Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 2. Februar 2017
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Flückiger
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiberin Kofmel
In Sachen
A.___, vertreten durch Fürsprecherin Marianne Hammer-Feldges,
Berufungskläger
betreffend Personenstandsänderung / Vornamensänderung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. A.___ ist […] Staatsangehöriger. Am […] 2001 verheiratete er sich mit der Schweizerin B.___. Seit 1. Oktober 2013 wohnt A.___ in [Ort].
2.1 Mit Eingabe vom 3. Oktober 2016 stellte A.___ (nachfolgend: Gesuchsteller) beim Richteramt Olten-Gösgen ein Gesuch um Änderung des amtlichen Geschlechts und des Vornamens mit den folgenden Rechtsbegehren:
1. Das amtliche Geschlecht sei von «männlich» auf «weiblich» zu ändern.
2. Der amtliche Vorname sei in der Folge von A.___ auf [...] zu ändern.
3. Die zuständigen Zivilstandsbehörden seien anzuweisen, in der Folge in den Registern den Geschlechtseintrag der Gesuchstellerin von «männlich» auf «weiblich», sowie den Vornamen von A.___ auf [...] zu ändern.
4. Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
2.2 Am 15. November 2016 erliess der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen folgende Verfügung:
1. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller gemäss eingereichtem Zivilstandsausweis verheiratet ist.
2. Auf das Gesuch um Personenstandsänderung vom 3. Oktober 2016 wird nicht eingetreten.
3. Es werden ausnahmsweise keine Kosten erhoben.
3.1 Dagegen liess der Gesuchsteller (von nun an: Berufungskläger) am 30. November 2016 frist- und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn erheben und folgende Rechtsbegehren stellen:
1. Die Verfügung des Richteramts Olten-Gösgen […] sei aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Eventualiter:
2. Das amtliche Geschlecht sei von «männlich» auf «weiblich» zu ändern.
3. Der amtliche Vorname sei in der Folge von A.___ auf [...] zu ändern.
4. Die zuständigen Zivilstandsbehörden seien anzuweisen, in der Folge in den Registern den Geschlechtseintrag der Gesuchstellerin von «männlich» auf «weiblich», sowie den Vornamen von A.___ auf [...] zu ändern.
5. Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
3.2 Mit Vernehmlassung vom 7. Dezember 2016 schloss der Vorderrichter sinngemäss auf Abweisung der Berufung.
3.3 Mit Stellungnahme vom 12. Januar 2017 schloss auch das Amt für Gemeinden, Zivilstand und Bürgerrecht, sinngemäss auf Gesuchsabweisung.
3.4 Der Berufungskläger reichte am 23. Januar 2017 eine Replik zu den Akten.
4. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1.1 Bei der Klage zur Feststellung einer Geschlechtsänderung handelt es sich um eine mittels richterlicher Rechtsfortbildung geschaffenen zivilstandsrechtlichen Klage sui generis (BGE 119 II 264 E. 6; Rechtsauskunft des Eidgenössischen Amtes für das Zivilstandswesen, EAZW, vom 1. Februar 2012 betreffend Transsexualität, S. 2).
1.2 Die Änderung des amtlichen Geschlechts liegt sachlich in der Zuständigkeit des Zivilgerichts. Aus Gründen der Verfahrensökonomie kann das Zivilgericht im selben Verfahren auch die Namensänderung genehmigen. Örtlich richtet sich das Forum in Fällen freiwilliger Gerichtsbarkeit nach dem Wohnsitz der klagenden Partei (Art. 19 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).
2.1 Zu klären ist vorab, ob es sich beim Nichtvorliegen einer Ehe um eine prozessuale Voraussetzung für die Feststellung des neuen Geschlechts handelt.
2.2 Prozessvoraussetzungen sind die Voraussetzungen des Sachentscheids, mit welchem das Gericht in materieller Hinsicht über den eingeklagten Anspruch entscheidet. Die Prozessvoraussetzungen werden von Amtes wegen geprüft. Bei Nichtvorliegen einer Prozessvoraussetzung erfolgt ein Nichteintretensentscheid seitens des Gerichts (Myriam A. Gehri in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2013, Art. 59 N 1). Art. 59 Abs. 2 ZPO zählt in nicht abschliessender Weise die Prozessvoraussetzungen auf, die in jedem Verfahren gegeben sein müssen.
2.3 Der Vorderrichter erachtete gemäss der Feststellung in Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung den Nichtbestand der Ehe als Prozessvoraussetzung. Er begründete seinen Entscheid damit, dass die Ehe aufzulösen sei, bevor eine Personenstandsänderung erfolgen könne, da sonst eine gleichgeschlechtliche Ehe entstehen würde, was gesetzlich nicht möglich sei.
2.4 Der Berufungskläger rügt in seiner Berufungsschrift eine unrichtige Rechtsanwendung durch den Vorderrichter und macht geltend, das Nicht-Vorhandensein einer Ehe könne keine Prozessvoraussetzung darstellen. Einzig denkbar sei es, im Anschluss an die davon losgelöst zu prüfende Personenstandsänderung die Folgen auf die bestehende Ehe zu beurteilen.
2.5 Gemäss Rechtsauskunft des EAZW vom 1. Februar 2012 betreffend Transsexualität kann eine Auflösung der Ehe nicht als Vorbedingung für die Anerkennung einer Geschlechtsänderung durchgesetzt werden (S. 2). Dementsprechend sind z.B. auch das Regionalgericht Bern-Mittelland (vgl. Entscheid vom 4. Dezember 2012 – CIV 12 4529 P 53) sowie das Bezirksgericht St. Gallen (vgl. Entscheid vom 26. November 1996 1BZ 96/20) auf eine von einer verheirateten Person eingereichte Klage zur Feststellung einer Geschlechtsänderung eingetreten. Das Erfordernis der nicht gleichen Geschlechtszugehörigkeit muss de lege lata denn auch (nur) im Zeitpunkt der Eheschliessung vorliegen. Die Frage der Folge einer Personenstandsänderung auf eine bestehende Ehe ist eine materielle Frage. Es geht dabei um eine Folge des Sachentscheids. Indem der Vorderrichter auf das Gesuch zufolge Bestehens einer Ehe nicht eingetreten ist, hat er das Recht unrichtig angewendet. Er hat auf das Gesuch (betreffend Personenstandsänderung und Vornamensänderung) einzutreten (sowohl die sachliche als auch die örtliche Zuständigkeit sind gegeben [vgl. Erw. II/1.2 hievor], die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass) und die sich stellenden Fragen materiell zu beantworten.
3.1 Aufgrund der Erwägungen ist die Berufung gutzuheissen und die Verfügung vom 15. November 2016 des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen aufzuheben. Dem Hauptantrag entsprechend und zur Wahrung des Instanzenzuges ist die Sache zu neuer Instruktion und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.2 Für das erstinstanzliche Verfahren wird die Vorinstanz den Kostenentscheid treffen, wenn dieses abgeschlossen ist. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden dem Staat Solothurn auferlegt (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Ebenfalls zu Lasten des Staates geht die an den Berufungskläger zu entrichtende Parteientschädigung. Bei diesem Ergebnis wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung des unentgeltlichen Rechtsbeistands gegenstandslos. Die Rechtsvertreterin des Berufungsklägers, Fürsprecherin Marianne Hammer-Feldges, reichte am 23. Januar 2017 eine Kostennote zu den Akten. Darin macht sie einen Aufwand von 18.84 Stunden à CHF 230.00 geltend. Während der verlangte Stundenansatz nicht zu beanstanden ist, ist der geltend gemachte Zeitaufwand in Beachtung von § 160 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung übersetzt. Insbesondere der für die Redaktion der Berufungsschrift verrechnete Aufwand von acht Stunden (25., 29. und 30. November 2016) erscheint als zu hoch. Dies zumal in der Berufungsschrift grossmehrheitlich das bereits vor Vorinstanz Vorgetragene wiederholt wird. Fünf Stunden sind angemessen. Zu kürzen ist sodann der Aufwand für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Bereits vor Vorinstanz wurde das entsprechend Formular eingereicht. Da keine Veränderung der Verhältnisse seit Gesuchseinreichung geltend gemacht wird, hätte ein Verweis auf die Vorakten genügt. Zu entschädigen ist ein Aufwand von 0.5 Stunden. Ebenfalls bei den Vorakten befindet sich sodann eine Vollmacht. Warum dafür vor Obergericht nochmals ein Aufwand von CHF 0.08 verrechnet wird, ist nicht ersichtlich. Der dafür in Rechnung gestellte Aufwand ist nicht zu entschädigen. Zusammengefasst ist der geltend gemachte Aufwand um 4.08 Stunden auf 14.76 Stunden zu kürzen. Die vom Staat Solothurn an den Berufungskläger zu entrichtende Parteientschädigung wird damit auf CHF 3‘786.30 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt.
Demnach wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 15. November 2016 aufgehoben und die Sache zum materiellen Entscheid zurück an die Vorinstanz gewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Staat auferlegt.
3. Der Staat hat A.___ eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3‘786.30 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Frey Kofmel