SOG 2000 Nr. 31
§ 93 lit. f GO. Ablehnung von Gerichtspersonen. Ein Richter, der nach Studium der Akten einer Partei rät, das Rechtsmittel zurückzuziehen, ist nicht befangen.
Wie sich der Anzeige der Kantonspolizei entnehmen lässt, soll Herr F. auf der Autobahn A 1 zu schnell gefahren sein. Die Nachfahrmessung ergab nach Abzug der Toleranz eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 31 km/h. Das Bezirksamt Baden erliess einen Strafbefehl: Herr F. wurde zu einer Busse von Fr. 450.- verurteilt. Dagegen erhob Herr F. Einsprache. Vor dem Bezirksgericht zog er die Einsprache indessen wieder zurück. Das Verfahren wurde abgeschrieben, der Strafbefehl ist rechtskräftig. Das Departement des Innern entzog hierauf Herrn F. den Führerausweis für die Dauer eines Monats. Dagegen führte Herr F. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragte in der Hauptsache, die Verfügung des Departements des Innern sei aufzuheben, eventuell sei eine Verwarnung auszusprechen. Der Verwaltungsgerichtspräsident erarbeitete einen Urteilsentwurf. Hierauf liess er dem Beschwerdeführer durch den Gerichtsschreiber mitteilen, er halte die Sache für aussichtslos. Herr F. stellte gegen den Präsidenten des Verwaltungsgerichts sowie gegen den Gerichtsschreiber Ausstandsbegehren nach § 93 lit. f GO, wonach Gerichtspersonen abgelehnt werden können, wenn sie aus irgendeinem Grunde befangen erscheinen. Das Gesuch begründete er namentlich wie folgt: Am 9. Oktober 2000 habe ihm der Gerichtsschreiber mündlich mitgeteilt, der Präsident des Verwaltungsgerichts erachte die von ihm erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde als aussichtslos und er habe ihm zu einem Rückzug der Beschwerde geraten. Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei Befangenheit einer Gerichtsperson immer dann anzunehmen, wenn Umstände vorlägen, sie geeignet seien, Misstrauen in die Unvoreingenommenheit eines Richters zu erwecken. Da es sich bei der Befangenheit um einen inneren Zustand handle, der nur schwer nachzuweisen sei, reiche es regelmässig aus, dass konkrete äussere Umstände als geeignet erschienen, Zweifel an der Unbefangenheit zu wecken (BGE 114 Ia 54; 114 Ia 154). Die Tatsache, dass ein Richter vor Beurteilung einer Beschwerde diese als aussichtslos erachte und dies dem Beschwerdeführer auch mitteile, sei ohne weiteres geeignet, Zweifel an der Unvoreingenommenheit dieses Richters zu wecken. Auch der Gerichtsschreiber habe klar durchblicken lassen, dass er die Auffassung des Präsidenten teile. Das Verwaltungsgericht weist das Begehren ab:
1. Nach § 98 Art. 1 lit. d GO (BGS 125.12) hat das Gericht über das Ausstandsbegehren in Abwesenheit der betroffenen Personen und ohne Zuzug eines Ersatzrichters zu entscheiden.
2. Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Es braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass ein Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die objektiv den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Justizperson oder in gewissen äusseren Gegebenheiten begründet sein, wozu auch verfahrensorganisatorische Aspekte gehören. Das reine subjektive Misstrauen einer Partei genügt hingegen nicht, um die Unparteilichkeit in Frage zu stellen. Ebenfalls unerheblich ist der Umstand, dass die abgelehnte Person sich subjektiv nicht befangen fühlt. Einem Ablehnungsantrag ist stattzugeben, sobald objektive Umstände den Anschein von Befangenheit hervorrufen können (Jörg Paul Müller: Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 575 f. mit Hinweisen).
3. a) Jedes Verfahren dient der Meinungsbildung der Richter, die schliesslich zum Urteil führt. Der Richter ist nicht bloss berechtigt, sondern gar verpflichtet, sich eine eigene Meinung zu bilden. Schliesslich verpflichtet ihn die subsidiär anwendbare ZPO in § 205 Abs. 2 zur Stimmabgabe (BGS 221.1).
Wer sich mit einem Fall befasst, die Akten studiert und sich eine Meinung bildet, ist als Richter nicht vor-befasst, wenn das Urteil gefällt wird. Es wäre lebensfremd, anzunehmen, ein Richter dürfe sich seine Meinung in jedem Fall erst ganz am Ende eines Verfahrens bilden.
b) Aus der Kasuistik lässt sich folgern, ein Richter gelte bloss dann als befangen, wenn er seine Meinung zu einem Sachverhalt ausserhalb des konkreten, ihm aktuell zur Beurteilung vorliegenden Verfahrens bildet oder aber kund tut. Es soll verhindert werden, dass ausserhalb des Falles liegende Umstände das Urteil in sachwidriger Weise beeinflussen (BGE 6P.81/2000, S. 5; Rechenschaftsbericht über die Rechtspflege des Kantons Uri in den Jahren 1996 und 1997, Nr. 50). Bei dem oft zitierten Fall der Selbstablehnung der Richterin Limbach (EuGRZ 1995, S. 199) hatte sich die Magistratin früher als städtische Justizsenatorin und als Rednerin für die Strafbarkeit staatlicher Gewalt in der DDR ausgesprochen. Bei dem vom Beschwerdeführer selbst zitierten Fall (BGE 114 Ia 153 ff.) ging es darum, dass ein Richter -anlässlich einer Feuerwehrübung- einen informellen Augenschein genommen, dabei mit dem Sohn einer Partei gesprochen, darüber eine Aktennotiz verfertigt und schliesslich auch noch am Entscheid über seine Ablehnung mitgewirkt hatte. Beim weiter zitierten Fall (BGE 114 Ia 50 ff.) wurde die Frage beantwortet, ob der Überweisungsrichter und der Strafrichter identisch sein dürfen. Als befangen galt auch das Mitglied eines Jugendgerichts, das vor dem Strafverfahren einen Aufruf unterzeichnet hatte, mit dem Amnestie und Milde gefordert wurden (BGE 108 Ia 53). Als befangen gilt auch, wer sich vorgängig gegenüber einem Journalisten über die Schuld des Angeklagten äussert (unveröffentlichter BGE, zitiert in 115 Ia 181). Weiter ist einem Richter untersagt, sich ausserhalb des Verfahrens mit Parteien zu besprechen und Rat zu erteilen (Merkli/Aeschlimann/Herzog: Kommentar BE-VRPG, Bern 1997, S. 99).
c) Innerhalb eines konkreten, anhängigen Verfahrens darf ein Richter hingegen seine Auffassung schon früh und nicht erst im Urteilszeitpunkt äussern. Die blosse Tatsache, dass der Richter bereits vor dem (Haupt)Prozess Entscheidungen getroffen hat, vermag für sich allein den Anschein der Befangenheit nicht zu begründen (BGE 6P.81/2000, S. 6) Den Vorwurf der Befangenheit trifft zum Beispiel nicht, wer in einer Vergleichsverhandlung (im Kanton Solothurn "Aussöhnungsverhandlung" genannt (§ 125 ZPO), die meist zu Beginn des Prozesses stattfindet), die Erfolgsaussichten des Verfahrens erörtert (Kölz/Bosshart/Röhl: Kommentar ZH-VRG, Zürich 1999, N. 14 zu § 5a). Unbefangen ist auch der Richter, der in einem frühen Stadium des Prozesses das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen hat. Dasselbe gilt für den Richter, der aufgrund der Prozesslage über vorsorgliche Massnahmen oder aber darüber entscheidet, ob einem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu gewähren sei (Kölz et al., a.a.O., N 10 f zu § 5a; Leuch/Marbach/Kellerhals: Kommentar BE-ZPO, Bern 1995, N 5c zu Art. 11).
d) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer darauf verzichtet (BGE 121 II 28), dass eine Hauptverhandlung durchgeführt wird. Der Referent hat sich deshalb im schriftlichen Verfahren aufgrund der Akten seine Meinung gebildet und diese dem Beschwerdeführer mitteilen lassen. Dies ist zulässig. Das Bundesgericht hat denn auch erkannt, wer sich in sachlicher und sachlich begründeter prognostischer Weise über den möglichen Verfahrensgang äussere, lasse objektiv keine berechtigten Zweifel an seiner Unbefangenheit aufkommen. Ein Richter verliert seine Unbefangenheit nicht deswegen, weil er gegen eine bestimmte Partei entscheidet (BGE 6P.81/2000, S. 8, zitiert in NZZ vom 12.10.00). Dass die Empfehlung, die Beschwerde zurückzuziehen, weil das Verfahren wohl aussichtslos sei, nicht mit der gebührenden Zurückhaltung und unter Vorbehalt erfolgte, wird weder geltend gemacht, noch ist es erstellt.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 31. Oktober 2000