SOG 2001 Nr. 39
Öffentliches Beschaffungswesen. Die Gleichbehandlung der Bewerber ist nicht gewährleistet, wenn eine Unternehmung den Zuschlag erhält, deren Mitarbeiterin die Ausschreibungsunterlagen erstellt hat. Wenn die Ausschreibung die Kriterien nennt, nicht aber ihre Gewichtung, ist davon auszugehen, dass allen Kriterien das gleiche Gewicht zukommt (Erw. 4). Die Schätzungskommission erteilt nur dann den Zuschlag, wenn die Sache entscheidungsreif ist und kein Ermessensspielraum mehr besteht (Erw. 4.d)
Sachverhalt (gekürzt):
1. Die Baukommission lud im Auftrag des Gemeinderates fünf Firmen ein, eine Offerte für die Erstellung eines Leitungsinformationssystems (Lifos) für die Wasserversorgung einzureichen. Dem Einladungsschreiben lag ein 15-seitiges Papier "Pflichtenheft und Ausschreibung" bei. Drei der anbietenden Unternehmen wurden erneut von der Baukommission angeschrieben und eingeladen, ihre Offerte zu erweitern zwecks Ausdehnung des Lifos auf weitere Erschliessungsträger (Abwasser, Elektrizität, Strassen). Auch diesem Schreiben lagen Unterlagen im gleichen Umfang bei. Die Zusammenstellung der Offerte und Nachtragsofferte ergab kostenmässig folgendes Bild:
Unternehmen
Totalkosten für 5 Jahre
%
Firma X.
Fr. 146'170.--
100
Firma Y.
Fr. 157'155.--
108
Firma Z.
Fr. 191'096.--
131
Der Gemeinderat beschloss, den Zuschlag der Firma Z. zu erteilen. Gegen die beiden andern Firmen sprachen die mangelnde Erfahrung (bei Firma Y.) bzw. der Umstand, dass ein Lifos für die Wasserversorgung auf C-Plan nicht erstellt werden kann (Firma X.). Dieser Zuschlag wurde eröffnet.
2. Gegen diese Zuschlagsverfügung liessen die Firmen X. und Y. durch ihren Anwalt gemeinsam Beschwerde einreichen mit den Hauptanträgen, in Aufhebung der Zuschlagsverfügung sei der Zuschlag den Beschwerdeführern zu erteilen, eventuell sei die Einwohnergemeinde anzuweisen, den Zuschlag den Beschwerdeführern zu erteilen, subeventuell sei die Einwohnergemeinde anzuweisen, das Vergabeverfahren zu wiederholen. Zur Begründung wird zusammengefasst Folgendes ausgeführt: Es liege ein Fall unzulässiger Vorbefassung vor, da die Baukommissionspräsidentin, welche die Ausschreibungsunterlagen verfasst habe, Mitarbeiterin bei der Firma sei, welche den Zuschlag erhalten habe. Weiter habe sich die Vorinstanz nicht an die bekanntgegebenen Vergabekriterien gehalten. Die Schätzungskommission heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
2. Am 22. September 1996 ist der Kanton Solothurn der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IvöB, BGS 721.52) beigetreten. Am 1. April 1997 ist sodann das kantonale Gesetz über öffentliche Beschaffungen (Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54) in Kraft getreten. Gemäss § 1 und 2 SubG unterstehen die Gemeinden nicht dem Submissionsgesetz, es sei denn, sie hätten Aufträge in den Bereichen der Wasser-, der Energie- und der Verkehrsversorgung sowie in der Telekommunikation gemäss übergeordnetem Recht oder solche Aufträge zu vergeben, welche zu mehr als der Hälfte vom Kanton oder Bund subventioniert werden. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Die zu vergebenden Arbeiten erreichen auch den Schwellenwert von Art. 7 IVöB nicht.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Gemeinden im Beschaffungswesen rechtlich ungebunden wären und die Aufträge willkürlich vergeben dürften. Vielmehr unterstehen sie unmittelbar dem Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM, SR 943.02) und haben für dessen Einhaltung zu sorgen. Insbesondere gilt es, den Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der Anbietenden (Art. 3 und 5 Abs.1 BGBM) zu beachten. Neben dem Binnenmarktgesetz sind aber auch die Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes sowie die aus der Verfassung hergeleiteten allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns wie z.B. das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines fairen Wettbewerbs zu beachten (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller: Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, Rz 294).
Die Gemeinde hat zudem seit dem 1. Januar 1999 ein eigenes Submissionsreglement. Gemäss dessen § 2 sind das kantonale Submissionsgesetz und die kantonale Submissionsverordnung (SubV, BGS 721.55) ergänzend anwendbar.
3. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege ein Fall unzulässiger Vorbefassung vor. Die Rüge bezieht sich auf folgenden Sachverhalt: Die Baukommissionspräsidentin hat unbestrittenermassen die Ausschreibungsunterlagen "Pflichtenheft und Ausschreibung" erarbeitet. Die Präsidentin ist gleichzeitig Mitarbeiterin bei der Firma, welche den Zuschlag erhalten hat. Es ist auch unbestritten, dass die Präsidentin jeweils bei der Entscheidfindung sowohl in der Baukommission als auch im Gemeinderat in den Ausstand getreten ist.
b) Im Submissionsverfahren kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bewerber eine zentrale Bedeutung zu. Dieser Grundsatz findet sich in allen das Beschaffungswesen betreffenden Erlassen. Bereits hingewiesen wurde auf die Art. 3 und 5 des Binnenmarktgesetzes. Auch das Submissionsreglement der Einwohnergemeinde enthält den Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung. Ein fairer Wettbewerb ist nur möglich, wenn für alle Bewerber die gleichen Wettbewerbsbedingungen bestehen. Wirkt ein Anbieter nun in irgend einer Weise bereits bei der Ausarbeitung des Projekts oder des Submissionsformulares mit, ist es offensichtlich, dass ihm – nebst gewissen Vorteilen in zeitlicher Hinsicht – ein Wissensvorsprung gegenüber seinen Konkurrenten zukommt. Er weiss, wo das Devis Schwachstellen aufweist, welche Positionen auszuführen sind, welche möglicherweise wegfallen. Hinzu kommt, dass in solchen Fällen die Gefahr von bewussten Manipulationen bei der Ausarbeitung des Devis nicht bestritten werden kann. Ob sich derjenige, der zunächst bei der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen mitwirkt und anschliessend als Bewerber auch an der Submission teilnimmt, im konkreten Fall tatsächlich einen Vorteil verschafft oder einen solchen verschaffen könnte, ist nicht entscheidend. Es muss genügen, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein erwecken, es bestünden nicht für alle Bewerber gleiche Voraussetzungen und ein fairer Wettbewerb sei nicht garantiert (BR 2/1999, S. 56).
4. Die Beschwerdeführer verlangen darüber hinaus in ihrem Hauptantrag den direkten Zuschlag durch die Schätzungskommission. Sie beanstanden dabei insbesondere die Zuschlagskriterien und ihre Anwendung.
a) Zur Verwirklichung des Diskriminierungsverbots bzw. des Chancengleichheitsgrundsatzes spielen die Zuschlagskriterien eine wichtige Rolle. Durch das Heranziehen weiterer Zuschlagskriterien oder durch eine besondere Gewichtung einzelner Zuschlagskriterien könnte eine Vergabebehörde praktisch jedes von ihr gewünschte Ziel erreichen bzw. die von ihr gewünschte Unternehmung in den ersten Rang setzen. Der Transparenz der Zuschlagskriterien kommt deshalb entscheidende Bedeutung zu. Das Bundesgericht hat in dem von den Beschwerdeführern erwähnten Fall BGE 125 II 86 - unter Bezugnahme auf das anwendbare Bundesgesetz über den Binnenmarkt - Vergabebehörden dazu verpflichtet, die Zuschlagskriterien und ihre Rangfolge oder relative Bedeutung (Gewichtung) vorgängig bekanntzugeben.
b) Im vorliegenden Fall stellt sich zusätzlich die Frage nach der Anwendbarkeit des kommunalen Reglements über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Submissionsreglement). In Verbindung mit § 44 des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) wird das Reglement angewendet, "wenn die Ausschreibung nach dem Inkrafttreten erfolgt". Da die zweite ergänzende Ausschreibung nach dem 1. Januar 1999 erfolgt ist, findet das Reglement zumindest auf diesen zweiten Teil Anwendung. Dies war auch die Meinung der Vergabebehörde, hat sie dies doch in der Ausschreibung bekannt gemacht. Der Gemeinde ist insofern beizupflichten, dass es vorsichtiger gewesen wäre, noch einmal die ganze Materie neu auszuschreiben und die erste Ausschreibungsrunde abzubrechen.
Das kommunale Submissionsreglement enthält keine eigenen Bestimmungen über die Zuschlagskriterien. Subsidiär findet deshalb das kantonale Recht, insbesondere § 26 SubG Anwendung. Diese Bestimmung enthält eine Liste der anwendbaren Kriterien. Absatz 3 bestimmt, dass die Vergabebehörde in der Ausschreibung bekannt geben muss, wenn sie von dieser Liste abweichen oder einzelne Kriterien besonders gewichten will.
c) Die Vorinstanz hat in der Ausschreibung bzw. in der Einladung zur Offertstellung sieben Kriterien angegeben. Dass sie von diesen Kriterien einige mehr als andere gewichten möchte, hat sie nicht dargelegt. Die Offertsteller durften deshalb davon ausgehen, dass allen sieben Kriterien ein gleiches Gewicht zukommt. In der Auswertung der eingegangenen Offerten erfolgte jedoch eine sehr unterschiedliche Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien: Einige erhielten das fünffache Gewicht. Eine solche Auswertung widerspricht der Transparenz der Auswertung und damit dem Chancengleichheitsgebot.
d) Gemäss § 36 SubG kann die Beschwerdeinstanz nach Aufhebung der Verfügung selber in der Sache entscheiden oder diese an die Auftraggeberin zurückweisen. Die Schätzungskommission kann nur dann anstelle der Vergabebehörde eine Zuschlagsverfügung fällen, wenn die Sache entscheidungsreif ist und – da die Ermessensüberprüfung vor der Schätzungskommission nicht möglich ist (vgl. § 33 SubG) – kein Ermessen mehr möglich ist. Dies trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Zwar sind die Zuschlagskriterien bekannt. Ihre Anwendung enthält jedoch nach wie vor ein gewisses Ermessen, welches die Vergabebehörde und nicht die Beschwerdeinstanz ausüben muss.
Schätzungskommission, Urteil vom 24. Februar 2000 (SUB 99/11)