Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 28. Oktober 2019
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichterin Hunkeler
Oberrichter Müller
Rechtspraktikantin Ruchat
In Sachen
A.___,
Berufungsklägerin
gegen
B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf, Aare Jura Rechtsanwälte AG, Bielstrasse 9, Postfach 1132, 4502 Solothurn
Berufungsbeklagter
betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Die Parteien führen vor dem Richteramt Solothurn-Lebern ein Eheschutzverfahren, das von der Ehefrau am 5. Dezember 2018 angehoben wurde. In ihrem Gesuch stellte sie unter anderem den Antrag, die gemeinsamen Kinder C.___ (geb. 14. Februar 2002), D.___ (geb. 18. März 2008) und E.___ (geb. 26. März 2010) seien unter die Obhut der Mutter zu stellen und sie sei zu ermächtigen, mit ihren Kindern Wohnsitz in Deutschland zu begründen. Der Ehemann ersuchte in seiner Stellungnahme vom 18. Januar 2019, die Kinder seien zur Frage des Obhutsrechts anzuhören. Nach erfolgter Anhörung der Kinder erzielten die Ehegatten am 26. Februar 2019 eine Teilscheidungskonvention gemäss Art. 112 ZGB, nach welcher die Ehegatten bis zum Vorliegen eines Entscheides über die elterliche Obhut vorläufig in der ehelichen Liegenschaft bleiben und die Betreuung der Kinder abwechslungsweise übernehmen. Betreffend die Obhut der drei Kinder ordnete der Amtsgerichtsstatthalter mit Verfügung vom 11. März 2019 die Erstellung eines Zuteilungsgutachtens an. Mit Eingabe vom 3. April 2019 beantragte die Ehefrau, über die Rechtsbegehren 1 – 3 (Zuteilung der Obhut und Wohnsitzname in Deutschland) ihres Eheschutzgesuches vom 5. Dezember 2018 sei vorab zu entscheiden. Der Ehemann beantragte die Abweisung dieser Anträge und stellte seinerseits am 17. Mai 2019 das Begehren, die Ehefrau habe im Rahmen superprovisorischer Massnahmen die eheliche Wohnung zu verlassen, wobei das Besuchs- und Ferienrecht zu regeln sei. Der Amtsgerichtsstatthalter wies die Anträge des Ehemannes mit Verfügung vom 20. Mai 2019 in Bezug auf die Dringlichkeit ab.
Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 25. Juni 2019, an welcher keine Einigung erzielt werden konnte, bestätigten die Ehegatten ihre jeweiligen Rechtsbegehren.
Die neu fallführende Amtsgerichtspräsidentin erliess am 27. Juni 2019 folgende Verfügung:
1. Ein Doppel der Eingabe der Ehefrau vom 25. Juni 2018 geht an die Anwältin des Ehemannes.
2. Die Ehefrau wird verpflichtet, für die Dauer des Scheidungsverfahrens die eheliche Liegenschaft am [...] in [...] bis spätestens am Mittwoch 24. Juli 2019, 12:00 Uhr, unter Mitnahme ihrer persönlichen Effekten zu verlassen.
3. Für die Dauer des Scheidungsverfahrens werden die Kinder C.___, geb. 14. Februar 2002, D.___, geb. 18. März 2008, und E.___, geb. 26. März 2010, unter die alleinige Obhut des Ehemannes gestellt. Der Wohnsitz der Kinder ist beim Ehemann.
4. Unabhängig von ihrem Wohnsitz hat die Ehefrau das Recht, die Kinder D.___ und E.___ jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 19:00 Uhr, bis Sonntagabend, 19:00 Uhr, zu sich zu Besuch zu nehmen. Sofern dies aufgrund des Aufenthaltsortes der Ehefrau möglich ist, hat sie zusätzlich das Recht, Sohn E.___ jeweils einen halben Tag inklusive Übernachtung unter der Woche zu sich zu nehmen. Mit Blick auf das Alter des Sohnes C.___ wird auf eine Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihm und der Ehefrau verzichtet. Die Ehefrau ist ferner berechtigt, mit den Kindern drei Wochen Ferien pro Jahr auf eigene Kosten zu verbringen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts ist dem Ehemann mindestens zwei Monate im Voraus mitzuteilen und hat während den Schulferien zu erfolgen.
5. In Abänderung von Ziffer 8 der Vereinbarung von 26. Februar 2019 kommt der Ehemann für die gewöhnlichen Lebenshaltungskosten für sich und der Kinder auf. Die Ehefrau bezahlt mit dem Kindergeld von EUR 588.00 die Krankenversicherungsprämien für sich selber und für die drei Kinder und allfällige nicht von Dritten gedeckte Gesundheitskosten für sich selber und für die drei Kinder, ausgenommen davon sind allfällige Spitalkosten der Kinder.
6. Die Kosten dieses Massnahmenentscheids werden zur Hauptsache geschlagen.
7. Nach Eingang der begründeten Anträge der Ehefrau zu den streitigen Scheidungsfolgen und der Einreichung bzw. Nennung der Beweismittel bis Freitag 5. Juli 2019 gemäss Ziffer 4 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von Solothurn-Lebern vom 19. Juni 2019 wird dem Ehemann entsprechend Frist gesetzt.
2. Die Ehefrau legte mit Eingabe vom 17. Juli 2019 Berufung gegen die Verfügung vom 27. Juni 2019 ein. Die Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn verfügte am 2. August 2019, es werde festgestellt, dass die Anfechtung eines unbegründeten Urteils nicht zulässig sei. Die Ehefrau wurde auf die Ungültigkeit ihrer Berufung hingewiesen. Im Anschluss erhob die Ehefrau am 7. August 2019 frist- und formgerecht Berufung gegen die begründete Verfügung. Sie stellte sinngemäss den Antrag, Ziffer 2 sei aufzuheben und der Antrag des Ehemannes sei abzuweisen; Ziffer 3 sei dahingehend zu ändern, dass die Kinder vorläufig unter die Obhut der Mutter gestellt würden. Hinsichtlich Ziffer 4 bringt die Ehefrau verschiedene Änderungen an, im Wesentlichen seien ihr jährlich sieben Ferienwochen mit ihren Kindern zuzusprechen.
Der Ehemann bestreitet in seiner Berufungsantwort vom 2. September 2019 die Ausführungen der Ehefrau und verweist hauptsächlich auf die Begründung der Vorinstanz sowie das Gutachten von Dr. [...] vom 29. April 2019. In formeller Hinsicht macht er geltend, die eigentliche Berufung enthalte keine Rechtsbegehren, weshalb darauf nicht einzutreten sei. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
3. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird nachstehend darauf Bezug genommen.
II.
1. Die Berufung ist nach Art. 311 Abs. 1 ZPO innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Rahmen der Begründung der Berufung im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3; 141 III 569 E. 2.3.3).
Vorab geben die Rechtsmittelvoraussetzungen zu einigen Bemerkungen Anlass. Erhebt eine Partei Berufung, ohne zuerst die schriftliche Begründung zu verlangen, ist grundsätzlich auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (Daniel Steck/Norbert Brunner in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Chur Mai 2017, Art. 239 N 25). Mit Verfügung des Obergerichts vom 2. August 2019 wurde der Ehefrau die Fehlerhaftigkeit ihrer Berufung vom 17. Juli 2019 mitgeteilt, woraufhin sie mit Eingabe vom 7. August 2019 erneut Berufung einlegte und dabei auf ihre verfrühte Berufung verwies, respektive diese erneut beilegte. Bei einer Laienbeschwerde sind an die Formalitäten geringere Anforderungen zu stellen, weshalb das Berufungsschreiben vom 17. Juli 2019 als Bestandteil der frist- und formgerechten Berufung vom 7. August 2019 zu behandeln ist. Die Berufungsklägerin beschränkt sich zum Teil auf pauschale Kritik an der angefochtenen Verfügung, ohne sich im Detail mit der Begründung der Amtsgerichtspräsidentin auseinander zu setzen. Im Einzelnen ist nachfolgend darauf einzugehen.
2.1 Strittig ist zunächst Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung. Die Amtsgerichtspräsidentin stellte die drei Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut des Vaters und verpflichtete die Ehefrau, die eheliche Liegenschaft bis am Mittwoch, 24. Juli 2019, zu verlassen. Sie erwog im Wesentlichen, die gegenwärtige Wohnsituation sei unbestrittenermassen nicht mehr tragbar und die räumliche Trennung der Ehegatten gemäss Ausführungen der Gutachterin schnellstmöglich zu vollziehen. Bei der Zuteilung der ehelichen Liegenschaft berücksichtigte die Vorderrichterin im Rahmen der Interessensabwägung die berufliche Situation beider Ehegatten, den Umstand, dass die Ehefrau ihren zukünftigen Lebensmittelpunkt in Deutschland geplant habe sowie den ausdrücklichen Wunsch der drei Kinder, in der Liegenschaft verbleiben zu können.
2.2 Hinsichtlich Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung macht die Berufungsklägerin geltend, die Zuteilung der ehelichen Wohnung an den Ehemann verstosse gegen ihr Persönlichkeitsrecht (Art. 296 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]), den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie das Kindeswohl. Zudem erzwinge Art. 176 Abs. 1 ZGB keineswegs die Emittierung des anderen Elternteils. Das Interesse der Mutter an der Zugangsmöglichkeit zur Wohnung bestehe fort, solange ihre Kinder dort wohnen würden. Dazu müsse die Emittierungsanordnung die Voraussetzungen von Art. 261 ZPO erfüllen, was vorliegend nicht gegeben sei. Das Gericht gehe nicht darauf ein, wo der verletzte oder verletzungsgefährdete Anspruch der Gegenpartei und der ihr drohende nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil sei. Zudem sei die Wendung «unter Mitnahme ihrer persönlichen Effekten» eine grob fehlerhafte Unklarheit.
2.3 Der Berufungsbeklagte entgegnet, die Berufungsklägerin habe ihre Möbel und persönlichen Gegenstände mitgenommen und wohne nun in [...], weshalb nicht ersichtlich sei, inwiefern sie noch ein Interesse an der Zuteilung der ehelichen Wohnung habe. Sie verkenne zudem, dass vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren nicht die Voraussetzungen von Art. 261 ZPO erfüllen müssten, sondern nach den Bestimmungen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft behandelt würden. Das Vorgehen der Vorinstanz, die Aufforderung zur Verlassung der Wohnung innert der angesetzten Frist, entspreche der gängigen Praxis. Die Berufung sei unbegründet und abzuweisen.
2.3.1 Die Berufungsklägerin macht in ihrer Berufung pauschal die Verletzung verschiedener Rechtsnormen geltend. Zunächst ist auf die Rüge der Berufungsklägerin einzugehen, wonach die angefochtene Verfügung nicht den Anforderungen gemäss Art. 261 ZPO genüge und die Anordnung in Ziffer 2 den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletze.
Gemäss Abs. 276 Abs. 1 ZPO trifft im Scheidungsverfahren das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen. Die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sind dabei sinngemäss anwendbar. Anders als bei Art. 261 ZPO ist das Kriterium der Dringlichkeit keine Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren. Auch des Nachweises eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils im engeren Sinn von Art. 261 ZPO bedarf es nicht (vgl. Marcel Leuenberger, in: Ingeborg Schwenzer/Roland Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bd. II: Anhänge, 3. Aufl. 2017, N 5 zu Anh. ZPO Art. 276). Die Rüge der Berufungsklägerin, die Verfügung entspreche nicht den Voraussetzungen von Art. 261 ZPO, ist somit unbegründet.
Die getroffenen Massnahmen müssen jedoch dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Rechnung tragen. Anlässlich der geltend gemachten Verletzung der Verhältnismässigkeit unterlässt es die Berufungsklägerin, sich mit der ausführlichen und schlüssigen Argumentation der Amtsgerichtspräsidentin auseinanderzusetzen, sondern legt lediglich ihre Sichtweise dar, weshalb die Rüge auch in diesem Punkt unbegründet ist.
2.3.2 Die Berufungsklägerin sieht in Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung eine Verletzung des Kindeswohls. Sie hält jedoch lediglich fest, die Ausweisung der Mutter und der fehlende Kontakt zur Mutter diene keinesfalls dem Kindeswohl. Der Berufung fehlt es in diesem Punkt an einer konkreten Begründung, weshalb in Bezug auf Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung nicht weiter darauf einzugehen ist.
2.3.3 Die Berufungsklägerin macht weiterhin geltend, die Zuteilung der Familienwohnung an einen Ehegatten erzwinge – insbesondere bei einer grossen Wohnung – keineswegs die Wegweisung des anderen Ehegatten. Nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Benutzung der Wohnung und des Hausrates regeln, wenn die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet ist. Die Ehefrau verkennt in ihrer Berufung, dass es sich bei vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren in aller Regel um Massnahmen handelt, welche unmittelbar bestehende Konfliktsituationen zum Wohle der Kinder regeln. Gerade in der vorliegenden Konstellation, in welcher sich die Ehegatten über die untragbare Lebenssituation und die Notwendigkeit einer räumlichen Trennung einig sind, ist es Sinn und Zweck der Zuteilung der ehelichen Wohnung an einen Ehegatten, dass der andere Ehegatte diese Wohnung zu verlassen hat – unabhängig der Grösse der Wohnung. Eine solche Anordnung liefe ansonsten ins Leere.
2.3.4 Die Berufungsklägerin erachtet ausserdem ihr Persönlichkeitsrecht verletzt. Sie spricht in ihrer Berufung von einem «Persönlichkeitsrecht der Mutter, das kraft Gesetz (Art. 296 ZGB) und von Natur aus die elterliche Sorge einschliesst». Es ist der Berufung nicht klar zu entnehmen, was die Berufungsklägerin mit Persönlichkeitsrecht meint. Eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts nach Art. 27 ZGB steht vorliegend jedenfalls ausser Frage und auch aus der elterlichen Sorge lässt sich kein Persönlichkeitsrecht der Eltern ableiten, im Gegenteil steht das Wohl der Kinder stets im Vordergrund. Die Rüge ist in diesem Punkt unbegründet.
2.3.5 Nicht weiter ist auf die Bemerkung der Berufungsklägerin einzugehen, die Formulierung «unter Mitnahme ihrer persönlichen Effekten» sei eine grob fehlerhafte Unklarheit. Allfällige Ansprüche am Mobiliar der Liegenschaft können zu einem späteren Zeitpunkt geltend gemacht werden, die Regelung der Benützung der Wohnung und des Hausrates wirkt sich auf die dinglichen oder obligatorischen Rechtsverhältnisse nicht aus (Ivo Schwander in: Thomas Geiser/Christiana Fountoulakis, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Auflage, St. Gallen und Freiburg i.Ue. Juli 2018, Art. 176 N 8).
Zusammenfassend verletzt die Verpflichtung der Ehefrau, für die Dauer des Scheidungsverfahrens die eheliche Wohnung zu verlassen, weder ihre Persönlichkeitsrechte, formelle Anforderungen, noch die Verhältnismässigkeit oder das Kindeswohl. Die Berufung ist in diesem Punkt vollumfänglich abzuweisen.
3.1 Die Berufungsklägerin beantragt sinngemäss, Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung sei zu ändern und die Kinder seien vorläufig unter die Obhut der Mutter zu stellen. Sie verweist dabei mehrfach auf ihre Eingaben vom 5. Dezember 2018 sowie vom 3. April 2019. Die Begründung der Vorinstanz rechtfertige die Anordnung der alleinigen Obhut an den Ehemann nicht. So sei nicht der Bleibewunsch der Kinder, sondern das Kindeswohl entscheidend. Die Berufungsklägerin stellt zudem in Frage, wie das Gericht die Aussagen des Ehemannes zu seinen flexiblen Arbeitszeiten überprüft habe. Im Weiteren sei es eine Behauptung des Ehemannes, er befürworte den Kontakt zwischen ihr und den Kindern. Gerade das Gegenteil sei der Fall, was auch die bereits vorgelegte Zeugenschrift von F.___ belege. Die Berufungsklägerin zweifelt sodann die Qualität des Gutachtens an sowie die darin festgestellte Erziehungsfähigkeit des Ehemannes, die Verbundenheit der Kinder mit dem Ehemann sowie, ob der Ehemann über die notwendigen Betreuungsvoraussetzungen verfüge. Die massive Reduktion der Entscheidungsbasis sei prozessrechtlich nicht zu rechtfertigen und das rechtliche Gehör sei ihr nur formal, nicht aber tatsächlich gewährt worden. Die Berufungsklägerin verweist wiederum auf Art. 261 ZPO sowie auf Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO. Hinsichtlich der Zeitspanne der angeordneten Verfügung bemerkt sie, es müsse «vorläufig» heissen, anstelle von «für die Dauer des Scheidungsverfahrens», da eine vorsorgliche Massnahme nicht für eine bestimmte Dauer festgeschrieben werden könne.
3.2 Der Berufungsbeklagte bestreitet die Ausführungen der Berufungsklägerin in sämtlichen Punkten und weist insbesondere darauf hin, die Behauptung, er wolle die Beziehung zwischen den Kindern und ihrer Mutter auslöschen, sei völlig unzutreffend und verletzend. Es gebe zudem keine Zweifel an der Schlüssigkeit des Gutachtens. Das rechtliche Gehör sei der Berufungsklägerin mehrfach gewährt worden.
3.3 Bei der Zuteilung der Obhut berücksichtigt die Vorinstanz die Aussagen der Ehegatten und der Kinder und verweist auf die schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen im Gutachten von Dr. phil. Liselotte Staub, welche sich für die Zuteilung der Obhut an den Vater ausspricht. Dies stimme auch mit den Wünschen und Anliegen der Kinder überein.
3.3.1 Die Berufungsklägerin setzt sich in ihrer Berufung zwar mit der Begründung der Vorinstanz auseinander, bei den vorgebrachten Ausführungen handelt es sich jedoch grösstenteils um pauschale und oberflächliche Kritik an der vorinstanzlichen Verfügung. Die Berufungsklägerin verweist mehrfach auf ihre im Vorverfahren eingebrachten Anträge. Es genügt jedoch nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde (vgl. II.1.).
Zahlreiche Einwände der Berufungsklägerin beziehen sich auf das Zuteilungsgutachten. Wie die Vorderrichterin zutreffend feststellt, darf das Gericht in Fachfragen nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen. Es ist zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Ausführungen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darstellung aufdrängen (Urteil des Bundesgerichts 5A_901/2017 vom 27. März 2018 E. 2.3). Die Vorderrichterin setzt sich nicht nur mit dem Fachgutachten auseinander, sondern auch mit den Aussagen der Eltern und der drei Kinder und der familiären sowie elterlichen Situation. Die Berufung der Klägerin widerspiegelt lediglich ihre persönliche Sichtweise, legt aber nicht annährend dar, inwiefern an der Schlüssigkeit des Gutachtens zu zweifeln ist. Daran vermag auch eine schriftliche Aussage einer Privatperson nichts zu ändern. Von der Möglichkeit, allfällige Erläuterungen zu verlangen oder Ergänzungsfragen zu stellen, sah die Berufungsklägerin zudem ab.
Es gibt weder Anhaltspunkte, an den schlüssigen Aussagen des Ehemannes hinsichtlich seiner Arbeitszeiten und der Betreuung der Kinder zu zweifeln, noch vermögen die Vorbringen der Berufungsklägerin betreffend Zweifelhaftigkeit des Gutachtens etwas daran zu ändern. Die sorgfältig begründete Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin trägt den Zuteilungskriterien der Obhut Rechnung (zu den Kriterien vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_453/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.1).
3.3.2 Damit zusammenhängend rügt die Berufungsklägerin, die massive Reduktion der Entscheidungsbasis sei prozessrechtlich nicht zu rechtfertigen. An anderer Stelle verweist sie auf Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO. Es ist davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin damit sinngemäss rügt, das Gericht habe den Sachverhalt unter Verletzung der Untersuchungs- und Offizialmaxime nicht rechtsgenüglich ermittelt.
In Art. 296 Abs. 1 ZPO wird der Untersuchungsgrundsatz festgeschrieben, in Abs. 3 der Offizialgrundsatz. Diese Grundsätze finden Anwendung, da für Kinder ein verstärktes Bedürfnis nach Schutz und ein erhöhtes Interesse an der materiellen Wahrheit besteht (Stephan Mazan/Daniel Steck in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Chur Mai 2017, Art. 296 N 3). Die Pflicht des Gerichts zur Beweisabnahme von Amtes wegen ist jedoch nicht schrankenlos, sondern es steht ihm dabei ein weites Ermessen zu. Das Gericht kann auf die Aufnahme weiterer Beweise verzichten, wenn genügend Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung vorliegen (Mazan/Steck, a.a.O., Art. 296 N 17).
Entgegen den Vorbringen der Berufungsklägerin hat die Vorinstanz weder die Untersuchungs- noch die Offizialmaxime verletzt. Im Gegenteil hat sie sich nicht nur mit den Eingaben der Parteien, den Parteibefragungen und den Befragungen der Kinder begnügt, sondern ein Gutachten zur Klärung der Obhutsfrage in Auftrag gegeben. Unter Berücksichtigung des Ermessensspielraums der zuständigen Amtsgerichtspräsidentin wurde der massgebende Sachverhalt erstellt und gestützt darauf eine Verfügung erlassen.
3.3.3 Die Berufungsklägerin beanstandet im Weiteren die von der Vorinstanz getroffene Formulierung hinsichtlich der angeordneten Dauer der Massnahme. Eine vorsorgliche Massnahme könne nicht für eine bestimmte Zeit festgelegt werden, wie hier für die Dauer des Scheidungsverfahrens, da dies dem Wortlaut von Art. 261 ZPO widerspreche.
Wie bereits erläutert, können die Kriterien von Art. 261 ZPO nicht eins zu eins auf die Voraussetzungen von Art. 276 Abs. 1 ZPO für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren übertragen werden. Eheschutzmassnahmen sind von ihrem Zweck her nicht auf Dauer angelegt, sondern wollen die Beziehung zwischen den Ehegatten während einer aussergewöhnlichen Situation regeln. Normalisieren sich die Verhältnisse wieder oder wird die Ehe aufgelöst, haben sie grundsätzlich keinen Bestand mehr (Bernhard Isenring/Martin A. Kessler in: Thomas Geiser/Christiana Fountoulakis, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Auflage, St. Gallen und Freiburg i.Ue., Juli 2018, Art. 179 N 1). Dies gilt auch für die vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren (vgl. Marcel Leuenberger, a.a.O., N 11ff. zu Anh. ZPO Art. 276). Vorliegend ist die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens nicht zu beanstanden, da diese Formulierung nicht gegen das geltende Recht verstösst und überdies der langjährigen gerichtlichen Praxis entspricht.
3.3.4 In ihrer Berufung hält die Klägerin fest, nicht der Bleibewunsch der Kinder, sondern das Kindeswohl sei entscheidend. Bei der Bestimmung des Kindeswohl ist jedoch auch der eigene Wunsch des Kindes zu berücksichtigen, da es ein Kindeswohl gegen den klaren und beständigen Willen eines Kindes kaum geben kann (vgl. Rolf Vetterli, in: Ingeborg Schwenzer/Roland Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bd. I: ZGB, 3. Auflage, Bern 2017, Art. 176 N 4). Die Berufungsklägerin lässt folglich ausser Acht, den Willen der Kinder als Teil des Kindeswohls zu berücksichtigen. Der Wunsch der drei Kinder wird im Gutachten berücksichtigt und konnte zudem von der Vorinstanz anlässlich der Kinderanhörung erfragt werden. Die Berufungsklägerin setzt sich nicht weiter mit dem Kindeswohl und dem Kindeswillen auseinander, es verbleibt bei einer unsubstantiierten Rüge.
3.3.5 Dasselbe hat für die Rüge hinsichtlich der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu gelten. Es ist nicht ersichtlich und der Berufungsschrift nicht zu entnehmen, inwiefern das rechtliche Gehör nur formal, nicht aber tatsächlich gewahrt wurde.
4.1 Die Vorderrichterin legt in Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung das Besuchs- und Ferienrecht der Ehefrau fest, wobei sie sich ebenfalls auf die gutachterlichen Ausführungen sowie die praxisüblichen Ansätze stützt.
4.2 Die Berufungsklägerin bringt in ihrer Berufung zu Satz 1 und Satz 3 aus ihrer Sicht notwendige Ergänzungen an, begründet jedoch nicht, inwiefern durch die Verfügung eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz vorliegen sollte. Auf die Rügen ist daher nicht weiter einzugehen.
4.3.1 Die Gesuchstellerin beantragt, es seien ihr von insgesamt 14 Wochen Schulferien der Kinder pro Jahr sieben Wochen zuzugestehen. Die Verfügung verletze den Gleichheitsgrundsatz, das Innehaben der Obhut sei kein Grund für eine bevorzugte Ferienzuweisung.
4.3.2 Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Das Kindeswohl ist bei dessen Ausgestaltung oberste Richtschnur. Im Einzelfall bemisst sich der persönliche Verkehr nach richterlichem Ermessen (Urteil des Bundesgerichts 5A_570/2016 vom 1. März 2017 E. 2).
4.3.3 Die Berufungsklägerin äussert in ihrer Berufungsschrift lediglich ihre persönlichen Anliegen hinsichtlich des Ferienrechts. Sie legt jedoch in keiner Weise dar, inwiefern die von ihr beantragte Regelung des Ferienrechts dem Kindeswohl und den Bedürfnissen der Kinder besser entsprechen sollte, als die von der Vorinstanz vorgesehene Ausgestaltung. Auf die Rüge ist somit nicht weiter einzugehen.
4.4 Die von der Ehefrau ebenfalls angefochtene fehlende Regelung der Sommerferien 2019 ist gegenstandslos geworden, da die Sommerferien 2019 bereits in der Vergangenheit liegen. Insgesamt ist die Rüge in diesen Punkten unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
5. Die Berufung ist unbegründet, soweit darauf eingetreten wird und im Übrigen abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Berufungsklägerin kostenpflichtig. Die Kosten des Verfahrens betragen CHF 1'000.00 und werden mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung auszurichten in der Höhe der von Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf eingereichten Kostennote von CHF 1'540.10 (inkl. Auslagen und MwSt.).
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. A.___ hat die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 zu tragen. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung von CHF 1'540.10 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Die Rechtspraktikantin
Frey Ruchat