SOG 2005 Nr. 15
§ 165 StPO. Eine Erhöhung der Strafe stellt keine verbotene reformatio in peius dar, wenn im zweitinstanzlichen Urteil – entgegen dem erstinstanzlichen – der bedingte Strafvollzug gewährt wird.
Aus den Erwägungen:
2. (…) Gemäss § 165 der Strafprozessordnung (StPO, BGS 321.1) darf, wenn der Beschuldigte oder Verurteilte allein ein Rechtsmittel einlegt, der angefochtene Entscheid nicht zu seinen Ungunsten aufgehoben oder abgeändert werden. Es stellt sich die Frage, wie dieses Verbot einer reformatio in peius im Lichte des Umstandes zu betrachten ist, dass im erstinstanzlichen Verfahren eine unbedingte Gefängnisstrafe ausgesprochen wurde, im zweitinstanzlichen Verfahren jedoch eine bedingte ausgefällt wird. Betrachtet man alle Aspekte einer Strafzumessung (Strafmass, Frage des bedingten Strafvollzuges, Widerruf) als Gesamtpaket und berücksichtigt man, dass unbedingte Freiheitsstrafen schwerer wiegen als bedingte, so muss es dem Gericht im Rahmen seines Ermessens offen stehen, in einem höherinstanzlichen Verfahren, in dem im Gegensatz zum vorinstanzlichen der bedingte Strafvollzug gewährt wird, die Strafe nach oben anzupassen. In der Lehre werden hierzu verschiedene Auffassungen vertreten: Während Gilbert Kolly (in: ZStrR 1995, S. 312) dafür eintritt, dass es eine unzulässige Verschlechterung darstelle, eine Freiheitsstrafe zu erhöhen, auch wenn dafür neu der bedingte Strafvollzug gewährt werde, denn es gebe keinen Massstab, um den Nachteil der zusätzlichen Strafdauer und den Vorteil des bedingten Strafvollzuges mit Widerrufsrisiko gegeneinander abzuwägen, vertritt Gunther Arzt (in: recht 1994, S. 150 mit FN 25) die gegenteilige Auffassung. Er stellt fest, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 117 IV 97 darauf hinauslaufe, dass bei einer Anfechtung der Nichtgewährung des bedingten Strafvollzuges die Dauer nicht in Teilrechtskraft erwachse. Die Bedenken von Gilbert Kolly sind zwar nicht von der Hand zu weisen, die moderne Betrachtungsweise der Strafzumessung als Gesamtpaket kann jedoch keinen anderen Schluss zulassen als jenen von Gunther Arzt. Dies ist umso mehr der Fall, als die Anpassung – im Gegensatz zu anderen denkbaren Konstellationen – für den Betroffenen nicht unmittelbar eine Verschlechterung darstellt, sondern nur dann, wenn er einen Widerrufsgrund setzt. Dies nicht zu tun, liegt aber vollständig in seiner Hand. Selbstverständlich müssen die Kriterien der Wertung der angepassten Strafhöhen bei bedingten und unbedingten Strafen nachvollziehbar sein. Dies beschlägt aber die Strafzumessung gemäss Art. 63 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0), welche auf dem Weg der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht überprüfbar ist. Es besteht nach dem Gesagten kein Anlass, eine nachvollziehbare Erhöhung der Strafe im Falle der Gewährung des bedingten Strafvollzuges – gegenüber der vorinstanzlichen unbedingten Strafe – als verbotene reformatio in peius zu betrachten. (…)
Obergericht Strafkammer, Urteil vom 22. Juni 2005 (STAPP.2004.19)