Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 6. Dezember 2017
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiberin Kofmel
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Frey,
Berufungskläger
gegen
B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu,
Berufungsbeklagte
betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Die Parteien führen vor Richteramt Olten-Gösgen ein Ehescheidungsverfahren, das die Ehefrau am 1. Juni 2016 angehoben hatte. Am 6. Oktober 2016 fand vor der Amtsgerichtspräsidentin eine Verhandlung statt. Da die vom Ehemann eingereichte umfangreiche Eingabe vor der Verhandlung nicht gesichtet werden konnte, stellte die Amtsgerichtspräsidentin in Aussicht, dass der Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen nach Eintreffen der Unterlagen schriftlich gefällt werde. In der Folge reichten die Parteien weitere Eingaben und Unterlagen ein. Am 19. Januar 2017 erliess die Amtsgerichtspräsidentin folgende Verfügung:
1. Die Ehegatten sind zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts berechtigt. Es wird festgestellt, dass sie seit 1. August 2010 getrennt leben.
2. Die eheliche Liegenschaft am [...] in [...] wird für die Dauer des Verfahrens der Ehefrau zugewiesen. Sie hat während dieser Zeit für den Hypothekarzins, die Nebenkosten und den kleinen Unterhalt, analog dem Mietrecht aufzukommen.
3. Es wird festgestellt, dass der Sohn C.___ am [...] 2016 mündig geworden ist und sich daher seine Obhutszuteilung ebenso wie die Kontaktregelung erübrigen.
4. Der Ehemann hat für den Sohn C.___, an dessen Adresse, mit Wirkung ab 1. Oktober 2015 und solange die Ausbildung des Sohnes andauert, folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
ab 1.10.2015 bis 31.7.2016: CHF 1‘600.00,
ab 1.8.2016 bis 31.7.2017: CHF 1‘270.00,
ab 1.8.2017 bis 31.7.2018: CHF 910.00.
5. Der Ehemann hat der Ehefrau für die Dauer des Verfahrens mit Wirkung ab 1. Oktober 2015 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 3‘700.00 und ab 1. August 2016 einen solchen von CHF 3‘400.00 zu bezahlen.
6. Der Antrag der Ehefrau, dass ihr zu gestatten sei, weiterhin den Pw [...] unentgeltlich zu benutzen, wird abgewiesen.
7. Der Antrag des Ehemannes auf Bezahlung eines Gerichts- und Parteikostenvorschusses wird abgewiesen.
8. […]
Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2. Am 28. April 2017 stellte die Ehefrau den Antrag, die D.___, [...], sei unter der Androhung der doppelten Zahlungspflicht im Unterlassungsfall superprovisorisch, ev. provisorisch, anzuweisen, vom Lohn des Ehemannes monatlich ab sofort jeweils den Betrag von CHF 3‘400.00 auf das von ihr bezeichnete Konto zu überweisen. Mit Verfügung vom 2. Mai 2017 wurde der Erlass einer superprovisorischen Verfügung abgewiesen. Dem Ehemann wurde Frist zur Stellungnahme gesetzt. Nach Eingang der Stellungnahme des Ehemannes erliess die Amtsgerichtspräsidentin am 24. Mai 2017 folgende Verfügung:
1. Die D.___, [...], wird unter der Androhung der doppelten Zahlungspflicht im Unterlassungsfall angewiesen, vom Lohn des Gesuchsgegners monatlich ab sofort jeweils den Betrag von Fr. 3‘400.00 auf das auf die Gesuchstellerin lautende Konto bei der [...], Kto Nr. [...], zu überweisen.
2. Die Ehefrau wird darauf aufmerksam gemacht, dass sie den Hypothekarzins zu bezahlen hat.
3. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann Berufung gegen die Verfügung vom 24. Mai 2017 und stellte den Antrag, dieselbe sei aufzuheben, ev. sei die Anweisung an die D.___ soweit zu reduzieren, dass sein betreibungsrechtliches Existenzminimum gewahrt bleibe. Am 5. Juli 2017 wies der Präsident der Zivilkammer des Obergerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Die Ehefrau beantragte, die Berufung abzuweisen. Am 9. August 2017 reichte der Ehemann unaufgefordert eine Berufungsreplik ein. Mit Schreiben vom 14. September 2017 stellte er das Gesuch, das Verfahren sei bis 20 Tage nach Vorliegen der durch die Betreibungsbehörde Thal-Gäu vorzunehmende Berechnung des Existenzminimums zu sistieren. Am 22. September 2017 reichte er die Berechnung des Existenzminimums durch das Betreibungsamt Thal-Gäu vom 18. September 2017 ein und stellte den Antrag, ihm sei angemessene Frist anzusetzen, um die bisherigen Ausführungen zu ergänzen. Mit Verfügung vom 26. September 2017 wurde der Ehefrau Gelegenheit gegeben, zu den Eingaben des Ehemannes vom 14. und 22. September 2017 Stellung zu nehmen. Am 10. Oktober 2017 reichte der Ehemann weitere Unterlagen ein. Am 19. Oktober 2017 reichte die Ehefrau eine Stellungnahme ein. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2017 stellte die Referentin der Zivilkammer des Obergerichts fest, dass die Parteien genügend Gelegenheit gehabt hatten, sich zu den gegnerischen Eingaben zu äussern. Das Urteil werde demnächst gefällt. Am 30. Oktober 2017 reichte der Ehemann weitere Unterlagen ein.
4. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Bei der Vorinstanz beantragte die Ehefrau eine Schuldneranweisung, da der Ehemann seiner Unterhaltsverpflichtung trotz entsprechender Mahnung nicht bzw. nicht vollumfänglich nachkomme. Zusammengefasst bestätigte der Ehemann, dass er nicht allen Unterhaltszahlungen, welche gemäss Verfügung vom 19. Januar 2017 angeordnet worden seien, nachkomme. Er bezahle aber das, was ihm möglich sei, da in sein Existenzminimum eingegriffen würde. Im Übrigen komme die Ehefrau ihrer Verpflichtung aus der Verfügung vom 19. Januar 2017 ebenfalls nicht nach. Sie bezahle den Hypothekarzins nicht. Um den Verlust der ehelichen Liegenschaft zu verhindern, habe er sofort reagiert und zur Tilgung des Ausstandes einen Zahlungsauftrag im Umfang von CHF 840.00 erteilt. Er würde selbstverständlich den Unterhalt zahlen, wenn dieser nicht zu hoch angesetzt worden wäre, gemessen an den tatsächlich bestehenden Verhältnissen. Auch wenn ihm die D.___ mehrheitlich gehöre, könne er gleichwohl nicht schalten und walten wie er wolle. Vielmehr sei es so, dass er als verantwortlicher Arbeitgeber dafür zu sorgen habe, dass eine möglichst hohe Auslastung in Bezug auf Aufträge bestehe und dass die Arbeitnehmer rechtzeitig ihren Lohn erhalten. Dies bedeute aber auch, dass es aufgrund von konjunkturellen Ausnahmesituationen absolut üblich sei, dass ein Unternehmer zu Gunsten der Arbeitnehmer den Lohn reduzieren könne, wenn es zum Wohle der Unternehmung nötig sei. Als Beweis hiefür verweise er auf seine Lohnabrechnungen der Monate Januar bis April 2017.
1.2 Die Vorderrichterin bejahte die Voraussetzungen für eine Schuldneranweisung mit folgender Begründung: Der Beklagte sei mit Verfügung vom 19. Januar 2017 zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau und den mittlerweile volljährigen Sohn verurteilt worden. Er habe diese Verfügung akzeptiert. Dennoch sei er dieser Verfügung kein einziges Mal nachgekommen. Dass er die Unterhaltsbeiträge an den Sohn bezahlt habe, ändere nichts an der Säumigkeit gegenüber der Ehefrau. Auch der Hinweis auf die mangelnde Bezahlung der Hypothekenzinsen durch die Ehefrau ändere daran nichts, wobei man sich hier mit Fug fragen könne, wessen Säumigkeit hier welche Wirkung habe. Nichts desto trotz sei klar, dass die Ehefrau im internen Verhältnis zur Bezahlung des Hypothekarzinses verpflichtet sei. Um dies zu tun, sei sie hingegen auf die lückenlose und vollständige Bezahlung des Unterhalts durch den Ehemann angewiesen. Die Argumentation des Ehemannes, dass ihn geschäftliche Rückschläge an der Bezahlung des Unterhalts gehindert hätten, sei nicht glaubwürdig. Er habe zugestandenermassen nicht einmal den verfügten Unterhalt an die Ehefrau bezahlt. Die Ausführungen des Ehemannes über seine finanziellen Verhältnisse und diejenigen der Ehefrau sowie die Finanzierung der Familienauslagen vor der Trennung seien irrelevant. Die Unterhaltsverfügung werde in diesem Verfahren nicht überprüft. Sie sei rechtskräftig. Keine Partei habe dagegen ein Rechtsmittel eingelegt.
2.1 Der Berufungskläger bestreitet seine Pflicht zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen nicht, macht aber geltend, abgesehen davon, dass die Berufungsbeklagte ihren Verpflichtungen aus der Verfügung vom 19. Januar 2017 nicht nachkomme, bezahle er die Unterhaltsbeiträge, soweit ihm dies objektiv betrachtet zumutbar sei. Die Berechnung des Existenzminimums ergebe folgende Situation: Unter Berücksichtigung der gesamten aktuellen Unterhaltsbelastung für die Ehefrau und den Sohn ergebe sich ein Manko von CHF 2'672.00. Ein Manko von CHF 272.00 resultiere, wenn der Unterhalt an die Ehefrau nicht voll, d.h. nur zu CHF 1'000.00 berücksichtigt werde. Berücksichtige man sogar die von ihm ebenfalls getragenen Hypothekarzinsen, so resultiere gar ein Manko von CHF 872.00. Aufgrund des schlechten Geschäftsganges der D.___ hätten auch im Bereich Löhne Anpassungen vorgenommen werden müssen. Dass sich der Geschäftsgang verschlechtere, habe er bereits in der Stellungnahme zu den vorsorglichen Massnahmen am 5. Dezember 2016 nachgewiesen.
2.2 Der Berufungskläger macht sinngemäss veränderte Verhältnisse geltend.
3.1 Im Rahmen der Anweisung sind die Grundsätze über die Festsetzung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bei der Lohnpfändung nur dann sinngemäss anzuwenden, wenn sich die Lage des Unterhaltsschuldners seit Erlass des Unterhaltstitels in einer Weise verschlechtert hat, dass die Anweisung in sein Existenzminimum eingreift (Urteil des BGer 5A_578/2011 vom 11. Januar 2012 und dort zitierte weitere Urteile).
3.2 Mit Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen machte die Berufungsbeklagte geltend, seitens des Berufungsklägers sei von einem Mindesteinkommen bei der D.___ von rund CHF 12'300.00 netto pro Monat auszugehen. Zudem sei ihm ein Einkommen der E.___ von mindestens CHF 2'000.00 netto pro Monat anzurechnen. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2016 hat der Berufungskläger darauf u.a. entgegnet, ihm könne höchstens ein Einkommen von netto CHF 11'320.00 netto (Durchschnittseinkommen der Jahre 2012 – 2014) bzw. CHF 9'619.80 netto (Durchschnittseinkommen der Jahre 2010 – 2014) angerechnet werden. Das von der Ehefrau geltend gemachte Einkommen von CHF 14'300.00 stamme aus dem Reich der Märchen und Träume. Die Vorderrichterin hat in der Verfügung vom 19. Januar 2017 erwogen, angesichts der grossen Schwankungen in den Einkommen und zum Teil selbst verschuldeten Lohneinbussen der Parteien sei es gerechtfertigt, auf die letzten drei Jahre vor Eintritt der Lohneinbussen abzustellen. Dies ergebe beim Ehemann gemäss dem Durchschnitt der Jahre 2012 – 2014 ein Jahreseinkommen von CHF 147'109.00. Die Vorderrichterin ist mithin beim Erlass der Verfügung von einem anrechenbaren monatlichen Nettoeinkommen von CHF 12'259.00 ausgegangen. Die gestützt darauf ermittelten Unterhaltsbeiträge hat der Berufungskläger akzeptiert, hat er doch die Verfügung nicht angefochten.
3.3 Im Berufungsverfahren macht der Berufungskläger geltend, die wirtschaftliche Lage der D.___ habe sich seit Erlass der Verfügung vom 19. Januar 2017 beträchtlich verschlechtert und er habe somit grosse Lohneinbussen. Zum Beweis der Verschlechterung legt der Berufungskläger Lohnabrechnungen der Monate Januar – Juni 2017 ins Recht. Gemäss diesen Lohnabrechnungen hat der Bruttolohn in den Monaten Januar und Februar 2017 CHF 8'500.00 betragen. Danach noch CHF 7'500.00. Der Berufungskläger hat den aktuellen Unterhaltsbeitrag von CHF 3'400.00 an die Ehefrau gestützt auf das von der Vorderrichterin ermittelte Einkommen von CHF 12'259.00 bzw. auf das gemäss eingereichten Lohnabrechnungen angebliche Einkommen von damals CHF 7'266.00 (CHF 7'016.40 zuzüglich Rückforderung zu viel ausbezahlter Kinderzulagen von CHF 250.00) akzeptiert. Ab März 2017 will er nun plötzlich nur noch CHF 6'266.40 netto, also CHF 1'000.00 brutto weniger verdienen als noch einen Monat zuvor.
3.4 Die Berufungsbeklagte zweifelt die Angaben des Berufungsklägers an. In der Tat sind die weitschweifigen Angaben des Berufungsklägers seine finanziellen Verhältnisse betreffend sehr vage und nicht durchsichtig. Gemäss Handelsregisterauszug ist der Berufungskläger einziges Mitglied des Verwaltungsrates und alleiniger Geschäftsführer der Firma D.___, [...]. Am 5. Dezember 2016 hat die Firma eine Statutenänderung vorgenommen und «die Erstellung von Gebäudeisolationen und –verkleidungen» gestrichen. Sie bietet nunmehr «nur» noch die Beratung und Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Projektierungen und Planungen an (gemäss Homepage www.D.___.ch führt die Firma D.___ nach wie vor Montage im Fassadenbau mit einem Team von 5 – 10 Fachkräften selber durch). Die Statutenrevision ist denn, wie der bei der Vorinstanz eingereichten Urkunde 17 zu entnehmen ist, nicht um das Geschäftsfeld zu reduzieren erfolgt, sondern um die Kosten für die Unfallversicherungsprämien zu reduzieren. Die Firma E.___, die ihren Sitz am Wohnort des Berufungsklägers hat, und deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Berufungskläger ist, hat ebenfalls Planung, Projektierung, Engineering, Akquisitionen und auch Montagedienstleitungen zum Zweck. Auf den Antrag, der Berufungsbeklagten bei der Vorinstanz, es sei dem Berufungskläger zudem ein Einkommen der E.___ von mindestens CHF 2'000.00 netto anzurechnen hat der Berufungskläger lediglich entgegnet, es könne ihm aus dieser Firma kein Lohn angerechnet werden, da die Berufungsbeklagte die einzige Person sei, bleibe und gewesen sei, welche einen Lohn der E.___ bezogen habe.
Der Berufungskläger verliert sich in seinen Ausführungen weitgehend darin, Satz für Satz der Vorderrichterin bzw. der Gegenpartei zu analysieren und zu bestreiten. Klärung bringt er dabei nicht. So hat der Berufungskläger keinen einzigen Beschluss des Verwaltungsrates bzw. der Geschäftsleitung für die Lohnkürzung beigebracht. Dann ist auf den eingereichten Lohnabrechnungen der Arbeitgeber nicht genannt, lediglich, dass sie in [...] (Sitz der D.___?) ausgestellt worden sind. Dann ist festzustellen, dass in der Festsetzung des Existenzminimums durch das Betreibungsamt Thal-Gäu in der Höhe von CHF 5'640.00 Unterhaltsbeiträge von CHF 1'000.00 an die Ehefrau und CHF 910.00 an den Sohn C.___ enthalten sind. Die pfändbare Quote ist damit auf CHF 620.00 (CHF 6’266.40 Einkommen abzüglich Existenzminimum von CHF 5'640.00) festgesetzt worden. Die Berechnung des Existenzminimums durch das Betreibungsamt erfolgt – ohne vertiefte Prüfung der Richtigkeit der Angaben – aufgrund der eingereichten Belege über die Ausgaben. Die Ermittlung der pfändbaren Quote ergibt sich dann – wiederum folgerichtig – aus der Differenz zu den vom Schuldner gemachten Angaben über das Einkommen. Der Berufungskläger hat wahrscheinlich eine Lohnabrechnung (März oder folgende Monate 2017) eingereicht. Hinweise darauf, dass frühere Lohnabrechnungen oder auch Jahresabschlüsse der D.___ und der E.___ bei der Ermittlung der pfändbaren Quote eine Rolle gespielt haben, gibt es nicht.
4. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist und abgewiesen werden muss. Bei diesem Ausgang hat der Berufungskläger die Kosten des Verfahrens von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Berufungskläger hat die Berufungsbeklagte zu entschädigen. Gemessen an den umfangreichen Eingaben des Berufungsklägers sowie an dessen eigener Kostennote, ist die geltend gemachte Kostenforderung der Berufungsbeklagten zwar hoch, aber im Verhältnis zum gehabten Aufwand angemessen. Die Parteientschädigung ist entsprechend auf CHF 5'377.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. A.___ hat die Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von CHF 1'000.00 zu bezahlen, welche mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet werden.
3. A.___ hat B.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 5'377.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.
Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Frey Kofmel