SOG 2001 Nr. 38
Öffentliches Beschaffungswesen. Es widerspricht dem Gleichbehandlungsgebot, wenn die zweitgünstigste Offerentin den Zuschlag deshalb erhält, weil sie Steuerpflichtige der auftraggebenden Gemeinde beschäftigt. Besteht für die Gemeinde kein Spielraum, so erteilt die Schätzungskommission den Zuschlag selber (Erw. 5).
Sachverhalt (gekürzt):
1. Eine Einwohnergemeinde schrieb die Sanierung des Dorfbaches (Bauarbeiten) öffentlich aus. Fristgerecht gingen sieben Offerten ein, u.a. diejenigen der Firma X. (Offertpreis Fr. 875'979.10) und der Firma Y. (Offertpreis Fr. 898'138.55). Die das Geschäft vorberatende Bau- und Werkkommission beschloss, dem Gemeinderat die preislich an erster Stelle rangierende Firma X. für den Zuschlag vorzuschlagen. Der Gemeinderat entschied aber, den Zuschlag der Firma Y. zu erteilen.
2. Die Firma X. liess durch ihren Anwalt Submissionsbeschwerde beim Bau-Departement des Kantons Solothurn einreichen, welches die Beschwerde an die Kantonale Schätzungskommission weiterleitete.
Aus den Erwägungen:
2. Öffentliche Beschaffungen durch Einwohnergemeinden unterstehen u.a. dann dem kantonalen Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), wenn die öffentliche Hand Beiträge an die ausgeschriebenen Aufträge ausrichtet, welche zusammen mehr als die Hälfte der anrechenbaren Kosten betragen (vgl. § 2 i.V.m. § 1 lit. c SubG). Wie aus den Vernehmlassungsbeilagen hervorgeht, erhält die Gemeinde an die Sanierungskosten von Kanton und Bund insgesamt über 50% der Kosten subventioniert. Die hier umstrittene Vergabe richtet sich somit nach dem kantonalen Submissionsgesetz. Weiter ist auch das Bundesgesetz über den Binnenmarkt anwendbar.
3. Gemäss § 6 SubG werden alle Anbieter gleich behandelt und dürfen nicht diskriminiert werden. Dieser gesetzlich verankerte Grundsatz ist der Eckpfeiler der gesamten Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, angefangen beim Gatt-Übereinkommen, bei der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, beim Bundesgesetz über den Binnenmarkt bis zum kantonalen Submissionsgesetz. Ziel ist die Gleichbehandlung der Anbieter. Anbieter, welche beispielsweise der Vergabebehörde Steuern zahlen, dürfen gegenüber Auswärtigen nicht bevorteilt werden. Für den Zuschlag ist - soweit die Anbieter die sog. Arbeitsbedingungen (vgl. § 9 SubG) sowie die Eignungskriterien (vgl. § 10 SubG) erfüllen - einzig das Angebot ausschlaggebend. Den Zuschlag erhält das günstigste Angebot, welches sich nach den Zu-schlagskriterien richtet (vgl. § 26 SubG).
4. Im vorliegenden Fall wurden sieben Offerten eingereicht. Die drei preislich günstigsten waren:
Firma X.
Fr. 875'979.10
100%
Firma Y.
Fr. 898'138.55
102,5%
Firma Z.
Fr. 919'874.55
105%
Die nächstfolgenden Offerten waren wesentlich teurer.
Die vorberatende Kommission kam, gestützt auf einen Bericht des das Verfahren durchführenden Ingenieurbüros zum Schluss, der Auftrag sei der Firma X. als günstigsten Offerentin zu erteilen. Der Gemeinderat erwog, dass die Firmen in den beiden ersten Rängen empfohlen werden könnten: Die Differenz ihrer Angebote sei minim und beide Firmen würden in der Gemeinde keine Steuern bezahlen. Jedoch seien vier Einwohner der Gemeinde bei der Firma Y. beschäftigt. Aus diesem letztgenannten Grund erteilte der Gemeinderat der Firma Y. den Zuschlag.
Dieses entscheidende Zuschlagskriterium des Gemeinderates, nämlich das Abstellen auf die möglichen Folgen des Auftrags bei den Gemeindesteuern, widerspricht dem Gleichbehandlungs- bzw. Nichtdiskriminierungsgebot und verletzt somit insbesondere §§ 6 und 26 SubG. Auch wenn die Offertdifferenz nur 2,5 % beträgt, so geht es vorliegend nicht etwa um einen Ermessensentscheid, welchen die Schätzungskommission nicht überprüfen könnte (vgl. § 33 Abs. 2 SubG). Das Heranziehen unzulässiger Zuschlagskriterien stellt eine Rechtsverletzung dar. Der angefochtene Zuschlag ist deshalb aufzuheben.
5. Hebt die Beschwerdeinstanz die Verfügung auf, kann sie entweder selber in der Sache entscheiden, oder aber diese an die Auftraggeberin zurückweisen (vgl. § 36 Abs. 1 SubG). Die Schätzungskommission übt Zurückhaltung im Erteilen des Zuschlags bei Gutheissung von Submissionsbeschwerden. Nur wenn die Sache liquid und kein Ermessensspielraum gegeben ist, erteilt sie den Zuschlag. Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor, dass die Unternehmen, welche die drei ersten Plätze belegten, allesamt für den Auftrag geeignet wären. Ein Ausschliessungsgrund ist nicht ersichtlich. Ebensowenig ist ersichtlich, warum vorliegend der Offertpreis nicht entscheidend sein soll. Dieser Meinung war auch die vorberatende Bau- und Werkkommission. Der Gemeinderat hat selber keine Gründe gegen die Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin vorgebracht - mit Ausnahme des erwähnten, nicht zulässigen Arguments. Der Fall ist liquid und lässt auch für den Gemeinderat keinen Spielraum: Die Schätzungskommission erteilt aus diesen Gründen den Zuschlag, wie beantragt, an die Beschwerdeführerin.
Schätzungskommission, Urteil vom 30. März 2000 (SUB 99/17)