Urteil vom 22. November 2016
Es wirken mit:
Vizepräsident Kiefer
Oberrichter Marti
Ersatzrichter Laube
Gerichtsschreiberin Ramseier
In Sachen
Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anschlussberufungsklägerin
gegen
A.___ amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Reto Gasser,
Beschuldigter und Berufungskläger
betreffend mehrfacher gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfache Widerhandlung gegen das AuG, Widerhandlung gegen das BetmG
Es erscheinen zur Verhandlung vor Obergericht:
- Für die Staatsanwaltschaft, Staatsanwalt B.___;
- A.___, Beschuldigter;
- Reto Gasser, amtlicher Verteidiger;
- C.___, Dolmetscher;
zwei Polizeibeamte;
eine Schulklasse als Zuhörer.
Der Vizepräsident eröffnet die Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt und stellt die Anwesenden fest. Die übersetzende Person wird auf die Pflicht zur wahrheitsgemässen Übersetzung, auf die Straffolgen bei falscher Übersetzung gemäss Art. 307 StGB und auf die Straffolgen bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht gemäss Art. 73 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 320 StGB aufmerksam gemacht. Anschliessend weist der Vizepräsident darauf hin, Anfechtungsgegenstand sei das Urteil des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 2. November 2015; er erläutert, welche Ziffern des Urteils angefochten und welche in Rechtskraft erwachsen seien. Anschliessend schildert er den Ablauf der Verhandlung. Es sei vorgesehen, den Beschuldigten gestützt auf Art. 389 StPO nur zur Person zu befragen. Schliesslich bittet er den amtlichen Verteidiger, seine Kostennote abzugeben, damit der Staatsanwalt diese einsehen könne.
Der Staatsanwalt hat keine Vorfragen oder Vorbemerkungen. Der amtliche Verteidiger gibt zu Protokoll, Ziff. 3 der Berufungserklärung werde zurückgezogen. Der Beschuldigte lege auch bezüglich der Vorhalte gemäss Anklageschrift Ziff. 1 lit. i, j und o ein Geständnis ab.
Es erfolgt die Befragung des Beschuldigten (vgl. Audio-CD).
Der Staatsanwalt und der amtliche Verteidiger haben keine Beweisanträge, so dass das Beweisverfahren geschlossen wird.
Im Einverständnis mit dem amtlichen Verteidiger wird das letzte Wort des Beschuldigten vorgezogen, damit der Dolmetscher anschliessend gehen kann. Für die Plädoyers sei der Dolmetscher nicht nötig. Der Beschuldigte bittet um Verzeihung für das, was er in der Schweiz getan habe. Es sei schwierig, seine Gefühle in Worte zu fassen. Er habe eine grosse Bitte: «geben Sie mir eine Chance, zurückzukehren zu meiner Familie, um ein menschenwürdiges Leben zu führen». Es tue ihm sehr leid, was er getan habe.
Es stellen und begründen folgende Anträge:
Staatsanwalt B.___:
1. Der Beschuldigte sei wegen mehrfachen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls schuldig zu sprechen.
2. Er sei zu einer Freiheitsstrafe von 6 ½ Jahren und einer Busse von CHF 100.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise zu einem Tag Freiheitsstrafe, zu verurteilen.
3. Die ausgestandene Untersuchungshaft und der vorzeitige Strafvollzug seien an die Freiheitsstrafe anzurechnen.
4. Die Kostennote des amtlichen Verteidigers sei nach richterlichem Ermessen festzusetzen.
5. Die Verfahrenskosten habe der Beschuldigte zu bezahlen.
Rechtsanwalt Reto Gasser:
1. Der Beschuldigte sei schuldig zu sprechen wegen mehrfachen Diebstahls, gewerbsmässigen Diebstahls im Zeitraum November 2013 bis April 2014, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, begangen in der Zeit vom 26. Januar 2013 bis 22. April 2014, mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfachen rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen in der Zeit vom 26. Januar 2013 bis 22. April 2014 sowie mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, begangen in der Zeit vom 2. November 2012 bis 14. Mai 2014.
2. Der Beschuldigte sei vom Vorhalt des bandenmässigen Diebstahls freizusprechen.
3. Der Beschuldigte sei zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten sowie einer Busse von CHF 100.00, ersatzweise zu einem Tag Freiheitsstrafe, zu verurteilen.
4. Dem Beschuldigten sei für die ersten 30 Tage Überhaft eine Entschädigung von CHF 200.00 pro Tag, anschliessend eine Entschädigung von CHF 150.00 pro Tag, zu bezahlen.
5. Es sei festzustellen, dass die Ziffern 1, 4, 5, 6, 7 und 8 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 2. November 2015 in Rechtskraft erwachsen sind.
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien zu 1/5 dem Beschuldigten, zu 4/5 dem Staat aufzuerlegen.
7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien vom Staat zu tragen.
Der Staatsanwalt verzichtet auf eine Replik.
Hierauf wird der öffentliche Teil der Verhandlung geschlossen. Es erfolgt die geheime Beratung des Gerichts. Am 24. November 2016, 16:00 Uhr, wird den Parteien das Urteil in den wesentlichen Punkten von Vizepräsident Kiefer mündlich eröffnet.
Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:
I. Prozessgeschichte
1. Am 16. Mai 2014, 01:15 Uhr, wurde der Beschuldigte in Steffisburg einer polizeilichen Kontrolle unterzogen. Er war zu diesem Zeitpunkt in Begleitung einer männlichen Person zu Fuss in Richtung Heimberg unterwegs und wies sich mit einem biometrischen montenegrinischen Pass aus, der auf den Namen [...] lautete. Sein Begleiter wies sich mit einem biometrischen serbischen Pass auf den Namen [...] aus. Weitere Abklärungen ergaben, dass der Beschuldigte durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn unter dem Namen «A.___» registriert und wegen mehrerer Einbruchdiebstähle zur Verhaftung ausgeschrieben war (AS 16). Die beiden Männer wurden in der Folge in das Regionalgefängnis Thun eingewiesen (AS 842 ff.).
2. Der Beschuldigte wurde noch am gleichen Tag in den Kanton Solothurn überführt und von der Staatsanwaltschaft am 17. Mai 2014 erstmals befragt (AS 859; 860 ff.).
Die Staatsanwaltschaft stellte in der Folge beim Haftgericht Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft (AS 868 ff.). Mit Verfügung vom 19. Mai 2014 wurde vom Haftgericht für die Dauer von 3 Monaten Untersuchungshaft angeordnet (AS 875 ff.). Mit Verfügungen vom 19. August 2014/18. November 2014 verlängerte das Haftgericht die Untersuchungshaft für jeweils drei Monate (AS 906 ff.; 927 ff.).
3. Am 18. November 2014 bewilligte die Staatsanwaltschaft auf Gesuch des Beschuldigten den Antritt des vorzeitigen Strafvollzuges (AS 932).
4. Die Anklageschrift datiert vom 11. März 2015 (AS 1 ff.).
5. Am 2. November 2015 fällte das Amtsgericht Solothurn-Lebern folgendes Urteil (S-L AS 76 ff.):
«
1. Das Strafverfahren gegen A.___ wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, angeblich begangen vor dem 2. November 2012 wird zufolge Eintritts der Verfolgungsverjährung, eingestellt.
2. A.___ hat sich schuldig gemacht:
des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls,
der mehrfachen Sachbeschädigung,
des mehrfachen, teilweise versuchten Hausfriedensbruchs,
alles begangen in der Zeit vom 26. Januar 2013 bis 22. April 2014,
der mehrfachen rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 26. Januar 2013 bis April 2014,
der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, begangen in der Zeit vom 2. November 2012 bis am 14. Mai 2014.
3. A.___ wird verurteilt zu:
5 Jahren Freiheitsstrafe, einer Busse von CHF 100.00, ersatzweise zu einem Tag Freiheitsstrafe.
4. Die von A.___ ausgestandene Untersuchungshaft sowie die Zeit im vorzeitigen Strafvollzug (insgesamt 534 Tage) werden an die Freiheitsstrafe angerechnet.
5. Es wird festgestellt, dass sich A.___ seit dem 19. November 2014 im vorzeitigen Strafvollzug befindet und zur Sicherung des Strafvollzugs weiterhin darin belassen wird.
6. Es wird festgestellt, dass A.___ die nachfolgenden Zivilforderungen der Privatklägerschaft anerkennt. A.___ wird bei seiner Anerkennung behaftet, den Privatklägern wie folgt Schadenersatz zu bezahlen:
- [...], Langendorf, CHF 2‘006.85
- [...], Grenchen, CHF 10‘500.00
- [...], Bern, CHF 16‘810.00
- [...], Grindelwald, CHF 10‘000.00
- [...], Thun, CHF 5‘244.80.
7. Die Zivilklägerin [...], Biel, und die Zivilklägerin [...], Thun, werden zur Geltendmachung ihrer Forderungen an den Zivilrichter verwiesen.
8. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, Rechtsanwalt Reto Gasser, wird auf CHF 11‘872.70 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Rechtsanwalt Reto Gasser ist zufolge der Akontozahlung in der Höhe von CHF 5‘000.00 gemäss Verfügung vom 12. Januar 2015 mithin noch der Restbetrag von CHF 6‘872.70 (inkl. Auslagen und MwSt.) auszubezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
9. A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 12‘000.00, total CHF 28‘200.00, zu bezahlen.»
6. Am 16. November 2015 meldete der Beschuldigte gegen dieses Urteil die Berufung an (S-L AS 91).
7. Gemäss Berufungserklärung vom 11. Mai 2016 richtet sich die Berufung gegen folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:
- Ziff. 2 (Schuldsprüche):
Der Beschuldigte beantragt folgende Änderungen:
- Schuldspruch wegen mehrfachem Diebstahl betreffend die Delikte gemäss Anklageschrift Ziff. 1 lit. a, b und c.
Gemäss erstinstanzlichem Urteil erfolgte diesbezüglich eine Verurteilung wegen gewerbs- und bandenmässigem Diebstahl.
- Schuldspruch wegen gewerbsmässigem Diebstahl betreffend die Delikte gemäss Anklageschrift Ziff. 1 lit. d, e, f, g, h, k, l, m und n.
Gemäss erstinstanzlichem Urteil erfolgte diesbezüglich eine Verurteilung wegen gewerbs- und bandenmässigem Diebstahl.
- Freispruch von den Vorhalten gemäss Anklageschrift Ziff. 1 lit. i, j und o.
- Ziff. 3 (Sanktion):
Der Beschuldigte beantragt die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren.
Für die erlittene Überhaft wird eine Entschädigung von CHF 200.00 pro Tag, ab 31. Tag von CHF 150.00 pro Tag beantragt.
8. Am 24. Mai 2016 erhob die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung. Das Rechtsmittel richtet sich gegen folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:
- Ziff. 2 (Schuldsprüche)
Beantragt wird eine Verurteilung wegen mehrfachem gewerbs- und bandenmässigem Diebstahl.
- Ziff. 3 (Sanktion)
Beantragt wird die Ausfällung einer höheren Freiheitsstrafe.
9. Anlässlich der obergerichtlichen Hauptverhandlung legte der Beschuldigte wie erwähnt bezüglich der Vorhalte gemäss Anklageschrift Ziff. 1 lit. i, j und o (Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch zum Nachteil der [...], versuchter Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch zum Nachteil des [...] Kiosk Biel, versuchter Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch zum Nachteil der [...] AG) ein Geständnis ab und zog die Berufung entsprechend zurück. Damit sind folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen:
- Ziff. 1: (Einstellung).
- Ziff. 2: Schuldsprüche wegen gewerbsmässigem Diebstahl (soweit Anklageschrift Ziff. d bis o resp. die Zeit November 2013 – April 2014 betreffend), mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachem, teilweise versuchtem Hausfriedensbruch, mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz sowie mehrfacher Übertretung des BetmG.
- Ziff. 3: (Busse von CHF 100.00 für Übertretung des BetmG).
- Ziff. 4: (Anrechnung Untersuchungshaft).
- Ziff. 5: (Feststellung vorzeitiger Strafvollzug).
- Ziff. 6 und 7: (Zivilforderungen).
- Ziff. 7 und 8: (Entschädigung des amtlichen Verteidigers und Gerichtskosten, soweit die Höhe betreffend).
10. Die Hauptverhandlung fand am 22. November 2016 statt.
II. Die unbestrittenen Sachverhalte
1.1 Anklageschrift Ziff. 1 lit. a
Der Beschuldigte ist zwischen dem 26.-28. Januar 2013 in Grenchen bei der Firma [...] [...] mit einem unbekannten Mittäter eingebrochen. Sie öffneten mit einem vorgefundenen Winkelschleifer zwei Tresore und entwendeten Bargeld von ca. CHF 9‘000.00. Dabei entstand ein Sachschaden von CHF 2‘935.50.
1.2 Anklageschrift Ziff. 1 lit. b
Der Beschuldigte brach mit einem unbekannten Mittäter am 14./15. Februar 2013 in Langendorf in das Einfamilienhaus von [...] ein und entwendete eine Quarz-Uhr im Wert von ca. CHF 200.00. Es entstand ein Sachschaden von ca. CHF 1‘800.00.
1.3 Anklageschrift Ziff. 1 lit. c
Der Beschuldigte verübte am 26./27. März 2013 in Langenthal mit einem unbekannten Mittäter einen Einbruch in den Kiosk [...] und entwendete insgesamt 307 Stangen Zigaretten mit einem Wert von CHF 20‘161.00. Es entstand ein Sachschaden von ca. CHF 2‘500.00.
1.4 Anklageschrift Ziff. 1 lit. d
Der Beschuldigte brach zwischen dem 12.-15. November 2013 in Lohn-Ammannsegg mit einem unbekannten Mittäter in das Einfamilienhaus von [...] ein und entwendete Bargeld von CHF 460.00 sowie einen Hausschlüssel für CHF 30.00. Es entstand ein Sachschaden von ca. CHF 3‘500.00.
1.5 Anklageschrift Ziff. 1 lit. e
Der Beschuldigte brach am 16./17. November 2013 in Lengnau mit einem unbekannten Mittäter in das Einfamilienhaus von [...] ein und entwendete eine Rolex-Uhr im Wert von ca. CHF 10‘000.00 sowie Bargeld von ca. CHF 447.00. Es entstand Sachschaden von ca. CHF 1‘000.00.
1.6 Anklageschrift Ziff. 1 lit. f
Der Beschuldigte brach am 18. November 2013 in Wiler bei Utzenstorf zusammen mit einem unbekannten Mittäter in das Einfamilienhaus von [...] ein und entwendete Wertgegenstände (Faustfeuerwaffe, Münzsammlung, Armbanduhr und Bargeld) von insgesamt ca. CHF 8‘888.00. Es entstand ein Sachschaden von ca. CHF 3‘600.00.
1.7 Anklageschrift Ziff. 1 lit. g
Der Beschuldigte brach am 4. Dezember 2013 in Kerzers zusammen mit einem unbekannten Mittäter in das Einfamilienhaus von [...] ein und entwendete verschiedene Gegenstände mit einem nicht näher bezifferbaren Wert. Es entstand ein Sachschaden in unbekannter Höhe.
1.8 Anklageschrift Ziff. 1 lit. h
Der Beschuldigte brach am 4. Dezember 2013 in Murten zusammen mit einem unbekannten Mittäter in das Einfamilienhaus von [...] ein und entwendete verschiedene Gegenstände (Goldvreneli, Bargeld von ca. CHF 120.00). Es entstand ein Sachschaden in unbekannter Höhe.
1.9 Anklageschrift Ziff. 1 lit. i
Der Beschuldigte drang am 30. Januar 2014 in Niederbipp zusammen mit zwei weiteren unbekannt gebliebenen Mittäter durch die defekte Haupteingangstüre in ein Mehrfamilienhaus der [...] ein und versuchte eine weitere Türe aufzubrechen, als er von einem Bewohner der Liegenschaft gestört wurde. Die drei Männer verliessen die Liegenschaft anschliessend fluchtartig ohne Deliktsgut. Es entstand Sachschaden von ca. CHF 1‘000.00.
1.10 Anklageschrift Ziff. 1 lit. j
Der Beschuldigte versuchte zusammen mit einem weiteren Mittäter am 22. Februar 2014 in den [...]-Kiosk in Biel einzubrechen. Sie konnten nichts entwenden, es entstand aber Sachschaden von ca. CHF 1‘500.00.
1.11 Anklageschrift Ziff. 1 lit. k
Der Beschuldigte brach am 15./16. März 2014 in Grenchen zusammen mit einem unbekannten Mittäter in die Garage [...] AG ein, wo die beiden Täter vergeblich versuchten, einen im Büro stehenden Tresor aufzumachen. Die Täter verliessen die Garage ohne Deliktsgut. Es entstand ein Sachschaden von ca. CHF 10‘500.00.
1.12 Anklageschrift Ziff. 1 lit. l
Der Beschuldigte brach am 17./18. März 2014 in Fraubrunnen zusammen mit einem unbekannten Mittäter in die Kaffee-Bar [...] ein, wo sie Zigaretten und Lose im Gesamtwert von CHF 8‘563.00 entwendeten. Es entstand ein Sachschaden von ca. CHF 1‘000.00.
1.13 Anklageschrift Ziff. 1 lit. m
Der Beschuldigte brach am 23. März 2014 in Grindelwald zusammen mit einem unbekannten Mittäter in das Parkhotel [...] AG ein und entwendete Bargeld im Gesamtwert von CHF 29‘644.45. Es entstand ein Sachschaden von total CHF 3‘067.55.
1.14 Anklageschrift Ziff. 1 lit. n
Der Beschuldigte brach am 21./22. April 2014 in Steffisburg zusammen mit einem unbekannten Mittäter in das Restaurant [...] ein und entwendete Bargeld und Briefmarken im Gesamtwert von CHF 2‘155.40. Es entstand ein Sachschaden von CHF 3‘089.40.
1.15 Anklageschrift Ziff. 1 lit. o
Der Beschuldigte brach am 21. April 2014 in Thun zusammen mit einem unbekannten Mittäter in die [...] AG ein und versuchte im Büro einen Tresor aus der Wand zu reissen. Sie wurden jedoch von der Nachtwache gestört und flüchteten ohne Beute. Es entstand Sachschaden von ca. CHF 200.00.
2. Der Beschuldigte ist zudem rechtskräftig schuldig gesprochen wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise und rechtswidrigem Aufenthalt in der Schweiz i.S. von Art. 115 Abs. 1 lit. a und AuG (Anklageschrift Ziff. 2) sowie wegen mehrfacher Übertretung des BetmG (Konsum von Marihuana; Anklageschrift Ziff. 3).
III. Rechtliche Subsumtion
A. Anklageschrift Ziff. 1 lit. a – c
1. Die erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) und Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB) sind in Rechtskraft erwachsen. Der Beschuldigte anerkennt in allen drei Fällen auch den Tatbestand des einfachen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB. Angefochten ist der Schuldspruch wegen gewerbs- und bandenmässigem Diebstahl.
2. Gewerbsmässiger Diebstahl
2.1 Nach der Rechtsprechung handelt der Täter gewerbsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die der Täter für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Wesentlich ist ausserdem, dass der Täter sich darauf einrichtet, durch sein deliktisches Handeln relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen. Zudem muss er die Tat bereits mehrfach begangen haben (BGE 129 IV 188 E. 3.1.2 S. 191; 119 IV 129 E. 3a S. 132 f.; je mit Hinweis). Im Urteil 6B_848/2015 vom 8. Februar 2016 hat das Bundesgericht die Annahme von Gewerbsmässigkeit verworfen: der Täter hatte einzig einen Diebstahl vollendet (Serviceportemonnaie und Automatengeld in einem Restaurant gestohlen) und einen Diebstahl versucht (Schmuck aus eingeschlagenem Schaufenster eines Schmuckateliers). Es fehle an der mehrfachen Tatbegehung innerhalb eines bestimmten Zeitraumes, fraglich sei angesichts des tiefen Deliktsbetrages von CHF 360.00 auch das Tatbestandselement der namhaften Finanzierung der Lebensgestaltung (E. 3.4).
2.2 Der Beschuldigte führte in der polizeilichen Befragung vom 22. Mai 2014 aus, er sei gelernter Mechaniker, habe jedoch seit 1999 nicht mehr gearbeitet. Er lebe am Meer und vermiete Teile seines Hauses an Gäste; zudem handle er mit Autos (AS 63). Anlässlich der Einvernahme durch den Staatsanwalt am 13. Januar 2015 führte er aus, er sei Schiffsmechaniker; er habe sich das Geld zum Leben jedoch meistens ausgeliehen (AS 756).
Der Beschuldigte verfügte somit zu Beginn des Jahres 2013, als er die drei Einbruchdiebstähle verübte, über keinerlei Einkommen. Er beging die drei Einbruchdiebstähle innert 60 Tagen und erzielte dabei einen Deliktsertrag von knapp CHF 30‘000.00. Da er die Diebstähle mit einem Kollegen beging, verblieb ihm ein Betrag von CHF 15‘000.00 bzw. von CHF 7‘500.00 pro Monat. Die drei vom Beschuldigten und seinem Kollegen ausgewählten Tatorte sind völlig unterschiedlicher Natur: In einem Fall handelte es sich um eine Gewerbeliegenschaft, im Weiteren um ein Einfamilienhaus und einen Kiosk. Die Auswahl dieser völlig verschiedenen Deliktsobjekte deutet darauf hin, dass sich der Beschuldigte nicht auf bestimmte Objekte «spezialisierte», sondern jede Gelegenheit wahrnahm, die sich für die Verübung eines Diebstahls geboten hat. Dieses Vorgehen des Beschuldigten, die Anzahl von drei Einbrüchen in nur 60 Tagen sowie der namhafte Deliktsbetrag von insgesamt CHF 30‘000.00, dem kein weiteres Einkommen gegenüberstand, sprechen klar für ein gewerbsmässiges Handeln des Beschuldigten. Er stellte sich offensichtlich darauf ein, mit seiner Tätigkeit ein Einkommen zu erzielen, welches ihm erlaubte, seine Lebenskosten vollumfänglich zu decken. An der Verhandlung vor Obergericht sagte er denn auch selbst aus, es sei darum gegangen, in der Schweiz zu überleben. Art. 139 Ziff. 2 StGB ist deshalb erfüllt.
3. Bandenmässiger Diebstahl
3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss (auch nur von zwei) ist es, der den Einzelnen physisch und psychisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt (6B_693/2008 vom 28.5.2009, E. 2).
Besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, werden bei dem Täter oder Teilnehmer berücksichtigt, bei dem sie vorliegen (Art. 27 StGB). Gemäss Trechsel/Crameri (in: Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 139 N. 16) stellt das Wirken als Mitglied einer Bande ein persönliches Merkmal im Sinne von Art. 27 StGB dar (siehe schon Arthur Haefliger in SJZ, 1951, S. 372 f.; Marcel Alexander Niggli/Christoph Riedo in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Auflage 2013, Art. 139 N. 135). Stehlen als Mitglied einer Bande sei besonders gefährlich, «weil der Zusammenschluss zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl die Täter psychisch und physisch stärkt». Durch den Zusammenschluss würden sich die Mitglieder auch an die verbrecherischen Ziele binden und erschwerten sich gegenseitig die Umkehr. Als Mitglieder zählten nur Mittäter. Eine explizite Vereinbarung sei nicht erforderlich, wohl aber die (möglicherweise stillschweigende) Einigung über die Begehung mehrerer Taten. Wer nur eine ganz untergeordnete Rolle spiele, sei Gehilfe. Im Übrigen seien verschiedenartige Formen der Rollenverteilung möglich. Jedes Mitglied sei Mittäter. Dass sich jeder Einzelne an allen Unternehmungen der Bande beteilige, sei nicht erforderlich (Trechsel/Crameri, a.a.O., N. 17 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Als persönliches Merkmal wird die Bandenmässigkeit betrachtet, weil das Gesetz voraussetzt, dass der Beteiligte Mitglied der Bande ist (Marc Forster in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 27 N. 19).
3.2 Unbestritten ist, dass der Beschuldigte die drei Einbruchdiebstähle mit einem Kollegen verübt hat. Am 2. Juni 2014 führte er in der polizeilichen Einvernahme zum Diebstahl vom 26./28. Januar 2013 in Grenchen (AKS Ziff. 1 lit. a) aus, er habe diesen «mit einem Bekannten», der in der Schweiz wohnhaft sei, verübt. Am 12. Juni 2014 sagte er zum Diebstahl vom 14./15. Februar 2013 in Langendorf (AKS Ziff. 1 lit. b) aus, er habe diesen mit einem Freund verübt, der einen Kombi der Marke Ford mit Schweizer Kontrollschild gehabt habe (AS 163). Am 15. Juli 2014 führte er zum Diebstahl in Langenthal (AKS Ziff. 1 lit. c) aus, dass er den Diebstahl mit einem Kollegen verübt habe, mit dem er es früher auch ein paar Mal gemacht habe. Dieser sei mit dem Auto, einem Kombi, gekommen (AS 199). Anlässlich der Einvernahme durch den Staatsanwalt am 13. Januar 2015 sagte der Beschuldigte dann ausdrücklich aus, alle drei Einbruchdiebstähle mit dem gleichen Kollegen verübt zu haben (AS 757, 759).
3.3 Der Beschuldigte hat somit innerhalb von 60 Tagen mit der gleichen Person drei Einbruchdiebstähle begangen, wobei der zweite Täter offenbar jeweils ein Fahrzeug zwecks Abtransports der Diebesbeute zur Verfügung stellte und insofern eine gewisse Aufgabenaufteilung zwischen den Tätern und ein gleiches wiederholtes Vorgehen zu erkennen ist. Der Beschuldigte und sein Kollege haben innerhalb von nur 60 Tagen drei Einbruchdiebstähle verübt und dabei ein beträchtliches Deliktsgut erzielt. In dem vom Verteidiger des Beschuldigten erwähnten BGE 124 IV 86 verneinte das Bundesgericht die Bandenmässigkeit bei zwei Drogendelinquenten, weil das Zusammenwirken jeweils zufällig war und sich spontan ergab, wenn sich die beiden dortigen Täter trafen und der eine ohnehin schon vorhatte, Drogen zu kaufen oder zu verkaufen und dann einfach vom anderen begleitet wurde. Im vorliegenden Fall ist aber ein stabiles Team erkennbar, das innert kurzer Zeit mehrfach arbeitsteilig zusammenwirkte. Der Beschuldigte handelte deshalb bezüglich der drei zwischen dem 26./28. Januar 2013 und dem 26./27. März 2013 begangenen Einbruchdiebstähle bandenmässig i. S. von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB.
4. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass sich der Beschuldigte in der Zeit zwischen dem 26./28. Januar 2013 und dem 26./27. März 2013 des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls i.S. von Art. 139 Ziff. 2 und 3 Abs. 2 StGB schuldig gemacht hat.
B. Anklageschrift Ziff. 1 lit. d - o
1. Während der Phase von November 2013 – April 2014 hat der Beschuldigte insgesamt 12 Einbruchdiebstähle bzw. Versuche dazu verübt. Es ist von Seiten des Beschuldigten unbestritten, dass er damit den Qualifikationsgrund von Art. 139 Ziff. 2 StGB erfüllt hat und wegen gewebsmässigem Diebstahl schuldig gesprochen werden muss.
2. Bestritten ist vom Beschuldigten die bandenmässige Verübung dieser Diebstähle gemäss Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB:
2.1 Anlässlich der Einvernahme durch den Staatsanwalt vom 13. Januar 2015 zu den Vorhalten gemäss Anklageschrift Ziff. 1 lit. d – n (ohne lit. i) gab der Beschuldigte ausdrücklich zu, dass bei folgenden Einbruchdiebstählen jeweils der gleiche Mittäter beteiligt war:
- Anklageschrift Ziff. 1 lit. d (Diebstahl vom 12./15. November 2013 in Lohn-Ammannsegg,; AS 760)
- Anklageschrift Ziff. 1 lit. e (Diebstahl vom 16./17. November 2013 in Lengnau; AS 760)
- Anklageschrift Ziff. 1 lit. l (Diebstahl vom 17./18. März 2014 in Fraubrunnen)
Der Beschuldigte führte aus, dass er diesen Diebstahl mit der gleichen Person wie die anderen Einbrüche begangen habe (AS 765). Es ist damit erstellt, dass er auch die Diebstähle gemäss Anklageschrift Ziff. 1 lit. f – k, zu welchen er unmittelbar vor der zitierten Antwort befragt worden war, mit dem gleichen Mittäter begangen hat.
- Aus der Fragestellung des Staatsanwaltes zu den Vorhalten Anklageschrift Ziff. 1 lit. m und n ergibt sich, dass der Staatsanwalt auch bei diesen Delikten vom gleichen Mittäter ausgeht. Diese Annahme wird vom Beschuldigten in den entsprechenden Antworten in keiner Weise in Frage gestellt oder bestritten. Auch an der obergerichtlichen Verhandlung stellte er nicht in Frage, mit dem gleichen Mittäter gehandelt zu haben.
Es ist somit erstellt, dass der Beschuldigte sämtliche Einbruchdiebstähle gemäss Anklageschrift Ziff. d – o mit demselben Mittäter begangen hat.
2.2 Es kann auf die Ausführungen unter A./Ziff. 3.3 hiervor verwiesen werden. Der Beschuldigte hat die 12 Einbruchdiebstähle bzw. die Versuche dazu jeweils mit demselben Mittäter verübt. Die Person, mit welcher er diese Delikte beging, ist identisch mit dem Mittäter der Diebstähle während der ersten Phase in der Zeit von Januar 2013 – März 2013. Der Beschuldigte und diese zweite Person bildeten somit ein eingespieltes Team, welches nach einer ersten Deliktsphase in den ersten drei Monaten des Jahres 2013 und nach einem längeren Unterbruch wieder zusammenfand und während gut 5 Monaten 12 weitere Einbruchdiebstähle bzw. Versuche dazu verübte. Es ist offensichtlich, dass der Beschuldigte damit bandenmässig handelte. Der Qualifikationsgrund von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ist erfüllt.
C. Mehrfache gewerbs- und bandenmässige Tatbegehung?
Zu prüfen ist, ob angesichts der Tatsache, dass der Beschuldigte die vorgehaltenen Diebstähle in zwei Zeitperioden beging (Januar-März 2013 bzw. November 2013 - April 2014), von mehrfachem gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl oder aber – wie dies die Vorinstanz beurteilte – von einem einheitlichen Tatentschluss für beide Perioden auszugehen ist.
Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 116 IV 121 festgehalten, dass die im besonderen Teil des StGB für gewerbsmässige Deliktsbegehung vorgesehenen Strafrahmen eine mehrfache Verwirklichung des Tatbestandes immer schon einkalkulieren und deshalb bei einem Schuldspruch wegen gewerbsmässiger Tatbegehung die Anwendung von Art. 68 StGB (heute: Art. 49 StGB) grundsätzlich ausser Betracht zu bleiben hat. Von diesem Grundsatz sei aber abzuweichen, wenn während verschiedener, voneinander getrennter Zeitabschnitte gewerbsmässig delinquiert worden sei, ohne dass den einzelnen Phasen ein umfassender Entschluss zugrunde lag und die Deliktsserien auch objektiv nicht als Einheit im Sinne eines zusammenhängenden Geschehens erscheinen würden (E. 2 b aa).
Im vorliegenden Fall liegt zwischen den zwei Deliktsserien ein zeitlicher Unterbruch von knapp 8 Monaten. Bei einer derart langen Unterbrechung der deliktischen Tätigkeit kann nicht mehr von einem einheitlichen Willensentschluss ausgegangen werden, welcher dieser zugrunde lag. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte rechtskräftig verurteilt ist, am 12. November 2013 rechtswidrig in die Schweiz eingereist zu sein. Unmittelbar darauf (zwischen dem 12. und 15. November 2013) erfolgte der erste Diebstahl der zweiten Deliktsphase (Anklageschrift Ziff. 1 lit. d). Der Beschuldigte musste somit (wahrscheinlich in seiner Heimat) den (erneuten) Entschluss fassen, in die Schweiz zu reisen und hier wiederum zu delinquieren. Es ist deshalb von einem neuen Willensentschluss für die zweite Deliktsphase und damit von einer mehrfachen gewerbs- und bandenmässigen Tatbegehung auszugehen.
IV. Zusammenfassung
Der Beschuldigte ist schuldig zu sprechen wegen
mehrfachem gewerbs- und bandenmässigem Diebstahl;
mehrfacher Sachbeschädigung;
mehrfachem Hausfriedensbruch und Versuch dazu;
mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz;
mehrfacher Übertretung des BetmG.
V. Strafzumessung
1. Allgemeines zur Strafzumessung
1.1 Nach Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).
Bei der Tatkomponente können fünf verschiedene objektive und subjektive Momente unterschieden werden. Beim Aspekt der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes (Ausmass des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des beeinträchtigten Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber auch um das Mass der Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die Verwerflichkeit des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist als objektives Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Unter der subjektiven Seite ist die Intensität des deliktischen Willens (Willensrichtung des Täters) zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des deliktischen Willens insbesondere Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer des strafbaren Verhaltens oder auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit erneuter Delinquenz trotz mehrfacher Vorverurteilungen oder sogar während einer laufenden Strafuntersuchung bezeugt. Hier ist auch die Skrupellosigkeit, wie auch umgekehrt der strafmindernde Einfluss, den es haben kann, wenn ein V-Mann bei seiner Einwirkung auf den Verdächtigen die Schranken des zulässigen Verhaltens überschreitet, zu beachten. Hinsichtlich der Willensrichtung ist es richtig, dem direkten Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem Eventualdolus. Die Grösse des Verschuldens hängt weiter auch von den Beweggründen und Zielen des Täters ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Delinquenz umso schwerer wiegt, je grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem von ihm dafür aufgeopferten Interesse ist.
Schliesslich ist unter dem Aspekt der Tatkomponente die Frage zu stellen, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum, welchen der Täter hatte. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3a aa). Innere Umstände, die den Täter einengen können, sind unter anderem psychische Störungen mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit, aber auch unterhalb dieser Schwelle, wie Affekte, die nicht entschuldbar, aber doch von Einfluss sind, Konflikte, die sich aus der Bindung an eine andere Kultur ergeben, Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte Ausweglosigkeit oder Verzweiflung usw.
Bei der Täterkomponente sind einerseits das Vorleben, bei dem vor allem Vorstrafen, auch über im Ausland begangene Straftaten (BGE 105 IV 225 E. 2), ins Gewicht fallen – Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur berücksichtigt, wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue hinweist (BGE 136 IV 1) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse (Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Tat), wie Alter, Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im Beruf und intellektuelle Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen zur Täterkomponente auch das Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren, also ob er einsichtig ist, Reue gezeigt, ein Geständnis abgelegt oder bei den behördlichen Ermittlungen mitgewirkt hat, wie auch die Strafempfindlichkeit des Täters.
1.2 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die schwerste Tat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. In einem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011, E. 5.4). Allerdings ist die Bildung einer Gesamtstrafe nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Das Gericht kann somit auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne Tat eine Freiheitsstrafe ausfällen würde. Demgemäss sind im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB «die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt», wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällte. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2). Bei der Bildung der Gesamtstrafe hat das Gericht von der Einsatzstrafe auszugehen und diese in einer Gesamtwürdigung angemessen zu erhöhen. Zwar ist es dem Gericht dabei nicht untersagt, zunächst für jede Einzeltat eine selbstständige Strafe festzusetzen, zumal es die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil so darstellen muss, dass erkennbar wird, welche Gesichtspunkte es in welchem Sinne berücksichtigt hat. Verlangt wird jedoch, dass es dennoch die erforderliche Gesamtstrafzumessung vornimmt. Bei der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in einem selbstständigen Schritt innerhalb des (allenfalls erweiterten) Strafrahmens gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB gewürdigt werden. Dabei sind namentlich das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang, ihre grössere oder geringere Selbstständigkeit sowie die Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen zu berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts wird dabei geringer zu veranschlagen sein, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen (zum Ganzen Urteil 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.2).
1.3 Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungsoder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert, worauf innerhalb dieses neuen Rahmens die Strafe nach den üblichen Zumessungskriterien festzusetzen wäre. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint. Die Frage einer Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens kann sich stellen, wenn verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die einen objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens dem Rechtsempfinden widerspräche. Die verminderte Schuldfähigkeit allein führt deshalb grundsätzlich nicht dazu, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen. Dazu bedarf es weiterer, ins Gewicht fallender Umstände, die das Verschulden als besonders leicht erscheinen lassen (BGE 136 IV 55 E. 5.8, S. 63, mit Hinweisen).
2. Anlässlich der obergerichtlichen Verhandlung führte der Beschuldigte zu seinen persönlichen Verhältnissen im Wesentlichen aus, er sei geschieden und habe keine Kinder. Zu seiner Familie in Montenegro habe er telefonischen Kontakt. Er habe Schiffsmechaniker gelernt. Als der Krieg ausgebrochen sei, sei er mit der Ausbildung fertig gewesen. Er habe in Kroatien Militärdienst geleistet, vom 16. Januar 1991 bis 16. Juni 1992. Nachher habe es keine grossen Arbeitsmöglichkeiten gegeben. Er habe verschiedene Arbeiten verrichtet, als Kellner und für eine griechische Firma auf dem Schiff. Seit 1999 habe er nicht mehr als Schiffsmechaniker gearbeitet, es habe keine Stellen gegeben. Er habe dann als Automechaniker gearbeitet und sei im Autohandel tätig gewesen. Im Januar 2013 sei er erstmals in die Schweiz gekommen. Nach der Entlassung in Österreich im September 2012 sei er zunächst nach Hause gegangen.
Er sei aus finanziellen und familiären Gründen in die Schweiz gekommen. Das Ziel sei gewesen, in den Autohandel einzusteigen, um Geld nach Hause schicken zu können. Autos aus der Schweiz hätten mehr wert, sie würden höher geschätzt als solche aus anderen Ländern. Der Grund für die Diebstähle sei der gewesen, dass er dringend Geld für eine Operation seines Bruders (Hirntumor) benötigt habe. Sie hätten das Geld zusammenbringen müssen, damit er operiert werden könne. Er habe gemeint, er hätte dafür sechs Monate Zeit, doch dann sei ihnen gesagt worden, wenn man nicht jetzt operiere, brauche es keine Operation mehr. Deshalb habe er Geld ausgeliehen, das er aber wieder zurückzahlen müsse. Die Operation sei am 1. April 2013 gewesen. Er sei damals bei seinem Bruder gewesen, um ihm beizustehen. Wegen seiner Schulden sei er wieder in die Schweiz eingereist. Sie hätten auch Land in Montenegro verkaufen wollen, doch laufe dort ein Gerichtsverfahren mit dem Nachbarn. Dies verkompliziere alles. Sie hätten CHF 20‘000.00 Euro für den Arzt bezahlen müssen.
In Österreich habe er zu Geld kommen wollen, weil er damals spielsüchtig gewesen sei. Spielen sei wichtiger gewesen als essen. Er sei ein Idiot gewesen. Er habe Spielschulden bezahlt, damit er habe weiter spielen können. In der Schweiz habe er nie Glückspiele gemacht. Die ersten Einbrüche in der Schweiz habe er gemacht um zu überleben. Es sei nicht so gelaufen hier, wie er sich das vorgestellt habe. Das Leben sei 5 mal teurer hier. Der Gesundheitszustand seines Bruders sei schon seit 2008 schlecht gewesen. Sie hätten aber lange nichts Genaues gewusst; bis sie einen Neurochirurgen gefunden hätten. Nach der Entlassung aus dem Gefängnis wolle er versuchen im Tourismus zu arbeiten, an der Küste bei ihnen. Dafür sei es wichtig, Sprachen zu können, weshalb er im Gefängnis Deutsch und Englisch lerne. In den Wintermonaten wolle er als Mechaniker arbeiten. Mit seinem Bruder habe er telefonischen Kontakt. Er habe Schwierigkeiten zu sprechen, sage aber, er fühle sich gut. Der Zustand sei stabil.
Auf die Frage, ob man ihn in der Schweiz nicht mehr erwische, antwortete er, er sei vor 10 Tagen 44 geworden. Er habe dieses Leben satt. Er lebe nicht 300 Jahre; er wolle versuchen, als Mensch zu leben.
3. Konkrete Strafzumessung
3.1 Die schwerste Tat ist vorliegend der gewerbs- und bandenmässige Diebstahl vom November 2013 – April 2014 (Anklageschrift Ziff. 1 lit. d-o). Der Strafrahmen bewegt sich von 180 Tagessätzen Geldstrafe bis 10 Jahre Freiheitsstrafe (Art. 139 Ziff. 3 StGB).
3.2 Tatkomponenten
Hier ist vorweg festzustellen, dass eine doppelte Qualifikation des Diebstahls gegeben ist (gewerbs- und bandenmässig). Es liegt ein erheblicher Deliktsbetrag von total ca. CHF 60‘000.00 vor. Der Beschuldigte beging 12 Einbruchdiebstähle bzw. Versuche dazu und dabei mehrfach Einbrüche in Einfamilienhäuser, was für die Geschädigten eine besonders empfindliche Verletzung ihrer Privatsphäre bedeutet und immer das Risiko einer direkten Konfrontation mit den Bewohnern in sich birgt.
Beim Beschuldigten handelt es sich um einen klassischen Kriminaltouristen, der eigens zwecks deliktischer Tätigkeit in die Schweiz einreiste. Zudem liegt eine lange Deliktsdauer von 5 Monaten vor. Eine übermässige kriminelle Energie ist jedoch nicht festzustellen, haben der Beschuldigte und sein Mittäter ihr Vorhaben doch jeweils sofort aufgegeben, wenn sie gestört wurden.
Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz und grundsätzlich aus egoistischen, materiellen Beweggründen. Zu berücksichtigen sind aber in Anwendung des Grundsatzes «in dubio pro reo» die geltend gemachten hohen Gesundheitskosten für die Operation des Bruders und die Tatsache, dass es in der Heimat des Beschuldigten keinen ausgebauten Sozialstaat gibt.
Insgesamt ist somit von einem leichten bis mittelschweren Tatverschulden und damit von einer Einsatzstrafe von 28 Monaten auszugehen.
3.3 Straferhöhung (Art. 49 StGB)
Diese Einsatzstrafe ist wegen des gewerbsund bandenmässigen Diebstahls der ersten Phase (26. Januar bis 27. März 2013) um 12 Monate zu erhöhen. Zu berücksichtigen sind dabei die Deliktsdauer von zwei Monaten, der Deliktsbetrag von ca. CHF 30‘000.00 und die Anzahl der Einbruchdiebstähle (drei), wovon einer in ein Einfamilienhaus. Die mehrfache Sachbeschädigung und der mehrfache Hausfriedensbruch bzw. der Versuch dazu stehen in engem Zusammenhang mit den Einbruchdiebstählen, weshalb deswegen nur eine geringe Straferhöhung von vier Monaten zu erfolgen hat.
Schliesslich ist wegen der mehrfachen rechtswidrigen Einreise bzw. des rechtswidrigen Aufenthaltes in der Schweiz eine weitere Straferhöhung vorzunehmen. Die Ausfällung einer Geldstrafe für diese Schuldsprüche kommt nicht in Betracht, da eine solche nicht vollzogen werden kann: Der Beschuldigte ist mittellos und verfügt über kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz, welches ihm die Erzielung eines Erwerbseinkommens ermöglichen würde. Auch diese Delinquenz steht zudem insofern im Zusammenhang mit den Einbruchdiebstählen, als die Einreise und der Aufenthalt in der Schweiz den einzigen Zweck hatten, hier zu delinquieren. Aus diesem Grund ist ebenfalls keine massive Erhöhung vorzunehmen. Angemessen ist eine Erhöhung von einem Monat.
Vor Berücksichtigung der Täterkomponenten ist somit von einer Freiheitsstrafe von 45 Monaten auszugehen.
3.4 Täterkomponenten
Zum Vorleben des Beschuldigten und zu seinen persönlichen Verhältnissen kann auf die Ausführungen in Ziff. 2 hiervor sowie auf die Akten und die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil (S. 32 ff.; AS 1129 ff.; 1154 ff.) verwiesen werden.
Zunächst ist bei den Täterkomponenten die Zäsur, die die kriegerischen Ereignisse ab 1990 in das Leben des Beschuldigten gerissen hatten, strafmindernd zu berücksichtigen. Ebenso wirken sich das Geständnis ganz am Schluss des Berufungsverfahrens und die lange Untersuchungshaft bzw. das lange Warten auf den Übertritt in den vorzeitigen Strafvollzug (Bewilligung des vorzeitigen Strafvollzugs: 18. November 2014, Übertritt: 22. Oktober 2015) als leicht strafmindernd aus. Auf der anderen Seite sind jedoch die Vorstrafe aus dem Jahr 2011 in Österreich und die Tatsache, dass der Beschuldigte kurz nach der Entlassung aus dem Strafvollzug in der Schweiz erneut und einschlägig straffällig wurde, straferhöhend zu gewichten. Von einer erhöhten Strafempfindlichkeit kann nicht ausgegangen werden.
Zusammenfassend ist die Strafe aufgrund der Täterkomponenten um weitere drei Monate auf das abschliessende Strafmass von 48 Monaten resp. 4 Jahren zu erhöhen.
Die Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie der vorzeitige Strafvollzug (Freiheitsentzug seit dem 16. Mai 2014) sind dem Beschuldigten auf die Strafe anzurechnen.
Die Busse von CHF 100.00 wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes ist rechtskräftig.
VI. Kosten
1. Der erstinstanzliche Kostenentscheid ist zu bestätigen.
2. Sowohl die Berufung des Beschuldigten als auch die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft sind teilweise erfolgreich (diejenige des Beschuldigten bezüglich des Strafmasses, diejenige der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation). Es rechtfertigt sich daher, dem Beschuldigten die Kosten zu vier Fünfteln aufzuerlegen. Ein Fünftel geht zu Lasten des Staates.
Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtanwalt Reto Gasser, macht für das obergerichtliche Verfahren einen Aufwand von 10,6 Stunden, ohne Hauptverhandlung und Urteilseröffnung, geltend. Dies ist angemessen. Inklusive Haupt-verhandlung von 2 Stunden und der Urteilseröffnung von einer halben Stunde sind ihm somit 13,1 Stunden zu je CHF 180.00 zu entschädigen. Die Auslagen betragen CHF 277.30, was, inklusive Mehrwertsteuer von 8 %, zu einer Entschädigung von CHF 2‘846.10 führt. Diese ist zahlbar durch den Staat Solothurn, auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von vier Fünfteln, d.h. von CHF 2‘276.90, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben. Ein Nachforderungsanpruch wurde nicht geltend gemacht.
Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 2‘000.00, total CHF 2‘100.00, hat der Beschuldigte zu vier Fünfteln zu bezahlen, d.h. CHF 1‘680.00. Ein Fünftel, d.h. CHF 420.00, geht zu Lasten des Staates.
Demnach wird in Anwendung der Art. 139 Ziff. 2 und 3 Abs. 2, Art. 144 Abs. 1, Art. 186, Art. 186 i.V.m. Art. 22 StGB; Art. 115 Abs. 1 lit. a, Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG; Art. 19a Ziff. 1 BetmG; Art. 40, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 51 und Art. 106 StGB; Art. 135, Art. 379 ff., Art. 398 ff. und Art. 416 StPO
erkannt:
1. Gemäss rechtskräftiger Ziff. 1 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 2. November 2015 (nachfolgend erstinstanzliches Urteil) ist das Strafverfahren gegen A.___ wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, angeblich begangen vor dem 2. November 2012, zufolge Eintritts der Verfolgungsverjährung eingestellt.
2. Gemäss in diesen Punkten rechtskräftiger Ziff. 2 des erstinstanzlichen Urteils hat sich A.___ schuldig gemacht:
der mehrfachen Sachbeschädigung, begangen in der Zeit vom 26. Januar 2013 bis 22. April 2014;
des mehrfachen, teilweise versuchten Hausfriedensbruchs, begangen in der Zeit vom 26. Januar 2013 bis 22. April 2014;
der mehrfachen rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 26. Januar 2013 bis 1. April 2014;
der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, begangen in der Zeit vom 2. November 2012 bis am 14. Mai 2014.
3. A.___ hat sich ferner schuldig gemacht des mehrfachen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, begangen in der Zeit vom 26. Januar bis 27. März 2013 und vom 12. November 2013 bis 22. April 2014.
4. A.___ wird verurteilt zu:
einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren;
einer Busse von CHF 100.00, ersatzweise zu einem Tag Freiheitsstrafe.
5. Die von A.___ ausgestandene Untersuchungshaft sowie die Zeit im vorzeitigen Strafvollzug werden an die Freiheitsstrafe angerechnet.
6. Es wird festgestellt, dass sich A.___ seit dem 19. November 2014 im vorzeitigen Strafvollzug befindet und zur Sicherung des Strafvollzugs weiterhin darin belassen wird.
7. Gemäss rechtskräftiger Ziff. 6 des erstinstanzlichen Urteils wird festgestellt, dass A.___ die nachfolgenden Zivilforderungen der Privatklägerschaft anerkennt. A.___ wird bei seiner Anerkennung behaftet, den Privatklägern wie folgt Schadenersatz zu bezahlen:
- [...], Langendorf, CHF 2‘006.85;
- [...], Grenchen, CHF 10‘500.00;
- [...], Bern, CHF 16‘810.00;
- [...], Grindelwald, CHF 10‘000.00;
- [...], Thun, CHF 5‘244.80
8. Gemäss rechtskräftiger Ziff. 7 des erstinstanzlichen Urteils werden die Zivilklägerinnen [...], Biel, und [...], Thun, zur Geltendmachung ihrer Forderungen an den Zivilrichter verwiesen.
9. Gemäss rechtskräftiger Ziff. 8 des erstinstanzlichen Urteils wird die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, Rechtsanwalt Reto Gasser, auf CHF 11‘872.70 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Rechtsanwalt Reto Gasser ist zufolge der Akontozahlung in der Höhe von CHF 5‘000.00 gemäss Verfügung vom 12. Januar 2015 mithin noch der Restbetrag von CHF 6‘872.70 (inkl. Auslagen und MwSt.) auszubezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.
10. A.___ hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 12‘000.00, total CHF 28‘200.00, zu bezahlen.
11. Die Entschädigung für den amtlichen Verteidiger von A.___, Rechtsanwalt Reto Gasser, wird für das obergerichtliche Verfahren auf CHF 2‘846.10 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt. Sie ist zahlbar durch den Staat Solothurn, auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von vier Fünfteln, d.h. CHF 2‘276.90; dies, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.
12. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 2‘000.00, total CHF 2‘100.00, hat A.___ zu vier Fünfteln zu bezahlen, d.h. CHF 1‘680.00. Ein Fünftel, d.h. CHF 420.00, geht zu Lasten des Staates.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Strafkammer des Obergerichts
Der Vizepräsident Die Gerichtsschreiberin
Kiefer Ramseier