Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 17. August 2018
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
1. A.___,
2. B.___,
beide vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Selig,
Berufungskläger
betreffend Feststellung der Identität
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1.1 Am 13. September 2017 reichten A.___ (nachfolgend der Gesuchsteller oder der Kläger) sowie B.___ (nachfolgend die Gesuchstellerin oder die Klägerin) beim Richteramt von Solothurn-Lebern je eine Klage auf Identitätsfeststellung nach Art. 42 ZGB ein. Der Gesuchsteller stellte die folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei die Identität des Klägers wie folgt festzustellen:
· Vorname: [...]
· Familienname: A.___
· Nationalität: […]
· Geburtsort: [...]
· Geburtsdatum: [...]
· Geschlecht: männlich
· Name des Vaters: C.___
· Name der Mutter: D.___
2. Nach Erledigung von Ziffer 1 sei das Zivilstandsamt Solothurn-Lebern, Patriotenweg 9, 4502 Solothurn, gerichtlich anzuweisen, die festgestellten Personenstandsdaten des Klägers ordnungsgemäss im Zivilstandsregister einzutragen.
3. Es sei dem Kläger die integrale unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der unterzeichneten Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu gewähren.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
1.2 Die Gesuchstellerin stellte dieselben Rechtsbegehren. Sie verlangt die Feststellung folgender Identität:
· Vorname: [...]
· Familienname: B.___
· Nationalität: […]
· Geburtsort: [...]
· Geburtsdatum: [...]
· Geschlecht: weiblich
· Name des Vaters: E.___
· Name der Mutter: F.___
2. Das Amt für Gemeinden Zivilstand und Bürgerrecht, dem Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde, stellte mit Eingabe datiert vom 15. Februar 2018 für beide Gesuchsteller den Antrag, die Klage auf Feststellung der Identität sei unter den gegebenen Umständen und den fehlenden Bemühungen, den schweizerischen Instanzen einen heimatlichen Reisepass vorzulegen, abzulehnen.
3. Am 7. März 2018 wies der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern die Gesuche um Feststellung der Identität sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. Die Gerichtskosten von CHF 500.00 auferlegte er den Gesuchstellern unter solidarischer Haftung.
4. Die Gesuchsteller erhoben am 9. April 2018 frist- und formgerecht Berufung beim Obergericht und verlangten die Aufhebung des angefochtenen Urteils. In der Sache wiederholten sie die bereits bei der Vorinstanz gestellten Anträge, ergänzt mit dem Eventualantrag, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter verlangten sie, es sei ihnen für beide Instanzen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, u.K.u.E.F.
5. Das Amt für Gemeinden Zivilstand und Bürgerrecht, dem wiederum Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde, empfahl die Abweisung der Rechtsbegehren.
6. Am 19. Juni 2018 reichten die Gesuchsteller eine unaufgeforderte Replik ein.
7. Die Gesuchsteller beantragen eine Parteibefragung. Für das obergerichtliche Verfahren ist dieser Antrag abzuweisen. Zur Begründung wird auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen, da der Entscheid eng mit dem Entscheid in der Sache verknüpft ist. Über die Berufung kann daher in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Hauptverhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Vorbringen der Gesuchsteller und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen
II.
1. Die Gesuchsteller beanstanden, der Vorderrichter habe das Verfahrensrecht nicht korrekt angewandt. Er hätte nicht ohne eigene Abklärungen die Behauptungen des Amtes für Gemeinden übernehmen dürfen. Denn im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelte die Untersuchungsmaxime. Die Stellungnahme des Amtes für Gemeinden sei am 19. Februar 2018 ohne Aufforderung zur Stellungnahme oder Hinweis auf den weiteren Verfahrensgang weitergeleitet worden. Zudem habe der Vorderrichter den Gesuchstellern die Schweizer Pässe für Ausländische Personen am 27. Februar 2018 ausgehändigt und um Retournierung nach den Ferien gebeten. Dann sei das Urteil abrupt am 7. März 2018 gefällt worden. Die Gesuchsteller hätten ausdrücklich eine Parteibefragung beantragt, die ohne nähere Begründung inzident abgelehnt worden sei.
2. Der Vorderrichter hat die Identität der Gesuchsteller zu Recht nicht als unbestritten erachtet (Oliver Waespi: Identität – zwischen Urteil und Erklärung, Elemente zur Auslegung von Artikel 41 ZGB – Teil 1 in: Zeitschrift für Zivilstandswesen 2002, S. 140 ff., Ziffer 3.2.4.1 Begriff der Strittigkeit). Aus der bei ihm eingereichten Stellungnahme des Amtes für Gemeinden Zivilstand und Bürgerrecht geht klar hervor, dass sich die kantonale Aufsichtsbehörde nicht mit einer blossen Erklärung vor der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten nach Art. 41 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) begnügt und die Angaben der Gesuchsteller als strittig erachtet. Der Amtsgerichtspräsident hat deshalb die Zulässigkeit der allgemeinen Feststellungsklage richtigerweise bejaht. Zu den Besonderheiten des summarischen Verfahrens in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach Art. 248 lit. e ZPO hat er ebenfalls zutreffend ausgeführt, es handle sich vorliegend insofern um ein atypisches Summarverfahren, als der Sachverhalt und die Rechtslage liquid sein müssten. Hinsichtlich des Beweismasses genüge nicht wie sonst im summarischen Verfahren das blosse Glaubhaftmachen, sondern es sei wie im ordentlichen und im vereinfachten Verfahren der volle Beweis zu erbringen, d.h. es gelte auch hier das sog. Regelbeweismass. An den Beweis und die Glaubwürdigkeit des Gesuchstellers seien infolge der Tragweite der Beurkundung der Eheschliessung und der Registerwahrheit strenge Anforderungen zu stellen. Danach gelte der Beweis als erbracht, wenn das Gericht aufgrund objektiver Gesichtspunkte von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung überzeugt sei. Nicht ausreichend sei hingegen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Wie die Gesuchsteller zu Recht vorbringen, besteht nach Art. 255 lit. b ZPO in der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes eine weitere Abweichung vom gewöhnlichen Summarverfahren. Da das Gericht hier den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat, sind gemäss Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO auch andere Beweismittel als der Urkundenbeweis zulässig.
3.1 In der Sache hat der Amtsgerichtspräsident seinen Entscheid damit begründet, die Beurkundung der Identität setze zwingend voraus, dass die Identität mittels anerkannter qualifizierter Identitätspapiere belegt werde. Mit den schweizerischen fremdenpolizeilichen Ausweisen könnten weder die Identität noch die Staatszugehörigkeit nachgewiesen werden. Dies gelte auch für die Bescheinigung der «Permanent Mission of the Federal Republic of […]» in Genf, die gefälligkeitshalber ausgestellt worden sei. Die Gesuchsteller könnten daher keine die Identität belegende Papiere vorlegen, weshalb eine Beurkundung der Identität nicht möglich sei. Auch hätten die Gesuchsteller keine hinreichenden Anstrengungen nachgewiesen, sich einen somalischen Reisepass oder eine somalische ldentitätskarte zu verschaffen.
3.2 Dem halten die Gesuchsteller entgegen, wenn sie Identitätspapiere hätten, wäre das anberaumte Verfahren obsolet gewesen. Es gehe ja gerade darum, die Identität einer Person zu klären, die sich nicht mit Papieren ausweisen könne, die ihre Identität belegen würden. Nach der SFH-Länderanalyse der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 9. September 2015 würden somalische Botschaften oder Konsulate seit dem 1. November 2013 in Europa keine Pässe mehr ausstellen.
4.1 In Situationen, in denen jedes weitere Beweismittel fehlt, ist die objektive Glaubwürdigkeit der erklärenden Person zentrales Kriterium. Bestehen grundlegende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Erklärungswilligen, endet die Zuständigkeit der Zivilstandsbehörden und beginnt jene des Gerichts (Oliver Waespi, a.a.O., S. 143). Zum Beweisverfahren führte der zitierte Autor weiter aus, wieweit das Zivilgericht Ermittlungen über die Identität der betroffenen Person anstellen müsse, lasse sich nur im Lichte des Einzelfalls und nach Massgabe des anwendbaren kantonalen Zivilprozessrechts beantworten. Letzteres bestimme auch, ob und in welcher Form die persönliche Erklärung einer betroffenen Person im Gerichtsprozess berücksichtigt werden könne, selbst wenn die Voraussetzungen für die Abgabe einer Erklärung nach ZGB 41 nicht erfüllt seien. Wenn der Beweisführer glaubwürdig und seine Darstellung plausibel sei, so könne schon seine persönliche Versicherung genügen. Persönliche Erklärungen seien insbesondere nützlich für die Feststellung von Namen und Örtlichkeiten. Allerdings werde es umso mehr auf die Glaubwürdigkeit des Klägers ankommen, je weniger Beweismittel neben dessen Erklärung vorliegen würden. Im Zusammenhang mit der Klage auf Feststellung der Identität müsse das Gericht zur Überzeugung gelangen, dass die Behauptung der Partei, es sei unmöglich oder unzumutbar, weitere Beweismittel vorzubringen, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wahr sei. Aus dem Gesagten ergebe sich ein Unterschied zwischen der Klärung der Identität auf Verwaltungsund gerichtlichem Weg. Während genügend schwerwiegende Unstimmigkeiten dem Zivilstandsbeamten die Entgegennahme einer Erklärung nach ZGB 41 verbieten würden, könne das Gericht trotz dieser Unstimmigkeiten ein Urteil über die Identität fällen, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Vorbringen des Klägers spreche (Identität – zwischen Urteil und Erklärung, Elemente zur Auslegung von Artikel 41 ZGB – Teil 2 in: Zeitschrift für Zivilstandswesen 2002, S. 176 ff., Ziffer 4.6). Zum Entscheid über die Klage hält Oliver Waespi weiter fest, je nach kantonalem Prozessrecht sei eine teilweise Gutheissung einer Klage denkbar in dem Sinne, dass beispielsweise das rechtsgenüglich nachgewiesene Geburtsdatum einer Person festgestellt werde, mangels Beweisen aber nicht deren Ledigkeit (a.a.O., S. 177 Ziffer 4.7). Eine Klage auf Feststellung der Identität müsse aber abgewiesen werden, wenn weder genügend Beweise - auch in Form von Indizien - ermittelt werden konnten, noch die Klägerin genügend glaubhaft sei. Die Klage müsse also nicht automatisch und in jedem Fall zur Feststellung von Identitätsdaten führen. Die Möglichkeit, dass eine Person ihre Identität mangels Beweisen nicht gerichtlich feststellen lassen könne, müsse offenbleiben (a.a.O., S. 177 Ziffer 4.8).
4.2 Vorab ist festzuhalten, dass die oben zitierten Ausführungen vor dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung gemacht wurden. Wie unter Ziffer 2 bereits festgehalten, genügt bei Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein Glaubhaftmachen nicht. Vielmehr ist der volle Beweis gefordert. Zudem gilt der Untersuchungsgrundsatz. Da im vorliegenden Fall keine beweiskräftigen Urkunden vorgelegt wurden, hängt der Ausgang des Feststellungsprozesses in erster Linie von der Glaubwürdigkeit der Aussagen der Gesuchsteller ab, insbesondere auch in Bezug auf ihre Bemühungen, sich Ausweispapiere zu beschaffen. Bereits aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes hätte sich der erstinstanzliche Richter selbst ein Bild von der Glaubwürdigkeit der Gesuchsteller machen müssen. Zudem war ein Antrag auf eine Parteibefragung gestellt worden. Diesen hat der Vorderrichter ohne Begründung abgewiesen, was von den Gesuchstellern zu Recht beanstandet wird. Zwar wurden im Asylverfahren die Aussagen der Gesuchsteller als unglaubhaft und widersprüchlich qualifiziert. Der Amtsgerichtspräsident hat den Antrag auf Parteibefragung jedoch nicht in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen. Ohnehin verfolgt das Asylverfahren einen anderen Zweck. Im Verfahren der Feststellung der Identität drängt es sich auf, dass der Richter in analoger Anwendung von Art. 41 Abs. 1 ZGB die Erklärung der Gesuchsteller persönlich entgegennimmt und ihre Glaubwürdigkeit selbst beurteilt. Wie Oliver Waespi festhält, ist es weder automatisch ausgeschlossen noch zwingend geboten, eine Feststellungsklage lediglich aufgrund einer persönlichen Erklärung des Klägers gutzuheissen. Wesentlich ist, ob das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die behaupteten Identitätsdaten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Wahrheit entsprechen (Oliver Waespi, a.a.O., S. 179 f.). Unter der Geltung der eidgenössischen Zivilprozessordnung ist hier wiederum der volle Beweis zu verlangen. Für die Feststellung des wirklichen Sachverhalts und das Finden seiner Überzeugung ist der Richter auf die von den Gesuchstellern beantragte Parteibefragung angewiesen, da es im vorliegenden Fall in erster Linie auf die Glaubwürdigkeit ankommt.
5. Der Amtsgerichtspräsident hätte demnach eine Parteibefragung durchführen müssen. Die Parteibefragung ist noch vorzunehmen. Das Beweisverfahren ist nicht vollständig durchgeführt. Da es nicht Aufgabe der Berufungsinstanz sein kann, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen, ist die Sache nach Art. 317 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO an die Vorinstanz zurückzuweisen (Peter Retz/Sarah Hilber in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art.317 N 35). In Anbetracht des Untersuchungsgrundsatzes stellt sich die Frage, ob es nicht der Wahrheitsfindung dienen würde, das Amt für Gemeinden Zivilstand und Bürgerrecht wie eine Gegenpartei an der Parteibefragung teilnehmen zu lassen. Diese ist ja der Auffassung, dass die Angaben der Gesuchsteller wenig glaubwürdig und strittig sind. Damit könnte sie als kritische Gegenstimme den Grundsätzen der Rechtsicherheit und dem öffentlichen Glauben der Register (Art. 9 ZGB) Nachachtung verschaffen (vgl. Oliver Waespi, a.a.O., S. 178 und S. 180).
6. Die Gesuchsteller stellen in ihrer Berufung den Antrag, es sei ihnen für beide Instanzen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege ist nach Art. 121 ZGB mit Beschwerde anzufechten. Begründet wurde die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege alleine mit der Aussichtslosigkeit der gestellten Rechtsbegehren. Da es der Vorderrichter unterlassen hat, eine Parteibefragung durchzuführen, ist dieser Entscheid so nicht richtig. Da die unrichtige Rechtsanwendung sowohl mit der Berufung wie auch mit der Beschwerde geltend gemacht werden kann, ist eine Konversion zuzulassen, zumal ja auch die 10-tägige Beschwerdefrist eingehalten ist. Damit ist auch die Abweisung der Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege aufzuheben.
7. Bei dieser Sachlage ist die Berufung teilweise gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist vollumfänglich aufzuheben und die Sache ist zu neuer Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens trägt der Staat.
8. Die Gesuchsteller haben vor Obergericht ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Dieses ist für die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Die unentgeltliche Rechtsbeiständin macht mit ihrer Honorarnote einen Aufwand von 7,74 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 230.00 sowie Auslagen von CHF 73.00 geltend. Der Stundenansatz für die unentgeltlichen Rechtsbeistände beträgt nach § 158 Abs. 3 des Gebührentarifs (BGS 615.11) CHF 180.00 zuzüglich Mehrwertsteuer. Die vor dem 9. April 2018 getätigten Verrichtungen gehören zum erstinstanzlichen Verfahren und können hier nicht entschädigt werden. Grundsätzlich ebenfalls unbeachtlich und sicher nicht jedes Mal zu entschädigen sind die Kurzaktivitäten vom 16., 20. April 2018 und vom 1. Mai 2018 (Frey, Die Entschädigung des Anwalts im solothurnischen Zivilprozess, in Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, S. 635, zumal sie nicht entschädigungsberechtigtem Kanzleiaufwand darstellen (AktenE, Telversuche, Schreiben an Kl [Weiterleiten]). Die Stellungnahme des Amtes für Gemeinden Zivilstand und Bürgerrecht vom 28. Mai 2018 wurde am 30. Mai 2018 an die Vertreterin der Gesuchsteller weitergeleitet. Diese musste einmal durchgesehen werden. Offenbar ist das erst am 15. Juni 2018 geschehen. Dieses Aktenstudium ist daher zu entschädigen. Jedoch wurde am 26. Juli 2018 keine Eingabe ans Obergericht gemacht. Die Eingabe ans Obergericht vom 10. August 2018 betrifft die Honorarnote, welche ebenfalls nicht separat zu entschädigen ist. Die Erfassung der erbrachten Leistung erfolgt sinnvollerweise dann, wenn diese erbracht worden ist. Der zeitliche Aufwand für das Erfassen der Dauer der erbrachten Leistung ist minimal. Das Auflisten der einzelnen Positionen kann dem Informatiksystem bzw. der Kanzlei überlassen werden. Gerade noch wie eingegeben bewilligt werden können die Auslagen, auch wenn diese nicht detailliert aufgezeigt werden. Für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich und zu entschädigen ist somit ein Aufwand von 5,5 Stunden. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin wird daher auf CHF 1'144.85 (inkl. Auslagen und MwSt.) bemessen. Der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin beträgt CHF 297.15 (Differenz zu vollem Honorar), sobald die Gesuchsteller zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen.
2. Das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 7. März 2018 wird aufgehoben und die Sache wird zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Staat.
4. A.___ und B.___ wird die unentgeltliche Verbeiständung durch Rechtsanwältin Stephanie Selig gewährt.
5. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von A.___ und B.___, Rechtsanwältin Stephanie Selig, wird auf CHF 1'144.85 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 297.15 (Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ und B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Frey Schaller