Öffentliches Beschaffungsrecht, Art. 2 lit. c, Art. 11 lit. a, Art. 44 Abs. 1 lit. a und b, Art. 58 Abs. 2 IVöB
Anders als bei der Zusprechung von Schadenersatz gilt das (Eventual-)Begehren auf gerichtliche Verletzungsfeststellung nicht von einem entsprechenden (Eventual-)Begehren der Beschwerdeführerin ab. Die von der Beschwerdeführerin gehegten Zweifel an der ausreichenden finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Zuschlagsempfängerin erweisen sich als unberechtigt. Bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit der von der Zuschlagsempfängerin offerierten Produkte hat die Vergabebehörde ihr Ermessen unter Beachtung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung vergaberechtskonform ausgeübt. Bei der Beurteilung der Referenzen einerseits als Nachweis der fachlichen und technischen Eignung der Anbieterinnen und anderseits als Massstab für die Bewertung der Angebote nach dem Zuschlagskriterium der Qualität war die Vergabehörde entsprechend dem Transparenzgebot vergaberechtlich gehalten, entsprechend den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen vorzugehen. Das hat sie getan. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. (Verwaltungsgericht, B2024/61)
2/19 Das Verwaltungsgericht stellt fest: A. Die Politische Gemeinde Z.__ hat am 30. November 2023 die feststehenden Elementwände (BKP 277.2) beim Neubau der Schulanlage X.__ im offenen Verfahren ausgeschrieben (http://old.simap.ch, Projekt 269770). Innert der bis 25. Januar 2024 offenen Frist reichten drei Unternehmen je ein Angebot ein. Gestützt auf den Beschluss des Stadtrats der Politischen Gemeinde Z.__ vom 12. März 2024 verfügte der stellvertretende Leiter des Hochbauamts der Stadt Z.__ am 14. März 2024 den Zuschlag an die B.__, deren Angebot zum Preis von netto CHF 1'709'497.80 (inklusive Mehrwertsteuer) mit 3.9050 von maximal 4 gewichteten Punkten bewertet worden war. B. Die A.__ AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot zum Preis von netto CHF 1'733'182.55 (inklusive Mehrwertsteuer) mit 3.9049 gewichteten Punkten den zweiten Rang erreicht hatte, erhob gegen den von der Politischen Gemeinde Z.__ (Vorinstanz) am 14. März 2024 eröffneten Zuschlag mit Eingabe vom 4. April 2024 beim Verwaltungsgericht Beschwerde mit den Anträgen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die Zuschlagsverfügung aufzuheben und es sei ihr der Zuschlag zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wies die verfahrensleitende Abteilungspräsidentin am 29. April 2024 ab. Diese Zwischenverfügung wurde unangefochten rechtskräftig. Die Vorinstanz und die B.__ (Beschwerdegegnerin) liessen die ihnen angesetzte Frist, sich bis 27. Mai 2024 in der Hauptsache vernehmen zu lassen, unbenutzt verstreichen. Am 6. August 2024 teilte die Vorinstanz dem Gericht den Abschluss des Vertrags mit der Beschwerdegegnerin mit. Das Gericht orientierte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 8. August 2024 über den Vertragsabschluss. Am 23. September 2024 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde. Mit Eingaben vom 24. Oktober 2024 liessen sich sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdegegnerin dazu vernehmen. Am 7. November 2024 nahm die Beschwerdeführerin Stellung. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin verzichteten stillschweigend auf eine weitere Äusserung.
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3/19 Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung: 1. Eintreten Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.51, IVöB). Ist der Vertrag mit dem berücksichtigten Anbieter – wie vorliegend – aufgrund der unangefochten rechtskräftig gewordenen Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung erlaubterweise bereits während des hängigen Beschwerdeverfahrens abgeschlossen worden, stellt die Beschwerdeinstanz – sollte sich die Beschwerde als begründet erweisen – fest, die angefochtene (Zuschlags-)Verfügung verletze das anwendbare Recht (vgl. Art. 58 Abs. 2 IVöB). Anders als bei der Zusprechung von Schadenersatz hängt die gerichtliche Verletzungsfeststellung nicht von einem entsprechenden (Eventual-)Begehren der Beschwerdeführerin ab. Ein solches gilt als in den Beschwerdeanträgen auf Primärrechtsschutz mitenthalten (M. BÜHLER, in: H.R. Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N 23 zu Art. 58; BGE 132 I 86 E. 3.2; BGer 2C_355/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 1.1). Vorausgesetzt bleibt allerdings, dass die Beschwerdeführerin nach den einschlägigen Verfahrensbestimmung zur Erhebung der Beschwerde legitimiert war (BGE 141 II 14 E. 4.6). Das Angebot der Beschwerdeführerin blieb bei einer maximal erzielbaren Punktzahl von 4 mit einem Rückstand von 0.0001 Punkten hinter jenem der Beschwerdegegnerin zurück. Erweisen sich ihre Beanstandungen zur Eignung der Beschwerdegegnerin und zur Bewertung der Angebote ganz oder auch bloss teilweise als begründet, hätte sie reelle Chancen auf den Zuschlag gehabt. Sie ist deshalb – nach wie vor – beschwerdebefugt (Art. 4 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen aus dem Jahr 2019, sGS 841.1, EGöB; Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP; dazu BGer 2D_35/2017 vom 5. April 2018 = Pra 107/2018 Nr. 130 E. 1.2). Die Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 14. März 2024 wurde mit Eingabe vom 4. April 2024 innerhalb der Rechtsmittelfrist von zwanzig Tagen erhoben und erfüllt die inhaltlichen und formellen Voraussetzungen (Art. 56 Abs. 1 IVöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
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4/19 2. Ausschluss 2.1. Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit 2.1.1. Vorbringen Die Beschwerdeführerin stellt die für die Ausführung des Auftrags erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungskraft der Beschwerdegegnerin, die als oft säumige Zahlerin branchenbekannt sei, in Frage. Es sei fraglich, ob die Beschwerdegegnerin in der Lage sein werde, die Vorauszahlungen für die Beschaffung des Materials (Holz, Flachglas, Metall) mit Kosten von rund CHF 646'000 (zirka 38 Prozent von 1.7 Millionen Franken) zu finanzieren (S. 8 der Beschwerde, Rz. 13). Die Beschwerdegegnerin verweist auf ihr leeres Betreibungsregister. Es sei bezeichnend, dass die Beschwerdeführerin wider besseres Wissen kreditschädigende Vermutungen in den Raum stelle (S. 5 der Vernehmlassung vom 15. April 2024, Rz. 20). Die Vorinstanz bezeichnet die Vorwürfe der Beschwerdeführerin hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin als haltlos. Für die Beschwerdegegnerin seien weder Betreibungen noch Verlustscheine registriert (Ziff. 2.2.1 der Vernehmlassung vom 16. April 2024). 2.1.2. Rechtliches Gemäss Art. 27 Abs. 1 Satz 1 IVöB legt der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung des Anbieters abschliessend fest. Sie können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung des Anbieters betreffen (Art. 27 Abs. 2 IVöB). Gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB kann der Auftraggeber einen Anbieter, welcher die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht erfüllt, vom Vergabeverfahren ausschliessen. 2.1.3. Würdigung Zum Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit hatten die Anbieterinnen zusammen mit dem Angebot einen Auszug aus dem Betreibungsregister, nicht älter als sechs Monate, gültige Versicherungsnachweise oder eine Absichtserklärung des vorgesehenen Versicherungsunternehmens, bei Vertragsabschluss eine Betriebshaftpflichtversicherung mit der Unternehmung beziehungsweise der Arbeitsgemeinschaft mit einer Mindestdeckungssumme pro Ereignis beziehungsweise Einmalgarantie über fünf Millionen Franken abzuschliessen, vorzulegen (Ziff. 1.2 und 4.6.2 der Ausschreibungsunterlagen;
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5/19 act. 1, S. 5/19 und 10/19). Die Beschwerdegegnerin hat die erforderlichen Nachweise erbracht (act. 3, Beilagen Auszug aus dem Register des Betreibungsamts Y.__ vom 11. Dezember 2023; Versicherungsbestätigung vom 11. Dezember 2023). Zur Behauptung der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin werde nicht in der Lage sein, die Beschaffung des für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Materials vorzufinanzieren, sind konkrete Anhaltspunkte weder aus den Akten erkennbar noch werden sie von der Beschwerdeführerin bezeichnet. Abgesehen davon war die Bestätigung einer Bank oder Versicherung über die Sicherheitsleistung gemäss Ziff. 5 des vorgesehenen Werkvertrags nicht erforderlich (Ziff. 1.2 und 4.6.2 der Ausschreibungsunterlagen, Ziff. 5.1 und 5.2 des Werkvertrags; act. 1, S. 7 und 8 von 15). Ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin mangels Erfüllung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit fällt damit ausser Betracht. 2.2. Erfüllung der Produktanforderungen 2.2.1. Vorbringen Die Beschwerdeführerin bezweifelt sodann, dass die Beschwerdegegnerin Zertifikate der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen (VKF), Datenblätter und Angaben zu den wichtigen Details inklusive Vermassung (beispielsweise Schnitt durch Türrahmen und Flügelfries) für von ihr offerierte gleichwertige Produkte habe beilegen können. Für den ausgeschriebenen Türtyp «A.__ [Typenbezeichnung]» habe die Beschwerdegegnerin gar keine Vertriebsbefugnis und damit auch keine VKF-Zulassung. Sollte sie eine gleichwertige Variante offeriert haben, hätte sie dies gesondert zum Grundangebot tun und in einer Beilage den Nachweis über die Spezifikation und die Gleichwertigkeit der Qualität gegenüber der Vorgabe liefern müssen – namentlich ein entsprechend geprüftes System, eine Zeichnung über ein geprüftes, versenktes Ausgleichselement an der Stirnkante des Türblattes zum Anpassen der Wandschräge und das Detail zum Anschluss der rahmenlosen Tür an die Glasbausteinwand. Die beantragte Akteneinsicht werde zeigen, dass die Beschwerdegegnerin gar keine gleichwertigen Türtypen habe. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Gleichwertigkeit eines anderen Produkts und weiter, dass die Beschwerdegegnerin ein Konzept zur Glasauswechslung bei Schulbetrieb habe beilegen können. In der Ausschreibung würden ganz spezifische Rähmen, Türblätter und Beschläge, welche nur von der Beschwerdeführerin und der C.__ AG vertrieben würden, verlangt. Dabei habe es sich um zentrale Ausschreibungskriterien gehandelt, welche von der Beschwerdegegnerin gar nicht hätten erfüllt werden können (S. 8 ff. der Beschwerde, Rz. 14 ff.). In der Stellungnahme vom 23. September 2024 bringt die Beschwerdeführerin vor, die Details inklusive Vermassungen fehlten grösstenteils und seien dem Angebot der Beschwerdegegnerin nicht beigelegt worden. Auf den Plänen zu alten Projekten seien keine Produktebezeichnungen vorhanden, weshalb sie nicht zugeordnet und qualitativ bewertet werden könnten. Ohne die erforderlichen Beilagen und Details könne das Angebot der Beschwerdegegnerin nicht
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6/19 geprüft und qualitativ bewertet werden. Es sei unvollständig und hätte dementsprechend ausgeschlossen werden müssen (S. 2 ff. der Stellungnahme, Rz. 3-5). Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, für nicht weniger als 20 Offertpositionen seien Türtypen, Produkte, Profile und Beschläge ausgeschrieben, welche nur von der Beschwerdeführerin oder von der mit ihr wirtschaftlich identischen oder wenigstens eng verbundenen C.__ AG geliefert und eingebaut werden könnten. Die Beschwerdeführerin habe in der Ausschreibungsvorbereitung dafür gesorgt, dass die von ihr lieferbaren Türtypen ausgeschrieben worden seien, um dann im Zuge der Arbeitsvergabe und im Beschwerdeverfahren zu behaupten, nur sie sei in der Lage, die Gewerke ausschreibungskonform zu erstellen. Dass sie – die Beschwerdegegnerin – in der Lage sei, mindestens gleichwertige Varianten zu einem konkurrenzfähigen Preis zu offerieren, ändere am unlauteren Vorgehen der Beschwerdeführerin nichts. Zu vermuten sei, dass nicht zuletzt die engen, weitestgehend von der Beschwerdeführerin bestimmten Vorgaben dazu führten, dass lediglich drei Offerten eingereicht worden seien (S. 2 ff. der Vernehmlassung vom 15. April 2024, Rz. 5 ff.). – Die Beschwerdegegnerin macht zudem geltend, sie habe eine vollständige Offerte mit allen verlangten Zusatzangaben, Zertifikaten usw. eingereicht. Die Bauherrschaft habe mit den involvierten Fachleuten die Offerte geprüft und als hinreichend vollständig und für gut befunden (S. 4 f. der Vernehmlassung vom 15. April 2024, Rz. 13 ff.). Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdegegnerin arbeite mit dem geprüften Türsystem «[Zahl]», welches sie mit der D.__ AG entwickelt habe. Die im Leistungsverzeichnis in Millimetern definierten Rahmenstärken und -breiten seien erfüllt. Der Offerte seien Pläne mit den verlangten Details und die VKF-Anerkennungen zu allen angebotenen Produkten beigelegen. Die Produktblätter der D.__ AG seien zudem online publiziert (www.D.__.ch). Sie habe sämtliche Unterlagen geprüft und für vollständig befunden. Das von der Beschwerdegegnerin angebotene Produkt erfülle die Voraussetzungen der Gleichwertigkeit gegenüber dem Produkt «A.__ [Typenbezeichnung]». Dies gelte insbesondere für den Anschluss an die Wandschräge und an die Glasbausteinwand (Ziff. 2.2.2.1 der Vernehmlassung vom 16. April 2024). Zum Glasersatz habe die Beschwerdegegnerin das verlangte Konzept abgegeben. Daraus ergebe sich, dass die Auswechslung abhängig vom Standort sei. Je nach Glasgrösse werde hier ein Raupenfahrzeug mit Glassauger eingesetzt. Zudem könne es sein, dass sie im Aussenbereich einen Mobilkran stellen müsse. Im besten Fall würde bei kleineren Gläsern der Transport innerhalb des Gebäudes mit dem Montageteam bewältigt (Ziff. 2.2.2.2 der Vernehmlassung vom 16. April 2024). In der Eingabe vom 24. Oktober 2024 legt die Vorinstanz dar, sie habe in den Ausschreibungsunterlagen bewusst nur die Abgabe der wichtigsten Details inkl. Vermassung verlangt. Die Art und Weise der Beilagen seien nicht weiter spezifiziert worden. Deshalb dürfe der Beschwerdegegnerin nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie gewisse Details, welche in den VKF-Anerkennungen als
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7/19 erweiterter Anwendungsbereich beschrieben oder auf einer Homepage publiziert seien, nicht nochmals mit der Offerte eingereicht habe. Mit den zum Türsystem «[Zahl]» eingereichten vier Plänen mit 15 Schnittzeichnungen und total 26 vermassten Detailzeichnungsschnitten habe die Beschwerdegegnerin die wichtigsten Details inkl. Vermassungen eindeutig eingereicht, so dass die Gleichwertigkeit mittels Gesamtbeurteilung in Bezug auf die Ästhetik und die Erfüllung der statischen Vorgaben habe beurteilt werden können (S. 3/4). 2.2.2. Rechtliches Der Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter gemäss Art. 2 lit. c IVöB verbietet – grundsätzlich – die Verwendung von Marken zur Umschreibung der im konkreten Beschaffungsgeschäft verlangten technischen Spezifikation des Beschaffungsgegenstandes. Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung, bestimmte Produzenten oder Anbieter sind nicht zulässig, es sei denn, dass es keine andere hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt und dass in die Vergabeunterlagen die Worte «oder gleichwertig» einbezogen werden (vgl. Art. VI des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen; SR 0.632.231.422, GPA; vgl. Präsidialverfügung B 2017/23 vom 24. Februar 2017 E. 2.2.3.2). Der Vergabebehörde kommt bei der Beurteilung, ob ein Alternativprodukt den Anforderungen genügt, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (vgl. Präsidialverfügung B 2020/249 vom 28. Januar 2021 E. 4.4). Der Auftraggeber kann gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB einen Anbieter vom Vergabeverfahren ausschliessen, wenn sein Angebot wesentliche Formfehler aufweist oder wesentlich von den verbindlichen Anforderungen einer Ausschreibung abweicht. 2.2.3. Würdigung Die Beschwerdeführerin bezieht sich zur Begründung, die Beschwerdegegnerin sei nicht in der Lage, die Produktanforderungen zu erfüllen oder habe deren Erfüllung nicht nachgewiesen, auf zahlreiche Positionen des Leistungsverzeichnisses. 2.2.3.1. Unter der Position R 629.500 wird im Leistungsverzeichnis ausgeführt, die rahmenlosen Türen müssten ein geprüftes System gemäss Zeichnung (geprüftes, versenktes Ausgleichselement an der Stirnkante des Türblattes zum Anpassen der Wandschräge) sein. Mit der Offerte müsse «ein Detail beigelegt werden». Für den Anschluss an eine Glasbausteinwand war ein geprüfter Anschluss EI60 der rahmenlosen Tür, beispielsweise «Anschlag stumpf an ausbetonierte Stahlzarge (bauseits) oder A.__ [Typenbezeichnung] oder gleichwertig in Stahlzarge integriert oder ein gleichwertiges Produkt beziehungsweise ein Unternehmervorschlag», verlangt. Die Beschwerdegegnerin hat eine Lösung offeriert und
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8/19 beschrieben, die sie als zum System von A.__ gleichwertig und somit vergleichbar bezeichnet hat (vgl. dazu Leistungsverzeichnis S. 64 und das Begleitschreiben zur Offerte vom 24. Januar 2024, act. 3). Die genannten VKF-Anerkennungen lagen der Offerte bei (act. 3, Beilagen). Damit ist die Beschwerdegegnerin der Verpflichtung nachgekommen, Unterlagen einzureichen, anhand derer die Vorinstanz in der Lage war, die Gleichwertigkeit der angebotenen Lösung zu prüfen. Wenn die fachkundige Vorinstanz dabei die Lösung als gleichwertig anerkannt hat, hat sie sich innerhalb des ihr zustehenden technischen Ermessens bewegt, in welches das Verwaltungsgericht nicht eingreift. 2.2.3.2. Im Leistungsverzeichnis waren unter den Positionen R 590.200 (S. 27), R 592.200 (S. 32), R 593.200 (S. 35), R 594.200 (S. 38), R 595.200 (S. 41), R 596.500 (S. 44), R 597.300 (S. 47), R 598.200 (S. 50), R 599.200 (S. 53 f.), R 619.200 (S. 58) und R 629.200 (S. 62) die Spezifikationen für Türrahmen und Türblätter (nach Unternehmer mit genauen Angaben zu Typ und System) aufgeführt. Der Offerte waren entsprechende Zertifikate und Ausführungsdetails beizulegen. Lediglich zur Oberflächenbehandlung hat die Vorinstanz ein Beispielprodukt genannt («Adlerlacke Bluefin Top Antiscratch Naturmatt G05 mit 2% Weisspigmentierung [min. Eco]») und dabei gleichwertige Produkte zugelassen. Die Beschwerdegegnerin hat die Produkte konkret nach Typ und System bezeichnet (R 590.200, 592.200, 594.200, 595.200, 596.200, 597.200, 598.200, 599.200, 619.200, 629.200 «D.__ / System [Zahl]», R 593.200 «FST Schachtfronten EI30-RFI, VKF- Nr. 23094») und dazu Zertifikate (insbesondere zu Brandschutztüren VKF Anerkennungen Nrn. 23677, 23678, 23701 und 23702, zu Schachtfronten VKF-Anerkennung Nr. 23094) sowie detaillierte Pläne und Beschreibungen zu den Schachtfronten eingereicht (act. 3 Beilagen). Da im Leistungsverzeichnis bezüglich der Türrahmen und Türblätter keine konkreten Produkte bezeichnet worden waren, ist davon auszugehen, dass nicht nur die Produkte der Beschwerdeführerin, sondern auch andere mit nicht völlig identischen Eigenschaften die Anforderungen erfüllen können. Hinsichtlich der Möglichkeiten, alternative Produkte zu offerieren, hat sich die Beschwerdegegnerin deshalb innerhalb des im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Rahmens bewegt. Dafür, dass die von ihr vorgeschlagenen Produkte – anders als jene der Beschwerdeführerin – diese Anforderungen nicht erfüllen könnten, bestehen keine konkreten Anhaltspunkte. Die Vorinstanz, die über die entsprechende Fachkompetenz verfügt, hat die Unterlagen geprüft und die Lösungen als ihren Anforderungen genügend beurteilt. Diese im technischen Ermessen liegende Beurteilung ist einer gerichtlichen Korrektur unter diesen Umständen nicht zugänglich.
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9/19 2.2.3.3. Im Leistungsverzeichnis waren Beschläge wie Schlösser und Scharniere nach den Vorgaben in den Plänen oder in Funktion und Gestaltung gleichwertige Unternehmervorschläge (samt Produktedeklaration und Datenblättern) zu offerieren (dies unter den Positionen R 590.300 [S. 27, Angebot der Beschwerdegegnerin: «wie ausgeschrieben»], R 592.300 [S. 32, Angebot der Beschwerdegegnerin: «wie vorgegeben»], R 593.300 [S. 36, Angebot der Beschwerdegegnerin: «Bandtyp: BaSys Objekte 2,02,9120-56. D15 Gracila, Schloss: Heusser 3110 T»], R 594.300 [S. 38, Angebot der Beschwerdegegnerin: «wie ausgeschrieben»], R 595.300 [S. 42, Angebot der Beschwerdegegnerin: «wie vorgegeben»], R 596.300 [S. 45, Angebot der Beschwerdegegnerin: «wie angegeben»], R 597.400 [S. 48, Angebot der Beschwerdegegnerin: «wie angegeben»], R 598.300 [S. 51, Angebot der Beschwerdegegnerin: «wie angegeben»], R 599.300 [S. 54, Angebot der Beschwerdegegnerin: «wie angegeben»], R 619.300 [S. 59, Angebot der Beschwerdegegnerin: «gem. Vorgabe»], R 629.300 [S. 62 f., Angebot der Beschwerdegegnerin: «gem. Angabe»]). Soweit die Beschwerdegegnerin nicht die von der Vorinstanz angegebenen Produkte offeriert hat, hat sie – zur Position R 593.300 – die von ihr angebotenen Produkte genau benannt. Die Vorinstanz bezeichnet in ihrer Eingabe vom 24. Oktober 2024 die Beschläge als marktgängig. Sie könnten über jeden Internetkatalog der Händler eingesehen werden, weshalb die Beilage eines Datenblatts nicht notwendig gewesen sei (S. 3/4). Die Darlegungen der Vergabestelle, die den Beschaffungsgegenstand kennt und über die nötige Fachkenntnis zur Beurteilung der Gleichwertigkeit verfügt, sind nachvollziehbar. Soweit das fehlende Datenblatt einen formellen Mangel begründen sollte, ist er von so untergeordneter Bedeutung, dass es vergaberechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdegegnerin deswegen nicht ausgeschlossen hat. 2.2.3.4. Gemäss den Positionen R 590.300 (S. 27), R 592.300 (S. 33), R 594.300 (S. 39), R 595.300 (S. 42), R 596.300 (S. 45), R 597.400 (S. 48), R 598.400 (S. 51), R 599.300 (S. 55), R 619.300 (S. 59) und R 629.300 (S. 63) mussten die Anbieterinnen die vorgegebenen Drückergarnituren zwingend umsetzen. Für das Kantenschutzprofil wurde als Beispielprodukt «[Typenbezeichnung] Aluminium eloxiert» genannt. Gleichwertige Produkte wurden zugelassen. Datenblätter waren – jedenfalls nach dem Text im fraglichen Alinea des Leistungsverzeichnisses – nicht beizulegen. Die Beschwerdegegnerin hat bei diesen Positionen das Produkt «E.__ [Typenbezeichnung]» offeriert. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass ausser sie selbst und die C.__ AG – bei beiden Unternehmen fungieren dieselben Personen als Präsident und Mitglied des Verwaltungsrats (vgl. https://www.zefix.ch, Internet Information aus den Handelsregistern der Kantone Appenzell-Ausserrhoden und Zürich,
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10/19 Stand: 3. Dezember 2024) – niemand das Beispielprodukt liefern könne, anerkennt aber, dass es gleichwertige Produkte gibt. Weshalb das von der Beschwerdeführerin bezeichnete Produkt «E.__ [Typenbezeichnung]», dessen Produktblatt im Internet zugänglich ist (vgl. www.E.__.eu, Stand: 3. Dezember 2024), nicht gleichwertig sein sollte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Die Vorinstanz hat in ihrer Eingabe vom 24. Oktober 2024 ausgeführt, das Produkt sei ihr bekannt. Es gehe lediglich um ein Kantenschutzprofil (Metallleiste) und damit um ein untergeordnetes Element im gesamten Türsystem (S. 3/4). Dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, sie könne die Gleichwertigkeit des offerierten Produkts anhand der Angaben im Angebot ohne Weiteres beurteilen, und die Gleichwertigkeit schliesslich bejaht hat, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. 2.2.3.5. Die Beschwerdegegnerin hat zum Türsystem der Beschwerdeführerin ein von ihr und der D.__ AG entwickeltes Türsystem «FST [Zahl]» offeriert. Dass die Abmessungen nicht den Angaben in den zahlreichen Plänen zur Ausschreibung (vgl. act. 1, insbesondere Pläne S. 45-55 A3) entsprechen würden, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor. Die Beschwerdegegnerin hat die VKF-Anerkennungen zu dem von ihr offerierten System beigelegt und Pläne eingereicht, aus denen Konstruktionsdetails ersichtlich werden. Dass es für die Beurteilung der Gleichwertigkeit von untergeordneter Bedeutung ist, in welchem konkreten Projekt die Pläne entstanden sind, ist nachvollziehbar. 2.2.3.6. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrem Begleitschreiben zur Glasauswechslung nach Bauende im Begleitschreiben vom 24. Januar 2024 ein Konzept skizziert (vgl. dazu oben E. 2.2.1; act. 3). Wenn die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdegegnerin diesbezüglich als ausreichend erachtete, ist das vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Im Übrigen erscheint das entsprechende Konzept der Beschwerdeführerin nicht als differenzierter (Konzept für Glasersatz vom 22.01.2024, act. 2).
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11/19 2.3. Referenzen 2.3.1. Vorbringen Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von der Beschwerdegegnerin angegebene Referenz «Alterszentrum» sei für das vorliegende Ausschreibungsverfahren nicht tauglich. Die Beschwerdegegnerin habe dort keine feststehenden Elementwände auszuführen gehabt, sondern «innere Verglasungen». In der Auskunft werde wörtlich festgehalten, feststehende Elementwände habe die Firma für die Auftraggeberin bislang noch nicht ausgeführt. Das Liefern und Montieren feststehender Elemente sei aber zentraler Vertragsbestandteil des vorliegenden Ausschreibungsverfahrens. Weil die Beschwerdegegnerin nicht drei vergleichbare, abgeschlossene Objekte als Referenz habe angeben können, sei ihr Angebot auszuschliessen (S. 12 ff. der Beschwerde, Rz. 18/19). Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, als Referenzobjekte seien nicht identische, sondern Projekte mit fachlich vergleichbaren Anforderungen verlangt worden (S. 5 der Vernehmlassung vom 15. April 2024, Rz. 19). Die Vorinstanz macht geltend, das Referenzobjekt «Alterszentrum» auf die Ausschreibungsart «innere Verglasungen» zu reduzieren, greife zu kurz. Abzustellen sei auf die Beschreibung in der Offerte der Beschwerdeführerin (gemeint: Beschwerdegegnerin). Danach umfasse – wie auch durch die Detailzeichnungen belegt – das Objekt innere Verglasungen und Elementwände inklusive Türen, teilweise mit Brandschutzfunktion. Die Referenzangabe sei somit vergleichbar mit der vorgesehenen Aufgabe und deshalb voll zu berücksichtigen (Ziff. 2.2.3 der Vernehmlassung vom 16. April 2024). 2.3.2. Rechtliches Vergaberechtlich dürfen Referenzen einerseits als Eignungskriterien – wie vorliegend insbesondere zum Nachweis der fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit im Sinn von Art. 21 Abs. 2 IVöB (vgl. Ziff. 4.6.1 der Ausschreibungsunterlagen; act. 1) – und anderseits – wie vorliegend im Hinblick auf die Beurteilung der zu erwartenden Qualität der offerierten Leistung gemäss Art. 29 Abs. 1 IVöB (vgl. Ziff. 3.3 der Ausschreibungsunterlagen; act. 1) – auch als Zuschlagskriterien verwendet werden (vgl. BGer 2C_91/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.2 und E. 3.4.3). Da die Anbieterinnen die Auswahl der Referenzangaben auf das in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebene Vorgehen zur Beurteilung der Erfüllung der Eignung und zur Bewertung der Qualität als Zuschlagskriterium ausrichten, verbietet es das Transparenzgebot gemäss Art. 2 lit. b und Art. 11 lit. a IVöB der Vergabebehörde, von diesen Vorgaben abzuweichen.
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12/19 2.3.3. Würdigung Für den Nachweis der fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit im Sinn eines Eignungskriteriums waren gemäss Ausschreibungsunterlagen die Referenzen gemäss Kapitel 6.5 massgebend. Separate Referenzlisten oder Hinweise sollten nicht benotet werden (Ziff. 4.6.1 der Ausschreibungsunterlagen, act. 1). Die Vorinstanz fragte nach Referenzen über die Ausführung von drei der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren, abgeschlossenen Objekten in den letzten maximal fünf Jahren (Ziff. 6.5 der Ausschreibungsunterlagen, act. 1). Kriterien dafür, unter welchen Umständen ein Referenzprojekt nicht mehr als vergleichbar einzustufen ist, hat die Vorinstanz nicht bekannt gegeben. Sie kommt unter Hinweis auf die Umschreibung durch die Beschwerdegegnerin in ihrem Angebot zum nachvollziehbaren Schluss, das Vergleichsprojekt «Alterszentrum» habe innere Verglasungen und Elementwände inklusive Türen, teilweise mit Brandschutzfunktion, umfasst. Dass die Vorinstanz anhand der drei bekannt gegebenen Referenzobjekte zum Schluss gekommen ist, die Beschwerdegegnerin erfülle die Anforderungen an die fachliche und technische Leistungsfähigkeit, erscheint deshalb als nachvollziehbar und ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. 3. Bewertung 3.1. Qualität 3.1.1. Vorbringen Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums der Qualität die Höchstnote von 4, die Beschwerdegegnerin eine Benotung von 3.75 erhalten. Die Beschwerdegegnerin habe drei Referenzen angegeben. Bei den Referenzen «Erweiterung Hochschule» und «Alterszentrum» habe sie je eine 4, bei der Referenz «Sportzentrum» lediglich eine 3.67 erreicht. Das Referenzobjekt «Alterszentrum», das nicht einschlägig sei, müsse deutlich tiefer benotet werden als das – einschlägige – Referenzobjekt «Sportzentrum». Werde die Referenz beispielsweise mit 3.00 benotet, ergäbe sich eine neue Note Referenzen von 3.4167 und damit eine Gesamtnote von 3.7783 (gegenüber 3.9049 der Beschwerdeführerin; S. 13/14 der Beschwerde, Rz. 19). Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, sie habe wegen einer zurückhaltenden Auskunft einen Abzug hinnehmen müssen. Der referenzierende Mitarbeiter habe auf Nachfrage hin gesagt, er habe nichts zu bemängeln, gebe aber nie beste Urteile ab, bestehe doch immer Luft nach oben. Bestnoten würden seines Erachtens den Auskunftgeber nicht sehr glaubhaft erscheinen lassen (S. 5 der Vernehmlassung vom 15. April 2024, Rz. 19).
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13/19 3.1.2. Rechtliches Wie dargelegt, verpflichtet das Transparenzgebot die Vergabestelle, sich bei der Bewertung der Angebote nach den Zuschlagskriterien an die in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Regeln zu halten (vgl. dazu oben E. 2.3.2). 3.1.3. Würdigung Die Vorinstanz hat in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig festgelegt, dass sie die Angebote beim Zuschlagskriterium der Qualität nach den eingeholten Auskünften zu den Referenzprojekten bewerten und dabei die Teilaspekte Qualität der Ausführung, Einhaltung der Termine, Kostenmanagement und Weiterempfehlung der Unternehmung berücksichtigen werde (Ziff. 3.3 der Ausschreibungsunterlagen). Damit hat sie sich für die Anbieterinnen erkennbar auf eine rein mathematische Berechnung der Punkte für das Zuschlagskriterium der Qualität anhand der Benotungen, welche die angefragten Referenzpersonen abgaben, festgelegt. Die Vergleichbarkeit der Referenzprojekte, bei der zwar eine graduelle Abstufung möglich ist, war einzig für die Beantwortung der Frage der Eignung von Belang. Das Vorgehen der Vorinstanz bei der Berücksichtigung der Referenzen ist damit vergaberechtlich nicht zu beanstanden. 3.2. Regieansätze 3.2.1. Vorbringen Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, die Vorinstanz habe bei den Regiestundenansätzen bei einem gesamten Auftragsvolumen von rund 1.7 Millionen Franken gerade einmal eine Differenz von CHF 6 – zulasten der Beschwerdeführerin – ermittelt. Die Beschwerdegegnerin habe bei diesem Kriterium die Note 4, die Beschwerdeführerin die Note 3.4018 erhalten. Die Punktedifferenz liege somit bei 0.5982. Diese Bewertung führe zu einem absurden Ergebnis. Sie bewirke, dass den Regieansätzen bei der Benotung eine Bedeutung zukomme, die in keinem vernünftigen Verhältnis zu ihrer eigentlichen Gewichtung von gerade einmal zwei Prozent stehe. Anstatt dass sich Unterschiede bei den Regieansätzen (im Vergleich zu den Anforderungen «Preis» und «Qualität», die 98 Prozent der Gewichtung ausmachen sollten) zu einem Fünfzigstel auswirkten, bewirke die Formel eine gerade umgekehrte «Hebelwirkung» um etliche Faktoren, welche die Gewichtung des absolut untergeordneten Zuschlagskriteriums «Regieansätze» in ihr Gegenteil verkehre. Den Angebotsunterlagen sei zu entnehmen, dass es um lediglich 40 Stunden Regiearbeiten zu einem Preis von insgesamt CHF 4'250 gehe. Die Gewichtung der Gesamtkosten mit 60 Prozent einerseits und der allfälligen Regiearbeiten mit 2 Prozent gehe bei gleich verlaufenden Preiskurven davon aus, dass die Regierarbeiten einen Umfang von zirka einem Dreissigstel der Kosten, mithin bei Gesamtkosten von 1.7 Millionen Franken einen Betrag von rund CHF 34'000 ausmachten. Die Gewichtung des Regieansatzes führe zu einem krass
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14/19 falschen, offensichtlich nicht beabsichtigten Ergebnis. Es seien keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche diese Gewichtung rechtfertigten. Zudem sei nicht nachvollziehbar, gestützt auf welche Überlegungen bei Regieansätzen eine Differenz der Angebote von 40 Prozent erwartet werde, lägen diese erfahrungsgemäss doch immer sehr nahe beieinander. Die Preisspanne zwischen den beiden Angeboten betrage 5.38 Prozent. Da im dritten Angebot der Stundenansatz für Lernende im 3. Lehrjahr fehle, sei dieses zum Vergleich nicht tauglich. Im Bereich «Preis», der mit 60 Prozent zu gewichten sei, habe eine Preisdifferenz von CHF 23'685 zwischen dem ersten und dem zweiten Platz eine (ungewichtete) Punktedifferenz von 0.1385 (4.000 ./. 3.8615) zur Folge. Im Bereich «Regieansätze» habe demgegenüber eine Preisdifferenz von CHF 240 (40 Stunden à CHF 6) eine (ungewichtete) Punktedifferenz von 0.5982 (4.000 ./. 3.4018) zur Folge. Eine 98mal kleinere Differenz bewirke eine rund 4.3mal höhere Punktedifferenz, was auf einen «Hebel» von rund 423 hinauslaufe. Das an sich gewollte Verhältnis von 60 Prozent Preis und 2 Prozent Regieansätze habe unter solchen Umständen natürlich keine Chance, da der Faktor 30, der mit dieser Gewichtung an sich die Meinung gewesen sei, nicht verhindern könne, dass die Regieansätze immer noch um den Faktor 14 mehr Gewicht bekämen als der Gesamtpreis. Die Vorinstanz habe dem Gesamtpreis damit nicht ein um den Faktor 30 grösseres Gewicht als den Regieansätzen, sondern gerade umgekehrt den Regieansätzen ein um den Faktor 14 höheres Gewicht als dem Preis gegeben. Das sei umso stossender, als es bei beiden Kriterien um Preise gehe. Es könne nicht sein, dass ein Zusatzfranken bei den Regiearbeiten mehr als 400mal mehr gelte als ein Zusatzfranken beim Gesamtpreis. Für den Auftraggeber seien Kosten ungeachtet dessen, ob sie «ordentliche» Auftragspositionen oder Regiearbeiten beträfen, Kosten. Die Bewertung der Regiearbeiten sei auch mit Blick auf die Gewichtung des Bereichs «Qualität» mit 38 Prozent völlig überzogen (S. 14 ff. der Beschwerde, Rz. 21 ff.). Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die Rüge zur Gewichtung des Zuschlagskriteriums Regietarif sei verspätet. Sie hätte innert 20 Tagen nach Publikation der Ausschreibung erfolgen müssen. Zudem hätten alle Anbieter mit der Einreichung der Gebote die Zuschlagskriterien anerkannt (S. 5 der Vernehmlassung vom 15. April 2024, Rz. 17). Die Vorinstanz weist darauf hin, sie sei sehr darauf bedacht gewesen, bei der Beurteilung der – sehr nahe zusammenliegenden – Angebote genau und sorgfältig so vorzugehen wie in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt. Da zwei der drei Zuschlagskriterien den Preis beträfen und sich die Bewertung des Kriteriums «Qualität» einzig auf den Rücklauf aus den Referenzabfragen beziehe, verfüge sie zudem in Bezug auf die Angebotsbewertung über keinen Ermessensspielraum (Ziff. 2.2 der Vernehmlassung vom 16. April 2024). Die Vorinstanz macht zudem geltend, in den Ausschreibungsunterlagen sei die Bewertung des Zuschlagskriteriums exakt vorgegeben gewesen. Einwände gegen dieses Vorgehen
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15/19 hätte die Beschwerdeführerin während der Ausschreibungsfrist vorbringen müssen. Es sei naheliegend, für die Bewertung der Regieansätze die gleiche Preisspanne wie für den Preis zu verwenden (140 Prozent, «mittlere Arbeiten»). Auch bei den Regieansätzen müsse mit einer teilweise grossen Bandbreite der Angebote gerechnet werden, was exemplarisch bereits die vorliegende Arbeitsvergabe beweise: Die Ansätze der dritten Anbieterin seien wesentlich höher als die Ansätze der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin. Schliesslich könne sie die Betrachtungen der Beschwerdeführerin zur Bewertung der Differenzen (CHF 23’685 und CHF 240) nicht nachvollziehen, weil die errechneten Preisdifferenzen unmöglich direkt in Relation zueinander gebracht werden könnten (Ziff. 2.2.4 der Vernehmlassung vom 16. April 2024). 3.2.2. Rechtliches Die Ausschreibung ist gemäss Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB als Verfügung durch Beschwerde anfechtbar. Die Beanstandung der Ausgestaltung des Zuschlagskriteriums des Preises hinsichtlich seiner in der Ausschreibung bekanntgegebenen Gewichtung und Bewertung – und vorliegend auch des Zuschlagskriteriums der Regieansätze, auf welches dieselben Regeln angewendet wurden – ist nach der Zuschlagserteilung zulässig, wenn es einem Anbieter nach Treu und Glauben auch bei der gebotenen Aufmerksamkeit nicht möglich war, die Unregelmässigkeit (der Ausschreibung) zu erkennen. Jedenfalls darf von einem Anbieter nicht verlangt werden, dass er die Ausschreibung und die dazugehörigen Unterlagen einer vertieften rechtlichen Überprüfung unterzieht (vgl. BGer 2C_680/2020 vom 10. März 2021 E. 1.2.3 mit Hinweis auf BGE 130 I 241 E. 4.3 und BGer 2C_409/2015 vom 28. September 2015 E. 4.2). 3.2.3. Würdigung Die Vorinstanz hat in den Ausschreibungsunterlagen die Gewichtung der Zuschlagskriterien «Preis» mit 60 Prozent, «Qualität» mit 38 Prozent und «Regiestundenansätze» mit 2 Prozent bekannt gegeben (Ziff. 3.3 der Ausschreibungsunterlagen, act. 1, S. 7/19). Angegeben hat sie auch, dass sich der massgebliche Regiestundensatz anhand der je zu einem Viertel gewichteten Stundenansätze für Vorarbeiter, Monteur, Hilfsarbeiter und Lernende 3. Lehrjahr gegebenenfalls abzüglich Rabatt errechnet (Ziff. 3.3 der Ausschreibungsunterlagen, act.1, S. 8/19). Das Gewicht des Regiestundenansatzes bezog sich damit nicht auf eine vorgegebene Anzahl von Regiestunden, sondern einzig auf die Kosten einer durchschnittlichen Regiestunde. Insoweit erscheint der Hinweis auf 40 Regiestunden nicht geeignet, die Vergaberechtswidrigkeit der Gewichtung darzutun. Bekanntgegeben wurde sodann für beide Zuschlagskriterien die übliche lineare Preisbewertungsformel ([Pmax – PAngebot] / [Pmax – Pmin] x Maximalnote), wobei Pmax = Pmin x (Preisspanne). Für die Preisspanne wurde in den Ausschreibungsunterlagen für einfache
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16/19 Arbeiten 130, für mittlere Arbeiten 140 und für komplexe Arbeiten 150 Prozent angegeben. Die Vorinstanz hat sich erst im Rahmen der Bewertung auf eine Preisspanne festgelegt. Sie ist bei beiden Zuschlagskriterien von 140 Prozent ausgegangen (vgl. act. 7). Diese Spanne erscheint sachgerecht. Das von der dritten Bewerberin eingereichte teuerste Angebot lag mit CHF 1'757'558.30 lediglich 3 Prozent über dem von der Beschwerdegegnerin eingereichten billigsten mit CHF 1'709'497.80 (Differenz CHF 48'060.50). Dazwischen lag das Angebot der Beschwerdeführerin zum Preis von CHF 1'733'182.55. Mit Blick auf die tatsächlich offerierten Preise erscheint damit die von der Vorinstanz angenommene Preisspanne eher grosszügig. Im Übrigen würde eine Preisspanne von 130 Prozent oder weniger zu einer steileren Preiskurve führen und sich bei der Bewertung damit zulasten des Angebots der Beschwerdeführerin auswirken. Bei den Regiestunden führte die dritte Anbieterin Ansätze an, welche bis zu rund 30 Prozent über den von der Beschwerdegegnerin offerierten tiefsten Ansätzen lagen (Vorarbeiter CHF 158 und CHF 125, Monteur CHF 144 und CHF 110). Die von der Vorinstanz angewendete Preisspanne von 140 Prozent lässt sich damit anhand der konkret offerierten Ansätze für die Regiestunden sachlich ohne Weiteres rechtfertigen. Die Ansätze der Beschwerdegegnerin lagen bei CHF 125 (Vorarbeiter), CHF 110 (Monteur), CHF 98 (Hilfsarbeiter) und CHF 68 (Lehrende 3. Lehrjahr), was bei einer gleichmässigen Gewichtung einen Stundensatz von CHF 100.25 ergibt (act. 8, Beilage). Die Ansätze der Beschwerdeführerin lagen bei CHF 135 (Vorarbeiter), CHF 130 (Monteur), CHF 85 (Hilfsarbeiter) und CHF 75 (Lernende 3. Lehrjahr), was bei gleichmässiger Gewichtung einen Stundensatz von CHF 106.25 ergibt. Dass eine durchschnittliche Regiestunde mit einem Gewicht von 2 Prozent im Verhältnis zum Gesamtpreis mit einem Gewicht von 60 Prozent mit einem Dreissigstel relativ erheblich ins Gewicht fallen würde, war für die Anbieterinnen ersichtlich. Unterschiedliche Preisspannen beim Zuschlagskriterium des Preises und der Ansätze für die Regiestunden hätten zudem das relative Gewicht der beiden Kriterien untereinander verändert und damit zu einer «Verzerrung», wie sie die Beschwerdeführerin moniert, geführt. Eine steilere Preiskurve hätte sich schliesslich zulasten des Angebots der Beschwerdeführerin ausgewirkt, deren Angebot bei beiden Kriterien teurer als jenes der Beschwerdegegnerin war. Dass trotz des geringen Gewichts des Zuschlagskriteriums der Regiestundenansätze ein geringfügiger Frankenbetrag bei auch unter den weiteren Zuschlagskriterien und insbesondere beim Gesamtpreis nahe beieinander liegenden Angeboten für das Gesamtergebnis ausschlaggebend sein kann, erscheint nicht als «Hebelwirkung» oder «Verzerrung» des Gewichts zugunsten der Stundenansätze für Regiearbeiten, sondern ergibt sich vielmehr aus der Anwendung der mit der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen bekannten gegebenen Bewertungsmethode. Die Anwendung einer an den drei eingereichten Angeboten
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17/19 ausgerichteten Preisspanne von 130 Prozent hätte zu einer steileren Preiskurve geführt und sich damit ebenfalls – wie beim Zuschlagskriterium des Preises – zulasten des Angebots der Beschwerdeführerin ausgewirkt. Unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin die Rüge der Gewichtung des Zuschlagskriteriums noch zusammen mit der Anfechtung der Zuschlagsverfügung erheben darf, erweist sie sich deshalb im Ergebnis als unbegründet. 4. Zusammenfassung Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Damit kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin, welche an der Vorbereitung der Ausschreibung mitgewirkt hat, vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Insbesondere kann auch offen bleiben, ob die Rüge der Beschwerdegegnerin angesichts des Hinweises in den Ausschreibungsunterlagen, die Beschwerdeführerin habe «in untergeordneter Weise» mitgewirkt und ihr «Wissensvorsprung» sei «geringfügig», als verspätet erhoben beurteilt werden müsste. Ergänzend kann indessen auf die einzelrichterliche Beurteilung des Gesuchs der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung der Beschwerde verwiesen werden. Danach liegt es jedenfalls nicht an der Anbieterin, die an der Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen mitgewirkt hat, den Massstab festzulegen, den die Vergabebehörde bei der Ermittlung der Vergleichbarkeit alternativer Produkte anzuwenden hat. Insbesondere würde die Auffassung der Anbieterin, Dritte seien kaum in der Lage, eine mit ihrer eigenen vergleichbare Leistung zu offerieren, im Ergebnis dazu führen, dass andere Anbieterinnen den ihr durch die Mitwirkung bei der Erarbeitung der Ausschreibung und insbesondere des Leistungsverzeichnisses entstandenen Wettbewerbsvorteil von vornherein nicht ausgleichen könnten. 5. Kosten Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die ausseramtlichen Kosten des Hauptverfahrens von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 6’800 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Die Beschwerdeführerin hat im Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von CHF 8'000 geleistet. Nach Deckung der ihr auferlegten amtlichen Kosten von CHF 1'200 der Zwischenverfügung vom 29. April 2024, mit welcher ihr Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen worden war, verbleibt ein Rest von CHF 6'800.
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18/19 Ausseramtliche Kosten sind für das Hauptverfahren nicht zu entschädigen. Die Beschwerdeführerin unterliegt. Die Beschwerdegegnerin hat zwar die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragt, jedoch das Verfahren selbst geführt. Dementsprechend hat sie keinen Anspruch auf den Ersatz von Vertretungskosten. Dass einer nicht anwaltlich vertretenen Partei ersatzpflichtige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf einer besonderen Begründung (vgl. Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung; Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO; BGer 4A_436/2023 vom 6. Dezember 2023 E. 4.1). Die Beschwerdegegnerin begründet ihren Antrag indessen nicht weiter. Die Vorinstanz hat als Vergabestelle nach der ständigen und langjährigen Praxis des Verwaltungsgerichts keinen Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829) und – deshalb zu Recht – auch keinen entsprechenden Antrag gestellt.
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19/19 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Beschwerdeführerin trägt die amtlichen Kosten des Hauptverfahrens von CHF 6’800. Sie sind mit dem Rest in gleicher Höhe des von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschusses gedeckt. 3. Ausseramtliche Kosten werden für das Hauptverfahren nicht entschädigt.
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Verwaltungsgericht, 06.01.2025 Öffentliches Beschaffungsrecht, Art. 2 lit. c, Art. 11 lit. a, Art. 44 Abs. 1 lit. a und b, Art. 58 Abs. 2 IVöB Anders als bei der Zusprechung von Schadenersatz gilt das (Eventual-)Begehren auf gerichtliche Verletzungsfeststellung nicht von einem entsprechenden (Eventual-)Begehren der Beschwerdeführerin ab. Die von der Beschwerdeführerin gehegten Zweifel an der ausreichenden finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Zuschlagsempfängerin erweisen sich als unberechtigt. Bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit der von der Zuschlagsempfängerin offerierten Produkte hat die Vergabebehörde ihr Ermessen unter Beachtung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung vergaberechtskonform ausgeübt. Bei der Beurteilung der Referenzen einerseits als Nachweis der fachlichen und technischen Eignung der Anbieterinnen und anderseits als Massstab für die Bewertung der Angebote nach dem Zuschlagskriterium der Qualität war die Vergabehörde entsprechend dem Transparenzgebot vergaberechtlich gehalten, entsprechend den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen vorzugehen. Das hat sie getan. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. (Verwaltungsgericht, B2024/61)
2026-07-18T23:37:18+0200 "9001 St.Gallen" Publikationsplattform Kanton St.Gallen