bedinge die Einwilligung in eine Zwangsmassnahme die schriftliche Anordnung. Ferner habe das Bundesgericht im Urteil 6B_1409/2019 festgehalten, dass sich die polizeiliche Anhaltung zur Abklärung von Straftaten nach Art. 215 StPO ebenfalls nach Art. 213 StPO richte, wenn sich die Personen in einem Restaurant befänden. Es sei folglich unbestritten, dass die Polizei selbst die Kontrolle nicht habe anordnen können und deshalb ein Hausdurchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft notwendig gewesen wäre, der nicht vorhanden gewesen sei, aber Gültigkeitserfordernis darstelle. Damit seien alle Beweise und Folgebeweise, welche durch die Kontrolle der Polizei erlangt worden seien, unverwertbar.

1.2 Unbestritten ist, dass im vorliegenden Fall weder ein schriftlicher Hausdurchsuchungsbefehl vorlag, noch die Staatsanwaltschaft zwecks mündlicher Anordnung einer Hausdurchsuchung kontaktiert wurde.

1.3 Das Bundesgericht hat im Urteil 6B_913/2021 vom 25. Oktober 2021 in E. 2.3.2 u.a. ausgeführt, Art. 215 StPO regle die polizeiliche Anhaltung. Danach könne die Polizei im Interesse der Aufklärung einer Straftat eine Person anhalten und wenn nötig auf den Polizeiposten bringen, um ihre Identität festzustellen, sie kurz zu befragen, abzuklären, ob sie eine Straftat begangen habe, oder abzuklären, ob nach ihr oder nach Gegenständen, die sich in ihrem Gewahrsam befinden, gefahndet werde (Art. 215 Abs. 1 lit. a bis d StPO). Die Polizei könne die angehaltene Person gemäss Art. 215 Abs. 2 StPO verpflichten, ihre Personalien anzugeben (lit. a), Ausweispapiere vorzulegen (lit. b), mitgeführte Sachen vorzuzeigen (lit. c) und Behältnisse oder Fahrzeuge zu öffnen (lit. d). Die polizeiliche Anhaltung diene der Ermittlung einer allfälligen Verbindung zwischen der angehaltenen Person und einer Straftat. Ziel der Anhaltung sei es, die Identität zu überprüfen und festzustellen, ob nach den Umständen der konkreten Situation ein Zusammenhang der betreffenden Person mit Delikten als möglich erscheine. Die polizeiliche Anhaltung nach Art. 215 StPO werde vorab an öffentlich zugänglichen Orten vorgenommen. Aus Art. 212 f. StPO ergebe sich jedoch, dass sie unter Beachtung der Vorschriften über die Hausdurchsuchung auch an nicht allgemein zugänglichen Örtlichkeiten zulässig sei. Müssten zur Anhaltung oder Festnahme einer Person Häuser, Wohnungen oder andere nicht allgemein zugänglichen Räume betreten werden, seien gemäss Art. 213 Abs. 1 StPO die Bestimmungen über die Hausdurchsuchung zu beachten und sei dementsprechend ein Hausdurchsuchungsbefehl erforderlich (Art. 241 Abs. 1 StPO). Sei Gefahr im Verzug, so könne die Polizei nach Art. 213 Abs. 2 StPO zur Anhaltung oder Festnahme einer Person Räumlichkeiten auch ohne Hausdurchsuchungsbefehl betreten. In E. 2.4 hat das Bundesgericht bezogen auf den konkreten Fall u.a. weiter dargelegt, der Beschwerdeführer stelle sich auf den Standpunkt, dass auch bei Gefahr im Verzug ein Durchsuchungsbefehl oder ein Haftbefehl notwendig gewesen wäre. Er beziehe sich dabei auf E. 1.6.2 f. des Urteils 6B_1409/2019, wonach die Staatsanwaltschaft die entsprechenden Hausdurchsuchungsbefehle zu erlassen habe, wenn die Lage ein Betreten und Durchsuchen von nicht öffentlichen Räumlichkeiten erfordere. Der Beschwerdeführer verkenne dabei indes, dass sich der von ihm zitierte Satz nicht auf den Fall der «Gefahr im Verzug» beziehe, sondern auf das nicht dringliche Betreten von nicht allgemein zugänglichen Räumlichkeiten zum Zweck einer Anhaltung oder Festnahme, im zitierten Fall zum Zweck einer «Razzia» (Art. 215 Abs. 4 StPO). Bei Gefahr in Verzug könne die Polizei nicht allgemein zugängliche Räumlichkeiten zur Anhaltung oder Festnahme kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (Art. 213 Abs. 2 StPO) auch ohne Hausdurchsuchungsbefehl betreten. Ein Hausdurchsuchungsbefehl müsse in einem solchen Fall auch nicht nachträglich ausgestellt werden (mit Verweisen zur Lehre).

1.4 Liegt Gefahr in Verzug vor bzw. ist bei der Vornahme der polizeilichen Handlung Dringlichkeit geboten, dann kann die Polizei also Räume zur Anhaltung oder Festnahme von Personen auch ohne Hausdurchsuchungsbefehl betreten. Eine nachträgliche schriftliche Bestätigung in Form eines Hausdurchsuchungsbefehls ist nicht erforderlich. Dies hat insbesondere auch vor dem Hintergrund zu gelten, dass in diesen Fällen der Rechtsschutz regelmässig mit Anfechtungsmöglichkeiten gegen den Freiheitsentzug oder andere Zwangsmassnahmen gewährleistet ist. Ziel der Anhaltung und Kontrolle ist dabei, die Identität zu überprüfen und festzustellen, ob nach den Umständen der konkreten Situation ein Zusammenhang mit den abzuklärenden Delikten möglich erscheint. Ob Gefahr in Verzug vorliegt, ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Sie liegt dann vor, wenn ein sofortiger Eingriff notwendig ist, damit eine effiziente Strafverfolgung nicht massgeblich beeinträchtigt wird (z.B. durch Flucht, Vernichten von Beweismitteln etc.). Es geht also in erster Linie um eine zeitliche Komponente: Die zuständigen Polizeikräfte müssen abwägen, ob zeitlich auf eine mündliche oder schriftliche Anordnung einer Hausdurchsuchung durch die Staatsanwaltschaft gewartet werden kann, ohne dass eine Vereitelung der Massnahmen droht. Als ultima ratio dürfen zwecks Festnahme einer Person auch Häuser und Wohnungen aufgebrochen und es darf nach der Person gesucht werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Polizeikräften vor Ort ein entsprechendes Ermessen einzuräumen ist, was die konkrete Lagebeurteilung bezüglich Gefahr in Verzug angeht. So müssen derartige Entscheide oft innert kürzester Zeit unter Einbeziehung einer Vielzahl von Faktoren getroffen werden und es spielen auch nicht-strafprozessuale Erwägungen wie Polizeitaktik oder Drittgefährdung eine massgebliche Rolle, ob auf Gefahr in Verzug erkannt wird. An die Umstände der Entscheidfindung im Zusammenhang mit Gefahr in Verzug sind daher keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Der Begriff ist im einzelnen Fall unter Berücksichtigung der konkreten Situation zum Entscheidzeitpunkt und damit in Anwendung einer Ex-ante-Betrachtung auszulegen (vgl. zum Ganzen: BSK StPO-Fabbri/Hofer, Art. 213 StPO, N 8 ff.).

1.5 Im vorliegenden Fall rückten mehrere Polizeipatrouillen am 9. Februar 2022, kurz nach Mitternacht, [zum Verkaufsgeschäft] nach [Ort 1] aus, weil dort ein Einbruchsalarm ausgelöst worden war. Während die Polizeikräfte das in einem Industriegebiet liegende Objekt umstellten, konnte festgestellt werden, wie eine Person aus einer Nachbarliegenschaft an der [Adresse] kam (AS 62). Nachdem im und um das Einbruchsobjekt keine tatverdächtigen Personen festgestellt werden konnten, sichtete die Polizei zusammen mit dem zwischenzeitlich eingetroffenen Geschädigtenvertreter die Videoaufzeichnungen des Einbruchs. Dabei zeigte sich, dass eine auf dem Video erkennbare Person grosse Ähnlichkeit zur Person aufwies, welche während der Sicherung des Einbruchobjekts aus der Nachbarliegenschaft kam. Die Polizei entschied sich deshalb, an der entsprechenden Örtlichkeit eine Kontrolle vorzunehmen.

1.6 Der anlässlich der Berufungsverhandlung vor Obergericht vorgeladene Polizeibeamte Wm mbA B.___ gab als Zeuge zu Protokoll (ASB 56 ff.), er sei damals der ranghöchste Polizeibeamte vor Ort gewesen. Es seien mehrere Patrouillen vor Ort gefahren und man habe das Objekt umstellt. Es seien Einbruchspuren festgestellt worden, eine Dichtung an der Schiebetüre sei kaputt gewesen. Es sei dann eine Kontaktperson des Ladens vor Ort gekommen und man habe die Videoaufzeichnungen gesichtet. Auf dem Video habe man gesehen, dass drei bis vier Täter eingestiegen seien und dann wieder hinausgegangen seien. Man habe dann festgestellt, dass eine Person auf dem Video Ähnlichkeiten aufweise zu einer Person, welche zuvor während der Umstellung des Objekts aus einer Nachbarliegenschaft gekommen sei. Sie hätten es also mit vier Tätern und vermutlich einem spitzigen, gefährlichen Gegenstand zu tun gehabt. Die Täter hätten sich vermutungsweise in die Liegenschaft zurückgezogen, zumal sie – wie auf den Videoaufnahmen ersichtlich ist – den Laden in Richtung dieses Gebäudes verliessen. Diese Umstände hätten die Polizisten dazu bewogen, die Sache als dringlich anzusehen und bei dieser Liegenschaft vorzusprechen. Sie hätten sich nicht gewaltsam Zugang verschafft, sondern einfach mal geklopft. Es sei ihnen dann Eintritt gewährt worden. Im oberen Geschoss habe man Personen angetroffen, die vermutlich mit dem Delikt im Zusammenhang gestanden hätten. Anschliessend habe man den Pikettoffizier kontaktiert. Es sei jemand die Tür öffnen gekommen, sie seien sicher nicht gewaltsam rein. Es sei einfach die Tür aufgemacht worden. Anschliessend habe man dann Personenkontrollen durchgeführt, Identitäten überprüft und Fotos gemacht. Der Verdacht gegen zwei Personen habe sich aufgrund des Vergleichs mit den Kameraaufnahmen erhärtet. Daher habe er anschliessend den Pikettoffizier informiert. Es sei der Pikettoffizier und nicht die Staatanwaltschaft orientiert worden, weil es um eine vorläufige Festnahme gegangen sei. Eine solche sei durch den Pikettoffizier anzuordnen. Eine Hausdurchsuchung oder Ähnliches sei nicht gemacht worden. Mit der Festnahme der beiden Personen sei das Ganze beendet gewesen. Für ihn selber sei der Fall mit der vorläufigen Festnahme erledigt gewesen. Der Fall sei danach an die Fahndung gegangen, welche mit der Staatsanwaltschaft weitergeschaut habe.

Auf die Ergänzungsfragen von Rechtsanwalt Droll gab der Zeuge an, er könne nicht sagen, wieso die Fahndung erst Ende Dezember 2022 den Rapport erstellt habe. Er habe im Vorfeld nochmals die Akten konsultiert, die heutigen Fragen hätte er aber auch aus der Erinnerung beantworten können. Er könne nicht mehr sagen, wie schnell sie nach dem Alarm vor Ort gewesen seien. Die Kontaktperson sei dann schnell gekommen. Ein anderer Polizist habe die Person aus der Nachbarliegenschaft kommen sehen, das sei vor der Sichtung des Videos gewesen. Er habe gewusst, dass in der Liegenschaft Asylanten untergebracht seien. Man habe dann diskutiert, abgewogen und entschieden, dort vorzusprechen. In seinen 17 Jahren bei der Polizei habe er schon oft Strassenverkehrskontrollen gemacht und er wisse, wie man vorgehe, wenn man Urin- oder Atemalkoholtests machen wolle. Vor Ort in der Liegenschaft habe man keine Durchsuchung gemacht, man habe keine Behältnisse geöffnet oder Ähnliches. Man habe Fotos der Personen gemacht und er glaube, es sei noch etwas mit einer Jacke gewesen. Wer den Atemalkoholtest gemacht habe, wisse er nicht mehr. Die Durchführung eines solchen sei keine körperliche Untersuchung, sondern eine Massnahme zur Festhaltung des allgemeinen Zustands. Die Staatsanwaltschaft hätte man nur bei Untersuchungen von Körperöffnungen kontaktieren müssen.

1.7 Wie aus den Aussagen des Zeugen und auch den Akten hervorgeht, sprachen die Polizeibeamten in jener Nacht bei der Liegenschaft [Adresse] vor, es wurde ihnen die Tür geöffnet und Einlass gewährt. Anschliessend wurden die Identitäten der anwesenden Personen kontrolliert. Nachdem rein optisch festgestellt wurde, dass C.___ und D.___ klare Ähnlichkeit zu zwei auf den Videoaufzeichnungen festgestellten Personen aufwiesen und damit entsprechend tatverdächtig waren, wurde der Pikettoffizier der Polizei informiert, welcher die vorläufige Festnahme gemäss Art. 217 Abs. 2 StPO verfügte (AS 346 f. und 378 f.). Im Rahmen der Kontrolle der anwesenden Personen konnte zudem ein auf dem Boden liegendes Adidas-Hoodie festgestellt werden, welches gleich aussah, wie dasjenige eines auf den Videoaufnahmen festgestellten Eindringlings, jedoch niemandem gehören wollte (AS 62). Darüber hinaus wurde weder eine Hausdurchsuchung durchgeführt, noch wurden irgendwelche Gegenstände sichergestellt. In Bezug auf die durchgeführten «Alkoholatemlufttests» (AS 63) ist festzustellen, dass diese offensichtlich freiwillig durchgeführt wurden, ist doch bezüglich D.___ vermerkt «unkooperativ; nicht durchgeführt». Sie sind überdies für die vorliegend interessierende Frage des rechtmässigen Betretens der Liegenschaft durch die Polizei nicht von Relevanz. Am Folgemorgen informierte die Polizei umgehend die Staatsanwaltschaft mittels Fallzuteilungsformular (AS 55).

1.8 Angesichts der konkreten Ausgangslage erscheint fraglich, ob das Vorsprechen der Polizei bei der Liegenschaft sowie das anschliessende Betreten und die Überprüfung der Identität der anwesenden Personen überhaupt unter Art. 213 StPO fallen. Diese Bestimmung deckt in erster Linie Fälle ab, in welchen sich die Polizei zwangsweise Zugang zu Räumlichkeiten verschaffen muss, um Personen anzuhalten oder festzunehmen. Dies war hier gerade nicht der Fall, wurde der Polizei doch durch eine anwesende Person Einlass gewährt, nachdem sie sich an der Eingangstüre bemerkbar gemacht hatte. Die Frage kann aber ohnehin offenbleiben. Selbst wenn davon auszugehen ist, dass vorliegend die Regelungen gemäss Art. 213 StPO zur Anwendung kommen, ist unter Verweis auf die vorstehenden Ausführungen und die entsprechenden Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil (S. 12) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Voraussetzungen für Gefahr im Verzug i.S.v. Art. 213 Abs. 2 StPO zum Zeitpunkt der Kontrolle erfüllt waren. Während der Sichtung der Videoaufzeichnungen fiel der Polizei plötzlich auf, dass eine der Personen auf dem Video grosse Ähnlichkeit aufwies zur Person, welche zu Beginn der polizeilichen Intervention aus der Nachbarliegenschaft trat. Auf dem Video war zu sehen, wie total mindestens vier Männer beteiligt waren, wovon einer ein Messer mit sich führte und damit die Schiebetür aufwuchtete. Zudem schützte sich diese, als erste eindringende Person mit einer Kapuze und einer Art Decke über dem Kopf, was einzig den Sinn gehabt haben kann, ihre spätere Identifikation mittels Videoüberwachung zu vereiteln. Am Schluss der Videoaufzeichnung (ab 00:25) ist zudem klar erkennbar, wie die vier Personen – von der Kameraperspektive im Innenraum des Verkaufsgeschäfts aus gesehen – sich rasch vom Bereich des Haupteingangs in einem Bogen um die dortige kleine Hecke nach links um die Ecke entfernen. Genau dort liegt denn auch der Hauseingang zur Liegenschaft [Adresse], wo sich die Beschuldigten anlässlich der polizeilichen Kontrolle aufgehalten haben. Angesichts der damaligen polizeilichen Erkenntnislage unmittelbar vor der Kontrolle (Zeitpunkt kurz nach Mitternacht, mindestens vier männliche Beteiligte, Bewaffnung mit Messer, gewaltsames Eindringen, konkrete Hinweise auf Aufenthalt in der Nachbarliegenschaft, unklare örtliche Verhältnisse in der Liegenschaft) war von Gefahr in Verzug auszugehen. Daran ändert auch nichts, dass das Vorliegen von Gefahr in Verzug in den polizeilichen Akten nicht ausdrücklich erwähnt ist. Wie bereits dargelegt, ging die Polizei im Übrigen absolut verhältnismässig vor, indem sie nicht gewaltsam in die Liegenschaft eindrang (was gestützt auf Art. 213 StPO je nach Situation grundsätzlich ebenfalls möglich wäre), sondern sich an der Eingangstüre bemerkbar machte.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass von den sieben im Zimmer im ersten Stock der Liegenschaft [Adresse] in [Ort 1] kontrollierten Personen nur gerade D.___ offiziell an dieser Adresse angemeldet und wohnhaft war (AS 63). Alle anderen anwesenden Personen waren in [Ort 2], [Ort 3], [Ort 4], [Ort 5] und [Ort 6] angemeldet und damit – obwohl mitten in der Nacht von Dienstag auf Mittwoch – in der besagten Liegenschaft lediglich als Gäste ohne irgendwelches Hausrecht anwesend.

1.9 Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass vorliegend im Zeitpunkt des polizeilichen Handelns von Gefahr in Verzug auszugehen war und die Polizei damit berechtigt war, die Liegenschaft ohne mündlich oder schriftlich angeordnete Hausdurchsuchung zu betreten. Dies hat umso mehr zu gelten, als die Polizei sich nicht gewaltsam Zugang zur Liegenschaft verschafft hat. Soweit die amtliche Verteidigung unter Verweis auf einen Artikel in der Ausgabe 2/2022 der Zeitschrift Plädoyer Kritik am zitierten Entscheid 6B_913/2021 des Bundesgerichts übt, ist dem entgegenzuhalten, dass sich die in diesem Zusammenhang zitierten Lehrmeinungen, welche eine nachträgliche Bestätigung durch einen schriftlichen Hausdurchsuchungsbefehl fordern, klar auf «Durchsuchungen und Untersuchungen» (4. Kapitel StPO) bei Gefahr in Verzug nach Art. 241 Abs. 3 StPO («[…] kann die Polizei die Untersuchung der nicht einsehbaren Körperöffnungen und Körperhöhlen anordnen und ohne Befehl Durchsuchungen vornehmen; […]») beziehen und nicht auf das Betreten von Räumlichkeiten «zur Anhaltung oder Festnahme einer Person» nach Art. 213 StPO im Zusammenhang mit einer polizeilichen Anhaltung gemäss Art. 215 StPO (3. Kapitel StPO: Freiheitsentzug, Untersuchungs- und Sicherheitshaft). In letzterem Fall muss ein Hausdurchsuchungsbefehl auch nicht nachträglich ausgestellt werden. Vorliegend ging es klarerweise um eine polizeiliche Anhaltung nach Art. 215 StPO in der betreffenden Liegenschaft und nicht um eine Durchsuchung der Räumlichkeiten im eigentlichen Sinn nach Art. 241 ff. StPO. Eine Hausdurchsuchung wurde gar nicht erst durchgeführt. Das Handeln der Polizei stellte damit keine Verfahrenshandlung einer unzuständigen Behörde dar, sondern war rechtens. Die anlässlich der polizeilichen Anhaltung und Kontrolle vom 9. Februar 2022 gemachten Feststellungen und erhobenen Beweismittel (u.a. die angefertigten Fotos, welche nota bene in direktem Zusammenhang mit der Identifikation von tatverdächtigen Personen durch die Polizei selbst gemacht wurden und keine sichergestellten Beweismittel oder Aufzeichnungen darstellen) erfolgten demnach rechtmässig und sind entsprechend verwertbar.

2. Verwertbarkeit der Aussagen von C.___ und D.___

2.1 Der Beschuldigte liess vor der Vorinstanz und auch im Berufungsverfahren zudem einwenden, sämtliche Aussagen von C.___ und D.___, welche ihn belasten würden, seien mangels Wahrung der Konfrontations- und Teilnahmerechte nicht verwertbar.

2.2 Die Vorinstanz hat sich in ihrem Urteil auf Seite 18 mit diesem Einwand detailliert und unter Verweis auf entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung auseinandergesetzt. Darauf ist vollumfänglich zu verweisen. Es ist festzuhalten, dass der Beschuldigte an der Einvernahme von C.___ vom 10. Februar 2022 noch kein Teilnahmerecht hatte, da zu diesem Zeitpunkt gegen ihn noch gar keine Strafuntersuchung eröffnet worden war. Anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 20. September 2022 (AS 90 f.) machten dann sowohl C.___ als auch der Beschuldigte von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch und beide amtlichen Verteidiger bestätigten, dass die Einvernahme ohne weitere Fragen beendet werden soll. Der Beschuldigte hatte in der polizeilichen Einvernahme vom 3. März 2022 (AS 105 ff.), der Konfrontationseinvernahme vom 20. September 2022 (AS 90 f.) und auch in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (ASBW 119 f.) Gelegenheit, zu den Belastungen Stellung zu nehmen, machte jedoch jeweils von Beginn weg von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch, worauf die Einvernahmen jeweils mit Einverständnis des amtlichen Verteidigers beendet wurden. Die Aussagen bezogen sich im Übrigen ohnehin nur auf die Frage, wem das in der Wohnung am Boden liegende Adidas-Hoodie gehörte. Die Frage lässt sich aber auch ohne diese Aussagen klar beantworten. Mit der Vorinstanz ist entsprechend festzuhalten, dass den belastenden Aussagen damit keine entscheidende Bedeutung zukommt und sie die übrigen Erkenntnisse, welche bereits als eindeutig zu werten sind, lediglich stützen. Die Aussagen sind daher, soweit ihnen überhaupt eine Bedeutung zukommt, als verwertbar zu betrachten.

IV.          Sachverhalt und Beweiswürdigung

1. Vorhalt gemäss Anklageschrift

Der Beschuldigte soll sich des versuchten Diebstahls schuldig gemacht haben, indem er zusammen mit C.___ und D.___ am 8. Februar 2022, zwischen 23:58 Uhr und 23:59 Uhr, in [Ort 1], [Adresse], zum Nachteil [des Verkaufsgeschäfts] in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht im Rahmen eines gemeinsam getragenen Tatplans und damit in Mittäterschaft handelnd versucht habe, fremde bewegliche Sachen zur Aneignung wegzunehmen. Hierbei hätten sie sich zusammen mit weiteren, unbekannt gebliebenen Personen vom Asylheim an der [Adresse] zum [Verkaufsgeschäft] um die Ecke begeben und hätten vor Ort die Eingangstür (Schiebetür) aufgewuchtet, nachdem der Beschuldigte mit einem Messer in die Gummidichtung der Haupteingangstür eingestochen gehabt habe. Während D.___ die Schiebetür offengehalten habe und C.___ im Eingangsbereich des Ladens stehen geblieben sei, habe sich der vermummte Beschuldigte mehrere Meter in Richtung der Kasse mit dem Vorhaben begeben, Zigaretten aus dem Regal hinter der Kasse zu behändigen. Nach Auslösen des Alarms hätten sie, ohne Deliktsgut an sich zu nehmen, das Verkaufsgeschäft verlassen, weshalb es beim Versuch des Diebstahls geblieben sei.

2. Allgemeines zur Beweiswürdigung

2.1 Gemäss der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten Maxime «in dubio pro reo» ist bis zum Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer Straftat angeklagte Person unschuldig ist: Es gilt demnach die Unschuldsvermutung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 Ia 36 ff., 127 I 40 f.) betrifft der Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die Verteilung der Beweislast als auch die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel ist der Grundsatz «in dubio pro reo» verletzt, wenn sich der Strafrichter von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklärt, obschon bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, da solche immer möglich sind. Obwohl für die Urteilsfindung die materielle Wahrheit wegleitend ist, kann absolute Gewissheit bzw. Wahrheit nicht verlangt werden, da diese der menschlichen Erkenntnis bei ihrer Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist. Mit Zweifeln ist deshalb nicht die entfernteste Möglichkeit des Andersseins gemeint. Erforderlich sind vielmehr erhebliche und schlechthin nicht zu unterdrückende Zweifel, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei mehreren möglichen Sachverhaltsversionen hat der Richter auf die für den Beschuldigten günstigste abzustellen.

2.2 Eine Verurteilung darf somit nur erfolgen, wenn die Schuld des Verdächtigten mit hinreichender Sicherheit erwiesen ist, d.h. wenn Beweise dafür vorliegen, dass der Täter mit seinem Verhalten objektiv und subjektiv den ihm vorgeworfenen Sachverhalt verwirklicht hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Richter einerseits persönlich von der Tatschuld überzeugt ist und andererseits die Beweise die Schuld des Verdächtigen in einer vernünftige Zweifel ausschliessenden Weise stützen. Der Richter hat demzufolge nach seiner persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber zu entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält oder nicht (BGE 115 IV 286).

2.3 Das Gericht folgt bei seiner Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO): Es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die Standpunkte und Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Unterschieden wird je nach Art des Beweismittels in persönliche (Personen, welche die von ihnen wahrgenommenen Tatsachen bekannt geben: Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und Beschuldigten) und sachliche Beweismittel (Augenschein und Beweisobjekte wie Urkunden oder Tatspuren). Dabei kommt es nicht auf die Zahl oder Art der Beweismittel an, sondern auf deren Überzeugungsoder Beweiskraft. Das Gericht entscheidet nach der persönlichen Überzeugung, ob eine Tatsache bewiesen ist oder nicht.

2.4 Dabei kann sich der Richter auch auf Indizien stützen. Indizien (Anzeichen) sind Hilfstatsachen, die, wenn selber bewiesen, auf eine andere, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache schliessen lassen. Der erfolgreiche Indizienbeweis begründet eine der Lebenserfahrung entsprechende Vermutung, dass die nicht bewiesene Tatsache gegeben ist. Für sich allein betrachtet deuten Indizien jeweils nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hin. Auf das einzelne Indiz ist der in-dubio-Grundsatz denn auch nicht anwendbar. Gemeinsam – einander ergänzend und verstärkend – können Indizien aber zum Schluss führen, dass die rechtserhebliche Tatsache nach der allgemeinen Lebenserfahrung gegeben sein muss. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichgestellt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_360/2016 vom 1. Juni 2017 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 143 IV 361 sowie 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3; je mit Hinweisen).

3. Beweiswürdigung und massgebender Sachverhalt

3.1 Nach Art. 82 Abs. 4 StPO kann das Gericht im Rechtsmittelverfahren für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des angeklagten Sachverhalts aus Gründen der Prozessökonomie auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser beipflichtet. Auf neue tatsächliche oder rechtliche Vorbringen, die erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden, ist einzugehen. Vom Instrument der Verweisung ist zurückhaltend Gebrauch zu machen, da andernfalls bei der das Rechtsmittel ergreifenden Person der Eindruck entstehen kann, die Rechtsmittelinstanz setze sich mit ihren Vorbringen nicht auseinander (vgl. Nils Stohner, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 13 zu Art. 82 StPO). Bei strittigen Sachverhalten und Beweiswürdigungen kommt ein Verweis nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz den vorinstanzlichen Erwägungen vollumfänglich beipflichtet (BGE 141 IV 244 E. 1.2.3, mit weiteren Hinweisen).

3.2 Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil vom 6. Juni 2023 die vorliegenden Beweismittel detailliert und korrekt dargestellt (US 15 ff.). Soweit die vorinstanzlichen Feststellungen zu den besagten Beweiserhebungen Würdigungen beinhalten, sind diese als schlüssig und zutreffend zu qualifizieren. Dies gilt insbesondere für die Ausführungen im Zusammenhang mit der Zuordnung des Beschuldigten sowie C.___ und D.___ zu den auf den Videoaufzeichnungen erkennbaren Personen. Die Vorinstanz hat in ihren Erwägungen ausführlich dargelegt, wieso die Beweislage keinen anderen Schluss zulässt, als dass es sich beim Eindringling mit dem Adidas-Hoodie und der Decke über dem Kopf um den Beschuldigten gehandelt haben muss. Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden. So führt insbesondere auch der direkte Vergleich der auf der Videoaufzeichnung festgestellten Hosen und Schuhe (Schnitt, Design, Farbe) mit den in der Folge kontrollierten Personen – unter Ausschluss der anderweitig identifizierten Personen – zur klaren Identifikation des Beschuldigten. Zu erwähnen ist an dieser Stelle im Übrigen, dass von Seiten C.___ und D.___ bereits anlässlich der polizeilichen Einvernahmen nicht bestritten war, dass sie zwei der vier auf den Videoaufzeichnungen erkennbaren Personen waren.

3.3 Es besteht nach Würdigung der vorliegenden Beweismittel kein vernünftiger Zweifel, dass es sich bei der Person auf den Videoaufzeichnungen, welcher mit einer Decke über dem Kopf in das Verkaufsgeschäft eingedrungen ist, um den Beschuldigten gehandelt hat. Damit kann seine Beteiligung gemäss Vorhalt in der Anklageschrift als erstellt gelten.

V.            Rechtliche Würdigung

1. Für die rechtliche Würdigung kann – in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO – auf die überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, die sich in allen Teilen als zutreffend erweisen. Die Vorinstanz hat die rechtliche Würdigung des Sachverhalts umfassend und korrekt vorgenommen.

2. Nach dem Beweisergebnis kann als klar erstellt gelten, dass der Beschuldigte zusammen mit den Mittätern in das Verkaufsgeschäft eingedrungen ist, um dort Zigaretten zu stehlen. Der Beschuldigte drang dabei als Erster in das Geschäft vor und machte sich im Bereich der Zigaretten zu schaffen. Es ist einzig auf die Alarmauslösung zurückzuführen, dass der Diebstahl schliesslich abgebrochen und das Verkaufsgeschäft ohne Beute wieder fluchtartig verlassen wurde. Damit blieb es letztlich bei einem Versuch.

3. Die Vorinstanz hat korrekterweise festgestellt, dass die Privilegierung als geringfügiger Diebstahl nach Art. 172ter StGB vorliegend nicht zur Anwendung gelangen kann. Sie legt schlüssig dar, dass aufgrund der Gesamtumstände und der Vorgehensweise nicht darauf geschlossen werden kann, dass der Beschuldigte und seine Mittäter lediglich einzelne Päckchen Zigaretten stehlen wollten und ihr Vorsatz damit zum Vornherein – also bereits beim gewaltsamen Eindringen in das Verkaufsgeschäft – auf einen lediglich geringen Vermögenswert gerichtet war. Genau dies wäre aber Voraussetzung für die entsprechende Privilegierung. Soweit der Beschuldigte geltend machen lässt, C.___ und D.___ hätten ausgesagt, sie hätten nur Zigaretten «für diesen Abend» beschaffen wollen, und es sei nur eine Person ins Geschäft gegangen, welche gar nicht eine grosse Menge Zigaretten hätte raustragen können, ist dem zum einen entgegenzuhalten, dass auf den Videoaufzeichnungen klar erkennbar ist, dass neben dem Beschuldigten auch C.___ in das aufgebrochene Ladengeschäft hineintrat und sich im Innern umschaute. Zudem ist festzuhalten, dass die beiden Mittäter entgegen dem Vorbringen der Verteidigung in den polizeilichen Einvernahmen bzw. der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme nie ausgesagt haben, sie hätten nur Zigaretten «für diesen Abend» – also lediglich eine kleine Menge – beschaffen wollen. Ausgesagt wurde lediglich, sie hätten keine Zigaretten mehr gehabt und dies sei der Grund gewesen, dass sie zum Ladenlokal gegangen seien (EV C.___ 09.02.2022 [AS 85 ff.], F. 1, 3, 14 f.; Haft-EV C.___ 10.02.2022 [AS 352 ff.], Z. 123 ff.; EV D.___ 15.02.2022 [AS 93 ff.], F. 1 und 15). Wäre der Alarm nicht ausgelöst worden, hätte der Beschuldigte sich klarerweise Zugang zum abgeschlossenen Kasten mit den Zigaretten verschafft. Damit hätten die Beteiligten Zugriff auf die im Ladengeschäft gelagerten Zigaretten gehabt. Unter diesen Voraussetzungen erscheint es als abwegig, anzunehmen, der Beschuldigte habe von Vornherein den Vorsatz gehabt, lediglich einige Päckchen Zigaretten zu stehlen und den ganzen Rest im Laden liegen zu lassen. In der vorliegenden mittäterschaftlichen Konstellation hätten sich im Übrigen sämtliche Beteiligten das gesamte Deliktsgut anrechnen lassen müssen, wäre der Diebstahl vollendet worden. Von Bagatelldelinquenz, auf welche Art. 172ter StGB zugeschnitten ist, kann im vorliegenden Fall klarerweise nicht ausgegangen werden.

4. Dies führt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum Schluss, dass der Beschuldigte – in Mittäterschaft zu den bereits rechtskräftigen Verurteilten C.___ und D.___– sich des versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gemacht hat.

VI.          Strafzumessung

1. Allgemeines

1.1 Betreffend die allgemeinen Grundsätze zur Strafzumessung kann auf die detaillierten und umfassenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (US 48).

1.2 Der Tatbestand des Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 1 StGB sieht als Strafdrohung eine Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe vor.

1.3 Sofern für die Sanktionierung einer Straftat die Freiheitsstrafe und die Geldstrafe zur Verfügung stehen, steht im Bereich der leichteren Kriminalität die Geldstrafe gemäss Art. 34 StGB im Vordergrund (von 3 bis zu 180 Tagessätzen). Ergibt sich dagegen für ein Delikt eine Strafhöhe von über 180 Strafeinheiten, fällt nur noch die Freiheitsstrafe gemäss Art. 40 StGB in Betracht.

Ist eine Geldstrafe auszusprechen, ist gemäss Art. 34 Abs. 1 StGB die Anzahl der Tagessätze nach dem Verschulden festzulegen. Die Höhe der Tagessätze ergibt sich nach Abs. 2 der Bestimmung aus den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters bzw. der Täterin im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie dem Existenzminimum. Ein Tagessatz hat dabei in der Regel mindestens CHF 30.00 und höchstens CHF 3'000.00 zu betragen; ausnahmsweise, wenn die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters dies gebieten, kann der Tagessatz bis auf CHF 10.00 gesenkt werden.

1.4 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. In subjektiver Hinsicht relevantes Prognosekriterium ist insbesondere die strafrechtliche Vorbelastung (ausführlich BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). Für den bedingten Vollzug genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, d.h. die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2). Bereits in der bisherigen Praxis spielte die kriminelle Vorbelastung die grösste Rolle bei der Prognose künftigen Legalverhaltens (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2. Auflage, Bern 2006, § 5 N 27). Allerdings schliessen einschlägige Vorstrafen den bedingten Vollzug nicht notwendigerweise aus (Roland M. Schneider / Roy Garré in: Niggli / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 42 StGB N 61).

1.5 Das Vorliegen eines Versuchs im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB führt zu einer Strafmilderung bzw. ist innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zumindest strafmindernd zu berücksichtigen (vgl. Stefan Trechsel / Christopher Geth, in: Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich / St. Gallen 2021, Vor Art. 22 StGB N 4).

2. Im Konkreten

2.1 Vorliegend ist der Beschuldigte wegen versuchten Diebstahls zu verurteilen. In Anwendung des Verschlechterungsverbotes (Art. 391 Abs. 2 StPO) kann keine andere Sanktion als eine bedingte Geldstrafe von höchstens 130 Tagessätzen verhängt werden.

2.2 Letztlich ist es einzig dem ausgelösten Alarm zuzuschreiben, dass der Beschuldigte und seine Mittäter, welche bereits die Türe aufgewuchtet haben und innerhalb des Ladens in Richtung Schrank mit den Zigaretten vorgedrungen sind, abgebrochen haben. Die Vorinstanz hat sowohl Tat- als auch Täterkomponenten angemessen gewichtet. Ausgehend von einer leicht höheren hypothetischen Einsatzstrafe von 180 Strafeinheiten ist jedoch die Reduktion für den Versuch mit 50 Strafeinheiten gemäss Praxis des Obergerichts etwas höher zu berücksichtigen. Die Strafzumessung der Vorinstanz im Umfang von 130 Tagessätzen Geldstrafe kann damit im Ergebnis bestätigt werden.

2.3 Die Vorinstanz ging bei der Berechnung der Tagessatzhöhe ermessensweise von einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 2'400.00 aus, da der Beschuldigte keine Belege zu seiner finanziellen Situation eingereicht hatte (US 57 f.). Der Beschuldigte reichte auch im Berufungsverfahren keinerlei Belege ein. Er erzielte jedoch gemäss der vom Berufungsgericht eingeholten Auskunft über abgerechnete Quellensteuer im Jahr 2023 ein Einkommen von durchschnittlich ca. CHF 4'000.00 pro Monat. Er hat keine Unterstützungspflichten, womit sich nach Abzug eines Pauschalbetrages von 30 % für Sozialabzüge, Krankenkasse und Steuern ein Tagessatz von CHF 90.00 ergibt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung verstösst die Erhöhung des Tagessatzes nicht gegen das in Art. 391 Abs. 2 StPO verankerte Verschlechterungsverbot, wenn diese aufgrund von Tatsachen erfolgt, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten, auch wenn das Rechtsmittel nur zu Gunsten der beschuldigten Person ergriffen worden ist. Ob solche Tatsachen vor oder nach dem erstinstanzlichen Urteil eingetreten sind, ist unerheblich (BGE 144 IV 198 E. 5.3 f.). Die aktuellen Abrechnungen für die Quellensteuer für das ganze Jahr 2023 konnten der Vorinstanz nicht bekannt sein. Daher kann ein höherer Tagessatz ausgefällt werden, auch wenn die Berufung nur durch den Beschuldigten ergriffen wurde. Die Tagessatzhöhe ist daher auf CHF 90.00 festzusetzen.

2.4 Aufgrund des Verschlechterungsverbots kommt nur eine bedingte Strafe in Frage. Die Probezeit ist auf zwei Jahre festzusetzen.

VII.         Kosten und Entschädigung

1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von CHF 1'460.00 vollumfänglich zu Lasten des Beschuldigten.

Ebenso ist am Rückforderungsanspruch des Staates für die Kosten der amtlichen Verteidigung im erstinstanzlichen Verfahren in der Höhe von total CHF 7'063.25 während 10 Jahren festzuhalten.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00, total CHF 3'200.00, erliegen dem Ausgang des Verfahrens entsprechend vollumfänglich auf dem Beschuldigten.

Die Honorarnote des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten für das Berufungsverfahren setzt sich inklusive Berufungsverhandlung und Urteilseröffnung aus einem Aufwand von 12,5 Stunden à CHF 190.00, Auslagen von CHF 122.00 sowie 7,7% MwSt. auf CHF 451.20, entsprechend CHF 34.74, bzw. 8,1 % MwSt. auf CHF 2'045.80, entsprechend CHF 165.71, total CHF 2'697.45, zusammen. Die Entschädigung für Rechtsanwalt Camill Droll, ist damit für das Berufungsverfahren auf total CHF 2'697.45 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

Demnach wird in Anwendung von Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB; Art. 34, Art. 42 Abs. 1, Art. 44 Abs. 1, Art. 47 StGB; Art. 135, Art. 335 ff., Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 416 ff., Art. 422 ff., Art. 426 Abs. 1 StPO erkannt:

1.    A.___ hat sich des versuchten Diebstahls, begangen am 8. Februar 2022, schuldig gemacht (Vorhalt C. der Anklageschrift vom 20. Februar 2023).

2.    A.___ wird zu einer Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu je CHF 90.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

3.    Gemäss teilweise rechtskräftiger Ziffer IV.2 des Urteils des Amtsgerichts von Bucheggberg-Wasseramt vom 6. Juni 2023 wird die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Camill Droll, für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 7'063.25 (7,00 Stunden zu CHF 180.00 und 21,83 Stunden zu CHF 190.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 1'150.60 und 7,7 % MWST von CHF 504.95) festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat bezahlt. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

4.    Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Camill Droll, wird für das Berufungsverfahren auf CHF 2'697.45 (Honorar CHF 2'375.00 [12,5 Stunden à CHF 190.00], Auslagen CHF 122.00 sowie 7,7% MwSt. auf CHF 451.20, entsprechend CHF 34.74, bzw. 8,1 % MwSt. auf CHF 2'045.80, ausmachend CHF 165.71) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn). Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

5.    Gemäss teilweise rechtskräftiger Ziffer IV.4 des Urteils des Amtsgerichts von Bucheggberg-Wasseramt vom 6. Juni 2023 hat A.___ an die Kosten des Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 9'600.00, total CHF 21'720.00, einen Betrag von CHF 1'460.00 zu bezahlen. Die restlichen Kosten gehen zulasten der Mitbeschuldigten bzw. des Staates Solothurn.

6.    A.___ hat die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00, total CHF 3'200.00, zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der Präsident                                                                    Der Gerichtsschreiber

Werner                                                                              Kaufmann