Obergericht
Strafkammer
Urteil vom 19. März 2024
Es wirken mit:
Präsident Werner
Oberrichterin Hunkeler
a.o. Ersatzrichter Marti
Gerichtsschreiberin Graf
In Sachen
Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Berufungsklägerin
gegen
A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter,
Beschuldigter
betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand (Motorfahrzeug, qualifizierte Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration)
Es erscheinen zur Verhandlung vor Obergericht:
- Staatsanwalt B.___, für die Staatsanwaltschaft als Anklägerin und Berufungsklägerin,
- A.___, Beschuldigter,
- Rechtsanwalt Oliver Wächter, privater Verteidiger des Beschuldigten,
- C.___, Zeuge.
In Bezug auf den Ablauf der Berufungsverhandlung, die durchgeführten Einvernahmen und die im Rahmen der Parteivorträge vorgetragenen Standpunkte wird auf das Verhandlungsprotokoll, die Einvernahmeprotokolle sowie die Plädoyernotizen in den Akten verwiesen.
Es stellen und begründen folgende Anträge:
Staatsanwalt B.___ als Vertreter der Anklage:
1. Der Beschuldigte sei zu verurteilen wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG.
2. Er sei zu bestrafen mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je CHF 120.00, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren, und einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise zu 5 Tagen Freiheitsstrafe.
3. Die Verfahrenskosten seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.
Rechtsanwalt Oliver Wächter als Verteidiger des Beschuldigten:
1. A.___ sei vollumfänglich freizusprechen.
2. Es sei ihm eine Parteientschädigung gemäss der eingereichten Honorarnote zuzusprechen.
3. Die Verfahrenskosten seien vom Staat zur Bezahlung zu übernehmen.
Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:
I. Prozessgeschichte
1. Anlässlich der Patrouillentätigkeit vom 9. November 2021, um 03:03 Uhr, wurde A.___ als Lenker des Lieferwagens Mercedes-Benz Vito, [Kennzeichen], von der Kantonspolizei Solothurn angehalten und kontrolliert. Da die Patrouille in der Atemluft des Beschuldigten Alkoholgeruch wahrnahm und dieser in der Folge angab, alkoholische Getränke konsumiert zu haben, wurde um 03:07 Uhr ein Atemlufttest mit dem Testgerät (ARKB-0387) durchgeführt. Diese Messung ergab einen Wert von 0,42 mg/l. Der nachfolgend durchgeführte erneute Test um 03:12 Uhr ergab einen Wert von 0,40 mg/l, weshalb die Weiterfahrt des Beschuldigten verhindert und dieser auf den Regionenposten Olten verbracht wurde. Die Messung mit dem Messgerät 9510 ergab um 03:42 Uhr schliesslich einen Wert von 0,42 mg/l (Aktenseite [AS] 9).
2. Mit Strafbefehl vom 29. November 2021 verurteilte die Staatsanwaltschaft A.___ wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand (qualifizierte Atemalkoholkonzentration) zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je CHF 60.00, bedingt aufgeschoben mit einer Probezeit von 2 Jahren, und einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise zu 5 Tagen Freiheitsstrafe. Ausserdem habe A.___ die Verfahrenskosten von CHF 600.00 zu bezahlen (AS 20).
3. Gegen diesen Strafbefehl liess A.___ am 7. Dezember 2021 form- und fristgerecht Einsprache erheben (AS 23).
4. Mit Verfügung vom 2. Februar 2022 überwies die Staatsanwaltschaft die vorliegende Strafsache zur gerichtlichen Beurteilung an den Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen, indem sie am Strafbefehl festhielt (AS 38 f.).
5. Am 6. Oktober 2022 lud der Amtsgerichtspräsident den Beschuldigten und seinen Rechtsvertreter zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 6. März 2023 vor und teilte gleichzeitig mit, dass das Verfahren fortan durch die Amtsgerichtsstatthalterin geführt werde (AS 46 f.).
6. Am 6. März 2023 erliess die Amtsgerichtsstatthalterin von Olten-Gösgen folgendes Urteil (AS 65 ff.):
1. A.___ wird vom Vorhalt des Fahrens in fahrunfähigem Zustand, angeblich begangen am 9. November 2021, freigesprochen.
2. A.___ wird zulasten des Staates für die private Verteidigung durch Rechtsanwalt Oliver Wächter, eine Entschädigung von CHF 2'897.00 (inkl. Auslagen und MWST) zugesprochen, auszahlbar nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn.
3. Die Kosten des Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total CHF 650.00 gehen zu Lasten des Staates Solothurn.
7. Am 13. März 2023 meldete der Oberstaatsanwalt beim Richteramt Olten-Gösgen Berufung gegen das Urteil vom 6. März 2023 (OGSPR.2022.13) an (AS 70).
8. Der begründete Entscheid wurde der Staatsanwaltschaft am 28. April 2023 zugestellt (AS 81).
9. Die Berufungserklärung an das Obergericht wurde am 17. Mai 2023 form- und fristgerecht der Post übergeben. Sie lautet wie folgt (Aktenseite Berufungsverfahren [ASB] 7 f.):
1. Die Staatsanwaltschaft ficht das Urteil vollumfänglich an.
2. Sie verlangt folgende Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils:
a) Schuldspruch wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand (qualifizierte Alkoholkonzentration).
b) Verurteilung zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen, zu einer Busse und zu den gesamten Verfahrenskosten.
3. Sie stellt zurzeit den Beweisantrag, es sei C.___, c/o Polizei Kanton Solothurn, als Zeuge zu befragen.
10. Am 12. Juni 2023 teilte der Verteidiger namens des Beschuldigten mit, dass er zurzeit keine Beweisanträge stelle, keine Anschlussberufung erkläre und keine anderen Anträge stelle (ASB 12).
11. Mit Verfügung vom 23. November 2023 wurde zur Berufungsverhandlung vor der Strafkammer des Obergerichts mit Einvernahme des Beschuldigten und des Zeugen C.___ am 19. März 2024 vorgeladen (ASB 15 f.).
12. Da der Beschuldigte diese Verfügung nicht abholte, wurde sie am 5. Dezember 2023 orientierungshalber noch per A-Post zugesandt (ASB 27).
II. Anwendbares Recht
1. Per 1. Januar 2024 trat die Revision der StPO in Kraft. Die Änderungen enthalten keine Regelung betreffend Übergangsrecht. Es stellt sich somit die Frage, welches Recht vorliegend anwendbar ist, da erstinstanzlich vor Inkrafttreten der Revision geurteilt wurde, das Berufungsurteil nun aber nach diesem ergeht.
Art. 448 StPO sieht vor, dass Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, nach neuem Recht fortgeführt werden, soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts Anderes vorsehen (Abs. 1). Unter dem Abschnitt der Rechtsmittelverfahren hält Art. 453 Abs. 1 StPO fest, dass, sofern ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden ist, Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt werden.
2. Die Thematik des Übergangsrechts wurde in den parlamentarischen Beratungen nie diskutiert, daraus lassen sich damit keine Erkenntnisse ableiten. Der Basler Kommentar zur StPO (BSK StPO, 3. Aufl., 2023) hält zu Art. 448 folgendes fest: «Hinzuweisen ist darauf, dass in der vom Parlament am 17. Juni 2022 verabschiedeten Teilrevision der Strafprozessordnung keine von Art. 448 StPO abweichenden Bestimmungen vorgesehen sind und die revidierten Bestimmungen der StPO demnach sofort in Kraft treten.» (BSK StPO-Oehen, Art. 448 StPO N 2). Diese Formulierung ist aber insofern unklar, als daraus nicht genau hervorgeht, ob das neue Recht generell zur Anwendung gelangt oder eben Art. 453 StPO als Ausnahme für Rechtsmittelverfahren Anwendung findet. Im Grundsatz richtig ist, dass Art. 448 StPO für alle hängigen Verfahren gilt und damit die Revision sofort in Kraft tritt. Anderes sieht aber Art. 453 StPO für die Rechtsmittelverfahren vor. Es würde zu eng greifen, die Formulierung «bei Inkrafttreten dieses Gesetzes» so auszulegen, dass nur das damalige Inkrafttreten der neuen StPO im Jahr 2011 gemeint ist. Vielmehr kommen die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO als Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung beschlossen und nichts anderes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich neues Recht (Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen. Bei Rechtsmittelverfahren sieht aber Art. 453 StPO vor, dass grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten der neuen Bestimmung gefällt wurde. Diese Auslegung verhindert unbefriedigende Ergebnisse in der Praxis: Um nur zwei Beispiele zu nennen, müsste in allen hängigen Berufungsverfahren die Privatklägerschaft mit URP nach Art. 136 Abs. 3 nStPO noch einen Antrag für URP stellen (soweit noch nicht geschehen), um die URP im Berufungsverfahren überhaupt zu erhalten. Oder der Beschuldigte würde benachteiligt, wenn ihm erstinstanzlich eine Entschädigung direkt zugesprochen wird und auf seine Berufung hin die Entschädigung dann nach Art. 429 Abs. 3 nStPO im Berufungsverfahren dem Verteidiger zugesprochen werden müsste. Fänden die neuen Bestimmungen auch für Rechtsmittelverfahren gegen erstinstanzliche Urteile vor dem Jahr 2024 Anwendung, würde dies bedeuten, dass bei teilweiser Anfechtung der rechtskräftige Teil des Urteils nach altem Recht ergeht, und der angefochtene nach neuem Recht. Es kann aber nicht sein, dass für ein Urteil (Art. 408 StPO) ein Teil nach altem und ein Teil nach neuem Prozessrecht gefällt wird. Diese Rechtsauffassung wird auch von früheren StPO-Revisionen gestützt: Mit der Änderung vom 28. September 2012 wurde mit Art. 456a StPO eine von den allgemeinen Regeln von Art. 448 StPO und der Ausnahme von Art. 453 StPO abweichende Regelung geschaffen, wonach das neue Recht in allen Verfahren gelte, somit auch für Rechtsmittelverfahren. Im Weiteren kann auch Art. 2 des StGB herangezogen werden, dessen Formulierung in Abs. 1 «nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht» jeweils die entsprechende Änderung des Gesetzes meint.
3. Es hat demnach Folgendes zu gelten: Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO kommen als Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung der StPO beschlossen und nichts Anderslautendes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich das neue Recht (Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen. Bei Rechtmittelverfahren sieht Art. 453 StPO vor, dass grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes (der neuen Bestimmung) gefällt worden ist.
4. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies folglich, dass das alte Recht (vor dem 1. Januar 2024) zur Anwendung gelangt.
III. Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung
1. Grundsätze der Beweiswürdigung
1.1 Bestreitet ein Beschuldigter die ihm vorgeworfenen Taten, so hat das Gericht den Sachverhalt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Gemäss der aus Art. 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime «in dubio pro reo» ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE 127 I 38 E. 2a). Aufgrund der Unschuldsvermutung besteht Beweisbedürftigkeit, das heisst der verfolgende Staat hat dem Beschuldigten alle objektiven und subjektiven Tatbestandselemente nachzuweisen. Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so verwirklicht hat (BGE 138 V 74 E. 7; BGE 128 I 81 E. 2).
1.2 Das Gericht folgt bei seiner Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO): Es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die Standpunkte und Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Unterschieden wird je nach Art des Beweismittels in persönliche (Personen, welche die von ihnen wahrgenommenen Tatsachen bekannt geben: Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und Beschuldigten) und sachliche Beweismittel (Augenschein und Beweisobjekte wie Urkunden oder Tatspuren). Dabei kommt es nicht auf die Zahl oder Art der Beweismittel an, sondern auf deren Überzeugungskraft oder Beweiskraft. Das Gericht entscheidet nach der persönlichen Überzeugung, ob eine Tatsache bewiesen ist oder nicht.
Zu den verschiedenen Beweismitteln ist anzuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen und Angeschuldigten voll gültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Bei der Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck, d.h. die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft massgebend (Schmid Niklaus/Jositsch Daniel, in: Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, N 5 ff. zu Art. 10). Demzufolge ist im Rahmen der Sachverhaltserstellung zu prüfen, ob der Richter in objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses von einem bestimmten Sachverhalt überzeugt ist (Art. 10 Abs. 3 StPO; BGE 124 IV 88 E. 2a). Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass keine absolute Sicherheit in der Beweisführung erreicht werden kann. Es genügt, dass das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist. Bloss abstrakte oder theoretisch mögliche Zweifel dürfen nicht massgebend sein, weil solche immer möglich sind. Es genügt daher, wenn vernünftige Zweifel an der Schuld ausgeschlossen werden können.
2. Vorhalt
Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, am 9. November 2021, um 03:03 Uhr auf dem Gemeindegebiet von [Ort 1] auf der Hauptstrasse in Richtung [Ort 2] mit einem LFW Mercedes-Benz Vito mit dem Kennzeichen [Kennzeichen] unterwegs und dabei mit 0,42 mg/l Atemalkohol alkoholisiert gewesen zu sein.
3. Rechtliche Grundlagen
3.1 Nach Art. 91 Abs. 2 lit. a Strassenverkehrsgesetz (SVG; SR 741.01) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration ein Motorfahrzeug führt. Nach Art. 55 Abs. 6 SVG legt die Bundesversammlung in einer Verordnung fest, bei welcher Atemalkohol- und bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes angenommen wird und welche Atemalkohol- und welche Blutalkoholkonzentration als qualifiziert gelten. Die Bundesversammlung hat die Grenzwerte bei 0,5 und 0,8 Promille Alkohol im Blut (vgl. Art. 1 lit. a und Art. 2 lit. a Verordnung der Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr; BAGV) und einer Atemalkoholkonzentration von 0,25 und 0,4 mg Alkohol oder mehr pro Liter Atemluft (Art. 1 lit. b und Art. 2 lit. b BAGV) festgelegt.
3.2 Gemäss Art. 55 Abs. 7 lit. b SVG erlässt der Bundesrat auch Vorschriften über die Voruntersuchungen, das Vorgehen bei der Atemalkohol- und der Blutprobe, die Auswertung dieser Proben und die zusätzliche ärztliche Untersuchung der der Fahrunfähigkeit verdächtigten Person. Diese Bestimmung hat der Bundesrat unter anderem in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung über die Kontrolle des Strassenverkehrs (Strassenverkehrskontrollverordnung, SKV; SR 741.013) konkretisiert. Danach sind für die Durchführung der Atemalkoholprobe zwei Messungen erforderlich. Weichen diese um mehr als 0,05 mg/l voneinander ab, sind zwei neue Messungen vorzunehmen. Nach Art. 11 Abs. 3 lit. a SKV gilt die Fahrunfähigkeit als festgestellt, wenn der tiefere Wert der beiden Messungen 0,25 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,4 mg/l entspricht und der Wert unterschriftlich anerkannt wurde. Die letztgenannte Norm entspricht der (per 1. Januar 2008 aufgehobenen) altrechtlichen Bestimmung von Art. 139 Abs. 4 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51).
3.3 Gemäss Art. 10a SKV kann eine Atemalkoholprobe mit einem Atemalkoholtestgerät (Testgerät) nach Art. 11 SKV oder einem Atemalkoholmessgerät (Messgerät) nach Art. 11a SKV durchgeführt werden.
3.4 Die betroffene Person muss zusätzlich darauf hingewiesen werden, dass sie (zusätzlich) eine Blutprobe verlangen kann (Art. 13 Abs. 1 lit. c SKV; Urteil des Bundesgerichts 6B_776/2011 vom 24. Mai 2012 E. 4.3.4).
4. Konkrete Beurteilung
4.1 Vorinstanzlich wie auch vor dem Berufungsgericht liess der Beschuldigte ausführen, es sei im Polizeirapport nichts ausgefüllt und unterzeichnet bezüglich der Durchführung einer Blutprobe, bzw. dass er den gemessenen Wert anerkannt habe. Daraus sei zu schliessen, dass der Beschuldigte gar nichts anerkannt habe. Er sei davon ausgegangen, er befinde sich noch im legalen Bereich von <0,5 Promille. Er sei nicht darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass von mg/l und nicht von Promille die Rede sei. Er hätte darüber in Kenntnis gesetzt werden müssen, dass es sich um eine qualifizierte Menge Alkohol im Blut handle. Im Formular «es gelte als Anzeige» sei nichts angekreuzt worden. Daher sei davon auszugehen, dass die Ausführungen des Beschuldigten stimmten und man ihn nicht auf die Möglichkeit einer Blutprobe hingewiesen habe. Es liege auf der Hand, dass man bei einem so knappen Resultat eine Blutprobe verlange. Er sei beruflich auf das Auto angewiesen. Die Polizei sei ihrer Pflicht nicht nachgekommen. Er hätte darauf hingewiesen werden müssen, dass es sich nicht um Promille handle. Eine Blutalkoholprobe liege nicht vor. Es stelle sich auch die Frage nach der Genauigkeit des Messgeräts.
4.2 Der Strafanzeige vom 9. November 2021 (AS 9) ist zu entnehmen, dass das vom Beschuldigten gelenkte Fahrzeug der Polizeipatrouille im Rahmen einer Patrouillenfahrt auffiel, sie deswegen das Fahrzeug anhielten, kontrollierten und vom Lenker die Ausweise verlangten. Dabei wurde in der Atemluft des Lenkers Alkoholgeruch festgestellt. Darauf angesprochen gab der Beschuldigte zu, dass er alkoholische Getränke konsumiert hatte. Folglich wurde ohne vorgängige Mundspühlung um 03:07 Uhr mit einem Testgerät ein Atemlufttest durchgeführt, der einen Wert von 0,42 mg/l Atemalkohol ergab. Die Wiederholung des Tests um 03:12 Uhr ergab 0,40 mg/l Atemalkohol. Die Messung mit dem Messgerät auf dem Regionenposten Olten um 03:42 Uhr ergab wiederum einen Wert von 0,42 m/l Atemalkohol. Damit steht beweissicher fest, dass der Beschuldigte am 9. November 2021 mit 0,42 mg/l Atemalkohol ein Fahrzeug geführt hatte.
4.3 Aus dem Befragungsprotokoll der Vorinstanz (AS 13) geht hervor, dass der Beschuldigte auf die Frage, weshalb er trotz Alkoholkonsums gefahren sei, antwortete, er habe einen Piketteinsatz gehabt. Er habe nicht gedacht, dass er zu viel getrunken habe. Er habe sich noch fahrfähig gefühlt. Auch sei er der Meinung, dass 0,5 Promille erlaubt seien. Dazu hat der Zeuge C.___ in der Berufungsverhandlung spontan ausgesagt, der Beschuldigte habe auf die Eröffnung der Werte der Atemalkoholproben mit dem Testgerät erwidert, dass er ja «darunter» sei. Das führe regelmässig zu Verwirrung. Er habe ihm (dem Beschuldigten) dann den Unterschied zwischen mg/l Atemalkohol und Blutalkoholpromille erklärt. Er habe es dem Beschuldigten mehrmals erklärt und sei der Meinung gewesen, dass dieser den Unterschied schliesslich verstanden habe. Er habe dem Beschuldigten das weitere Vorgehen erklärt. Dieser habe nicht dagegen opponiert (ASB 83). Der Zeuge räumte zwar ein, sich nicht mehr bewusst zu sein, ob er es im konkreten Fall gemacht habe. Da er es aber immer mache und das ein Standardprozedere sei, sei er sich sicher, dass er es gemacht habe (ASB 84).
4.4 Dem «Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit» (AS 10 f.) sind dem Abschnitt «Sachverhalt» die obgenannten Werte der drei Atemlufttests zu entnehmen. In diesem Abschnitt finden sich überdies folgende Hinweise:
- Die Durchführung einer beweissicheren Atemalkoholprobe wurde offiziell angeordnet.
- Zur Kenntnis gegeben, dass die Weigerung, an der Durchführung eines Vortests oder an der Atemalkoholprobe mitzuwirken gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a SKV die Anordnung der Blutprobe zur Folge hat.
- Über die Möglichkeit einer Blutprobe gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c SKV in Kenntnis gesetzt.
- Über die Strafanzeige wegen Vereitelung nach Art. 91a SVG bei Verweigerung von Vortest, Atemalkoholprobe und Blutprobe sowie die damit zusammenhängenden Folgen (Führerausweisentzug und Bestrafung) in Kenntnis gesetzt.
Unter diesen Abschnitt hat der Beschuldigte am 9. November 2021, um 03:40 Uhr seine Unterschrift gesetzt (AS 10, Mitte). Dass der Beschuldigte über die Möglichkeit, eine Blutprobe zu verlangen, in Kenntnis gesetzt wurde, geht auch aus der Strafanzeige der Polizei hervor (AS 9) und der Zeuge C.___ hat anlässlich seiner Zeugeneinvernahme in der Berufungsverhandlung erklärt, dass die Aufklärung darüber zum Standardprozedere gehöre. An den konkreten Fall könne er sich allerdings nicht mehr erinnern. Eine Blutprobe habe der Beschuldigte nicht verlangt (ZEV S. 2 f.).
4.5 Der Abschnitt im Polizeiprotokoll mit dem Untertitel «Anerkennung der Atem-Alkoholprobe» im Protokollbogen ist nicht ausgefüllt und auch vom Beschuldigten (Unterschrift Betroffene/r) nicht unterzeichnet, was der Beschuldigte rügt. Die genaue Lektüre zeigt aber, dass dieser Abschnitt Fälle von Atemalkoholmessungen mit Werten zwischen 0,25 mg/l und weniger als 0,40 mg/l betrifft und somit im vorliegenden Fall, in dem eine Atemalkoholprobe mittels Messgerät einen Wert von 0,42 mg/l ergeben hat, nicht zur Anwendung gelangt, weshalb sich weitere Bemerkungen dazu erübrigen.
4.6 Aus den Akten geht weiter hervor, dass die Messung mit dem Messgerät am 9. November 2021, um 03:43 Uhr, auf dem Regionenposten in Olten durch Feldweibel D.___ durchgeführt wurde, der das Messprotokoll vorschriftsgemäss unterzeichnet hat (AS 12). Auch das Eichprotokoll des verwendeten Gerätes liegt bei den Akten (AS 31). In der Rubrik «Strafanzeige erfolgt an» ist «Staatsanwaltschaft» angekreuzt (AS 10).
4.7 Der zweiten Seite des genannten Formulars (AS 11) ist weiter zu entnehmen, dass sich der Beschuldigte beim Aussteigen aus dem Fahrzeug unauffällig gezeigt und sich während der Kontrolle gleichbleibend ruhig und beherrscht verhalten habe. Auch seine Sprache sei unauffällig gewesen. Die Pupillen seien mittel und die Lichtreaktion sei vorhanden gewesen. Hingegen sei Alkoholgeruch wahrnehmbar gewesen. Zu seinem Alkoholkonsum habe der Beschuldigte angegeben, er habe in der Zeit zwischen 21:00 Uhr und 23:00 Uhr des 8. November 2021 zwei Bier (0,33 l), ein Smirnoff (0,33 l) und einen Tequila (0,4 cl) getrunken. Ausserdem habe er angegeben, in der vorigen Nacht (vom 7. auf den 8. November 2021) von 21:00 Uhr bis 07:00 Uhr geschlafen zu haben. Die Frage nach einem Medikamenten- und/oder Drogenkonsum verneinte der Beschuldigte. Eine ärztliche Untersuchung habe nicht stattgefunden und eine Blutprobe sei nicht entnommen worden. Unterzeichnet ist das Formular «Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit» vom protokollierenden Beamten (AS 11), dasjenige «Befragung wegen Verdachts auf FIAZ / FuD / FuM» wurde sowohl vom Beschuldigten als auch vom polizeilichen Sachbearbeiter unterzeichnet (AS 13). Auch das Formular «Abnahme/Sicherstellung des Führer- oder Lernfahrausweises» wurde sowohl vom Beschuldigten als auch vom polizeilichen Sachbearbeiter unterzeichnet (Kopie in den Akten, schlecht lesbar, AS 14).
4.8 Auf die Frage der Vorderrichterin, ob er die Messwerte anerkannt habe, sagte der Beschuldigte bei der vorinstanzlichen Befragung: «Was soll ich sagen?» und auf Frage, ob er gesagt habe, das sei in Ordnung, antwortete er, er habe nicht gesagt, dass sie (die Polizisten) lügen würden. Sie hätten ihm gesagt, dass er «zu viel» gehabt habe (AS 59, Z. 44 ff.). Auf die Frage der Vorderrichterin, ob korrekt gemessen worden sei, antwortete er, dass er im Nachhinein nicht ganz einverstanden gewesen sei mit dem. Auf Nachfrage der Vorderrichterin führte er aus, dass ihm seine Rechte nicht gesagt worden seien (AS 60, Z. 69 ff.). Letztere Aussage steht allerdings im Widerspruch zum Inhalt des von ihm unterzeichneten Protokolls, das er vorinstanzlich ausdrücklich anerkannt hatte (AS 60, Z. 63).
4.9 Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, sie (gemeint die Polizei) hätten ihm bei der Kontrolle gesagt, dass er nicht mehr fahren dürfe. Er habe gefragt wieso. Sie hätten ihm gesagt, er habe 0,4 irgendetwas oder so. Er habe geantwortet, das könne ja nicht sein. Das sei fast unmöglich. Sie hätten ihm gesagt, das Gerät zeige es so an. Da sei er halt mitgegangen. So präzise seien sie dem Protokoll nicht gefolgt. Hätte er gewusst, dass er eine Blutprobe verlangen könne, hätte er das wahrscheinlich gemacht. Ihm sei nicht bewusst, dass ihm der Unterschied zwischen mg/l und Promille erklärt worden sei (ASB 87 f.).
4.10 Der Beschuldigte macht geltend, er habe das Messergebnis nicht unterschriftlich anerkannt und sei von der Polizei auch nicht darauf hingewiesen worden, dass er die Entnahme einer Blutprobe verlangen könne bzw. eine solche entnommen werden könne, wenn er das Resultat nicht anerkenne.
Die Aussagen des Beschuldigten stehen nach dem oben Gesagten im Widerspruch zum von ihm unterzeichneten Protokoll, zum Polizeirapport und zu den Aussagen des Zeugen C.___. Insbesondere erinnerte sich der Zeuge konkret daran, dass er dem Beschuldigen mehrmals den Unterschied zwischen mg/l Atemalkohol und Promille Blutalkohol hatte erklären müssen. Das ist auch glaubhaft vor dem Hintergrund der Verlegung auf den Polizeiposten mit erneuter Atemalkoholmessung und – vor allem – der Abnahme des Führerausweises. Daran ändert nichts, dass der Beschuldigte bei der Befragung ausführte, seines Erachtens seien ja auch 0,5 Promille erlaubt (AS 13). Sodann hat der Beschuldigte unterschriftlich anerkannt, dass man ihn auf die Möglichkeit, eine Blutprobe zu verlangen, hingewiesen habe. Der Zeuge bestätigte anlässlich der Berufungsverhandlung, dass die Aufklärung darüber zum Standardprozedere gehöre. Aufgrund dessen ist nicht daran zu zweifeln, dass der Beschuldigte anlässlich der Kontrolle rechtsgenüglich auf die Möglichkeit, die Entnahme einer Blutprobe zu verlangen, hingewiesen worden ist und darauf verzichtet hat. Daran ändert nichts, dass sich der Zeuge in diesem Punkt nicht an den konkreten Fall erinnern konnte, zumal er das auch in der Strafanzeige festgehalten hatte. Schliesslich wurde dem Beschuldigten der Führerausweis an Ort und Stelle abgenommen, wofür der Beschuldigte ebenfalls quittiert hat.
Unter diesen Umständen konnte der Beschuldigten nicht in guten Treuen davon ausgegangen sein, sich nicht strafbar gemacht zu haben. Seine Aussagen bei der Vorderrichterin, die er in der Berufungsverhandlung sinngemäss wiederholte, müssen daher als reine Schutzbehauptungen gewertet werden. Aufgrund dessen, dass er die entsprechende Rubrik im Polizeiprotokoll unterzeichnet hat, im Rapport festgehalten wurde, dass er auf die Möglichkeit, eine Blutprobe zu verlangen, hingewiesen worden sei, und der Zeuge C.___ anlässlich der Berufungsverhandlung ausgesagt hat, dass diese Aufklärung zum Standardprozedere gehöre, ist nachgewiesen, dass der Beschuldigte anlässlich der Kontrolle rechtsgenüglich auf die Möglichkeit, eine Blutprobe zu verlangen, hingewiesen wurde und er darauf verzichtet hat.
Es liegt nach dem Gesagten keineswegs «auf der Hand», dass der Beschuldigte jedenfalls eine Blutprobe verlangt hätte. Vielmehr ergibt sich aus seinen Aussagen, dass er an Ort und Stelle mit dem Vorgehen der Polizei einverstanden war. Beweisrechtlich ebenso irrelevant ist die Feststellung des Staatsanwalts, dass nach seinen Erfahrungen in einer solchen Situation ganz selten eine Blutprobe verlangt werde.
Gestützt auf diese Ausführungen ist als erwiesen zu erachten, dass der Beschuldigte im Wissen darum, mit dem Testgerät bzw. Messgerät mit Werten von 0,42 bzw. 0,40 mg/l einen qualifizierten Wert erreicht zu haben, über die Möglichkeit, eine Blutprobe zu verlangen, informiert wurde, was er schliesslich auch mit seiner Unterschrift bestätigte.
4.11 Die Messung mit dem beweissicheren Messgerät hat schliesslich einen Wert von 0,42 mg/l Atemalkohol ergeben. Der die Messung vornehmende Beamte hat den Messtreifen ordnungsgemäss unterzeichnet. Das Eichprotokoll des verwendeten Geräts liegt vor. Es ist daher von einer beweiswertigen Messung auszugehen.
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 6B_404/2022 E. 4.4 vom 2. August 2023 dazu folgendes ausgeführt: Eine ordnungsgemäss mit einem Messgerät erhobene Atemalkoholprobe erbringt wohl grundsätzlich den Beweis für den gemessenen Wert, wovon dann in Anwendung von Art. 20 Verordnung des ASTRA zur Strassenverkehrskontrollverordnung (SR 741.013.1; VSKV-ASTRA) kein Abzug mehr vorgenommen werden darf. Trotzdem steht es dem Gericht offen, das Resultat der Atemalkoholprobe nach seiner aus dem Verfahren gewonnenen Überzeugung frei zu würdigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_776/2011 vom 24. Mai 2012 E. 1.4.2 mit Hinweis).
Nach dem zitierten Bundesgerichtsentscheid ist mit der Atemalkoholmessung mittels Messgerät der Beweis für die Alkoholisierung des Beschuldigten grundsätzlich erbracht. Eine Anerkennung der Messung mittels Unterschrift ist dazu gemäss Art. 11a SKV entgegen der Ansicht des Beschuldigten nicht nötig. Vielmehr erbringt die Atemalkoholmessung mit einem Messgerät an sich den vollen Beweis für die gemessene Alkoholisierung (vgl. auch Daniel Kaiser, Die Blutprobe im Strassenverkehr, Strassenverkehr 2/2017, S. 10). Es besteht kein Anlass, an der Genauigkeit des Messgeräts zu zweifeln. Nach dem Gesagten sind alle Voraussetzungen für eine korrekte Messung erfüllt. Es ist daher ohne weiteres von deren vollen Beweiswertigkeit auszugehen. Ein Abzug ist nicht vorzunehmen.
4.12 Des Weiteren wurde der Beschuldigte gestützt auf das Beweisergebnis über die Anordnung einer beweissicheren Atemalkoholprobe informiert und auf die Möglichkeit einer Blutprobe gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c SKV hingewiesen, was er unterschriftlich anerkannt hat. Die Vorbehalte des Beschuldigten gegen das Vorgehen haben sich erst im Nachhinein entwickelt, wie aus seinen Aussagen bei der Vorinstanz klar hervorgeht. Dieser nachträgliche Meinungsumschwung ändert jedoch nichts an der Rechtmässigkeit des polizeilichen Vorgehens. Es steht somit fest, dass der Beschuldigte am frühen Morgen des 9. November 2021 auf Gemeindegebiet [Ort 1] mit einem mittels Messgerät ermittelten Atemalkoholgehalt von 0,42 mg/l angehalten wurde.
4.13 Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass ein fehlender oder ungenügender Hinweis auf die Blutprobe nicht die Ungültigkeit der übrigen Messresultate zur Folge hätte. Vorliegend wurden sowohl zwei Messungen mit einem Testgerät, welche 0,42 bzw. 0,40 mg/l Atemalkohol ergaben, als auch eine Messung mit einem Messgerät durchgeführt, welche einen Wert von 0,42 mg/l Atemalkohol bestätigte. Es besteht kein Anlass an diesen Messergebnissen zu zweifeln, weshalb selbst bei einem fehlenden Hinweis auf die Blutprobe der volle Beweis für die Fahrunfähigkeit des Beschuldigten erbracht wäre.
4.14 Nur am Rande sei erwähnt, dass der Beschuldigte angegeben hatte, er habe am 8. November 2021 zwischen 21:00 Uhr und 23:00 Uhr getrunken (AS 11) und sei um ca. 00:45 Uhr zum «Pikett»-Einsatz gerufen worden (AS 13). Bei der Polizeikontrolle, anlässlich der um 03:07 Uhr ein Wert von 0,42 mg/l Atemalkohol gemessen wurde, befand er sich somit bereits auf dem Rückweg von seinem Einsatz, wie dies der Beschuldigte auch bestätigte (ASB 87). Unter Berücksichtigung eines Alkoholabbaus von minimal 0,1 Promille pro Stunde (vgl. nachfolgend E. IV./2.) war der erlaubte Alkoholgrenzwert bei der ersten Fahrt rund zwei Stunden vorher somit noch deutlicher überschritten, was jedoch nicht angeklagt ist.
4.15 Der Beschuldigte ist aufgrund des Gesagten wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG, begangen am 9. November 2021, schuldig zu sprechen.
4.16 Die Tat wurde am 9. November 2021 begangen. Am 1. Oktober 2023 trat eine revidierte Fassung von Art. 91 Abs. 2 SVG in Kraft. Da die Revision nur den Randtitel und die Fussnote von Art. 91 SVG betraf, hat diese keinen Einfluss auf den vorliegenden Schuldspruch (BBl 2010, 8447, 8513; BBl 2021 3026, S. 76), weshalb sich weitere Erwägungen zum anwendbaren Recht erübrigen und das im Zeitpunkt der Tatbegehung geltende Recht anwendbar bleibt.
IV. Strafzumessung
1. Art. 91 Abs. 2 SVG sieht einen Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Der beim Beschuldigten gemessene Wert von 0,42 mg/l Atem-alkohol liegt nah an der Grenze zur einfachen Widerhandlung, die als Übertretung konzipiert ist. Der Beschuldigte ist nicht durch seine Fahrweise aufgefallen und hat keinen Unfall verursacht, sondern wurde im Rahmen einer Verkehrskontrolle angehalten. Auch sein Verhalten im Verlauf der Kontrolle war in keiner Weise auffällig. Die Fahrt war nicht lang und es herrschte kaum Verkehr. Es ist somit objektiv von einem sehr leichten Fall auszugehen.
2. Subjektiv ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte eventualvorsätzlich gehandelt hat (vgl. Fahrni / Heimgartner in: Marcel Alexander Niggli et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Strassenverkehrsgesetz, 1. Auflage, 2014, Art. 91 N 37), was sich straferhöhend auswirkt. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass der Beschuldigte nicht Pikettdienst im eigentlichen Sinn leistete. Vielmehr erledigte er zu der Zeit die Elektroinstallationen in der Überbauung, in der eine Person im Lift stecken geblieben war, weshalb er in dieser Situation vom zuständigen Abwart kontaktiert wurde. Gemäss eigenen Angaben hätte er den Auftrag ablehnen können (ASB 86). Aufgrund seines Alkoholkonsums hätte er das auch tun müssen, zumal er mit seiner Fahrunfähigkeit rechnen musste.
In diesem Zusammenhang sei der Vollständigkeit halber auch darauf hingewiesen, dass die vom Beschuldigten angegebene Trinkmenge (zwei Bier à 0,33 l, ein Smirnoff à 0,33 l sowie ein Tequila à 0,4 cl) kaum realistisch erscheint. Ausgehend von einem Alkoholkonsum zwischen 21:00 Uhr und 23:00 Uhr, einem Alkoholgehalt von durchschnittlich 5 Volumenprozent bei Bier, 4 Volumenprozent bei Smirnoff Ice und 40 Volumenprozent bei Tequila sowie unter Berücksichtigung eines Alkoholabbaus von minimal 0,1 Promille pro Stunde (Fahrni / Heimgartner, a.a.O., Art. 55 N 10), hätte der Beschuldigte um 03:42 Uhr kaum noch eine Atemalkoholkonzentration von 0,42 mg/l aufgewiesen.
3. Neutral wirkt sich auf die Strafzumessung aus, dass der Beschuldigte keine Vorstrafen aufweist und auch im IVZ nicht verzeichnet ist. Er lebt in geordneten familiären und finanziellen Verhältnissen. Anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte an, er sei überschuldet, weil gegen ihn eine Unterhaltsforderung für ein uneheliches Kind gestellt worden sei. Über seine Firma sei deswegen der Konkurs eröffnet worden. Gemäss Auszug aus dem kantonalen Handelsregister ist am 17. Januar 2024 der Konkurs über seine GmbH eröffnet worden (vgl. Handelsregisterauszug der E.___ GmbH [in Liquidation]). Der Beschuldigte gab an, er sei derzeit auf Stellensuch. Er fühle sich nicht gut, sei aber nicht krankgeschrieben. Mangels Nachweises einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ist daher davon auszugehen, dass der Beschuldigte als ausgewiesener Berufsmann rasch wieder ein Einkommen in der bisherigen Höhe erzielen kann. Die im Strafbefehl festgesetzte Tagessatzhöhe von CHF 60.00 sowie die Verbindungsbusse in Höhe von CHF 300.00 erscheinen unter diesen Umständen nach wie vor angemessen und sind zu bestätigen.
4. Da der Beschuldigte keine Vorstrafen aufweist, kann ihm der bedingte Vollzug der Geldstrafe, mit einer minimalen Probezeit von 2 Jahren, gewährt werden. Die Busse ist bei Nichtbezahlung in eine Freiheitsstrafe von 5 Tagen umzuwandeln.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschuldigten die Verfahrenskosten der ersten Instanz von CHF 650.00 und diejenigen der zweiten Instanz aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr der zweiten Instanz wird unter Berücksichtigung des Aufwands und der Schwierigkeit des Verfahrens auf CHF 1'500.00 festgesetzt. Zusammen mit den Auslagen von total CHF 200.00 macht das CHF 1'700.00 aus.
Auf die Ausrichtung einer Parteientschädigung an den Beschuldigten besteht nach dem Gesagten kein Anspruch. Der Antrag wird abgewiesen. Damit entfällt auch die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren.
Demnach wird in Anwendung von Art. 31 Abs. 2, Art. 55 Abs. 6, aArt. 91 Abs. 2 lit. a SVG; Art. 2 Abs. 1 VRV; Art. 34, Art. 42 Abs. 1, Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 106 StGB; Art. 335 ff., Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 416 ff. und Art. 422 ff. aStPO erkannt:
1. A.___ hat sich des Fahrens in fahrunfähigem Zustand (qualifizierte Atemalkoholkonzentration), begangen am 9. November 2021, schuldig gemacht.
2. A.___ wird verurteilt zu:
a) einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je CHF 60.00, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren,
b) einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen.
3. A.___ hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total CHF 650.00, zu bezahlen.
4. A.___ hat die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'500.00, total CHF 1'700.00, zu bezahlen.
5. Es wird weder für das erstinstanzliche Verfahren noch für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zugesprochen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Strafkammer des Obergerichts
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Werner Graf