Migrationsrecht, Familiennachzug, Art. 43 Abs. 1, Art. 47 Abs. 3 und Art. 47 Abs. 4 AIG, Art. 73 und Art. 75 VZAE. Die beiden Söhne des Rekurrenten kamen in der Schweiz zur Welt und besassen eine Niederlassungsbewilligung. Nachdem sie mit ihrer Mutter in die Türkei ausreisten, erloschen die Niederlassungsbewilligungen. Als Inhaber des alleinigen Sorgerechts ersuchte der Rekurrent für den 3- und 5-jährigen Sohn je um Familiennachzug, wobei das Gesuch des älteren Sohnes nicht innert der gesetzlichen Nachzugsfrist erfolgte und durch das Migrationsamt abgewiesen wurde. Aufgrund der Wiederverheiratung der Mutter mit einem anderen Mann, des bereits gestellten Visumsantrags für Deutschland sowie dem aus dem Schreiben der Mutter hervorgehenden fehlenden Betreuungswillen ihrerseits kann die bisherige Betreuung der Kinder durch die Mutter nicht mehr dauerhaft als gewährleistet angesehen werden. Der ältere Sohn des Rekurrenten lebte – im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung – aufgrund seines noch sehr jungen Alters fast gleich lang in der Schweiz wie in der Türkei. Er wird seine ganze Schulzeit in der Schweiz absolvieren und sich voraussichtlich gut integrieren können. Die beiden Brüder haben lediglich einen zweijährigen Altersunterschied und haben bis anhin ihr ganzes Leben zusammen verbracht. Die Trennung der Geschwister wäre in diesen jungen Jahren und in vorliegender Konstellation nicht im Sinne des Kindeswohls. In der Gesamtschau liegen wichtige familiäre Gründe vor, die ausnahmsweise einen verspäteten Familiennachzug zu rechtfertigen vermögen. Teilweise Gutheissung des Rekurses, soweit darauf eingetreten wurde.
Vorinstanz Migrationsamt St.Gallen(Verfügung vom 22. November 2022)
Betreff Familiennachzugsgesuch für B.___
2/13 Sachverhalt A. A.___, geb. ___ 1984, Staatsangehöriger der Türkei, reiste am 24. November 2008 im Rahmen des Familiennachzuges seiner damaligen Ehefrau C.___, geb. ___ 1982, ebenfalls Staatsangehörige der Türkei, in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner damaligen Ehegattin. Am 28. November 2013 wurde A.___ die Niederlassungsbewilligung erteilt, deren Kontrollfrist zuletzt bis 23. November 2023 verlängert wurde. Die Ehe wurde am 20. Januar 2015 kinderlos geschieden.
Am 27. Juli 2015 heirateten in der Türkei A.___ und D.___ (neu E.___), geb. ___ 1995, ebenfalls Staatsangehörige der Türkei. Am 3. Januar 2016 reiste D.___ im Rahmen des Familiennachzugs zu ihrem Ehemann in die Schweiz und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung. Das Paar hat zwei gemeinsame Kinder: B.___, geb. ___ 2016, und F.___, geb. ___ 2018, beide Staatsangehörige der Türkei. Beide kamen in der Schweiz zur Welt und erhielten wie ihr Vater eine Niederlassungsbewilligung.
D.___ und die beiden gemeinsamen Kinder reisten per 30. November 2018 in die Türkei aus. Sowohl ihre Bewilligung als auch die Bewilligung der Kinder erloschen aufgrund des Auslandsaufenthaltes von mehr als sechs Monaten.
Die Ehe von A.___ und D.___ wurde mit Urteil vom 22. Dezember 2020 des Familiengerichtes in Z.___, Türkei, geschieden. Das Sorgerecht wurde A.___ zugesprochen und der Mutter ein Besuchsrecht eingeräumt.
B. Am 28. Juni 2021 stellte A.___ ein Gesuch um Familiennachzug für seine beiden Kinder, B.___ und F.___ (Vorakten A.___ [nachfolgend Vorakten Z.Y.] S. 216 ff.).
Mit Verfügung vom 22. November 2022 wies das Migrationsamt das Gesuch von A.___ für seinen Sohn B.___ ab. Zur Begründung führte das Migrationsamt im Wesentlichen an, die Nachzugsfrist sei am 6. Mai 2021 abgelaufen. Für die Gewährung eines verspäteten Familiennachzuges bedürfe es wichtiger familiärer Gründe nach Art. 47 Abs. 4 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (SR 142.20; abgekürzt AIG). Die beiden Kinder von A.___ seien zwar in der Schweiz geboren, sie seien jedoch im Kleinkind- bzw. Babyalter in die Türkei übersiedelt. Indem A.___ zusammen mit seiner damaligen Ehefrau entschieden habe, dass die Kinder am 30. November 2018 mit der Mutter zurück in die Türkei ziehen, habe A.___ die Trennung von seinen Kindern freiwillig herbeigeführt. Seit der Ausreise würden die Kinder mit der Mutter zusammenleben. A.___ habe geltend gemacht, dass die Mutter nicht willig und nicht in der Lage sei, die Kinder zu betreuen. Es seien jedoch keine weiterführenden Belege eingereicht
3/13 worden, welche die Aussagen untermauern würden. Es sei ferner auffallend, dass diese Aussagen erst nach Gewährung des rechtlichen Gehörs getätigt worden seien und während des laufenden Verfahrens nie geltend gemacht worden seien. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass es sich um eine Schutzbehauptung handle. Wichtige Gründe für den verspäteten Familiennachzug seien jedenfalls nicht belegt. Es müsse zudem festgehalten werden, dass A.___ die Trennung von seinen Kindern selbst herbeigeführt habe und zumindest zu Anfang keine Bedenken zur alleinigen Kinderbetreuung durch die Mutter gehabt habe. Auch wenn dem Vater das Sorgerecht übertragen worden sei, könne unter Berücksichtigung sämtlicher Aspekte kein wichtiger familiärer Grund für einen nachträglichen Familiennachzug für den Sohn B.___ erblickt werden bzw. sei kein wichtiger Grund in rechtsgenüglicher Weise dargelegt worden. Es sei A.___ zuzumuten, den persönlichen Kontakt und die familiären Beziehungen zu seinem Sohn wie bisher durch gegenseitige Besuchs- und Ferienaufenthalte sowie die modernen Kommunikationsmittel zu pflegen. Es sei festzustellen, dass im vorliegenden Fall eine rechtliche Grundlage für den Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101; abgekürzt EMRK) geschützte Familienleben durch die Bestimmungen des AIG vorhanden sei. Zudem würde die Verweigerung des Nachzugs den überwiegenden öffentlichen Interessen entsprechen. Gründe, die einen anderen Entscheid rechtfertigen und vorliegend für ein besonders grosses, privates Interesse an der Genehmigung des eingereichten Gesuchs sprechen würden, seien keine vorgebracht worden. Die privaten Interessen, wonach der Familiennachzug zu bewilligen sei, könnten daher gegenüber dem öffentlichen Interesse nicht berücksichtigt werden.
Das Gesuch von A.___ für seinen Sohn F.___ wird vom Migrationsamt bis zum rechtskräftigen Entscheid betreffend seinen Bruder B.___ pendent gehalten.
C. Gegen diese Verfügung betreffend B.___ erhob A.___ (Rekurrent), vertreten durch lic.iur. Fethiye Yalcin, Zürich, mit Schreiben vom 7. Dezember 2022 Rekurs beim Sicherheits- und Justizdepartement. Es werden folgende Anträge gestellt:
1. Die Verfügung des Migrationsamtes vom 22. September 2022 sei aufzuheben und den beiden minderjährigen Söhnen des Rekurrenten, B.___ und F.___, sei die Einreisebewilligung zwecks Familiennachzugs zu erteilen. 2. Es sei dem Rekurrenten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, auf einen Kostenvorschuss zu verzichten und die Unterzeichnende als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, der Rekurrent verfüge über die Niederlassungsbewilligung und eine bedarfsgerechte Wohnung. Der
4/13 in der Verfügung des Migrationsamtes erwähnte Sozialhilfebezug habe nur für zwei Monate während seiner Arbeitslosigkeit während der Covid-19 Pandemie gedauert. Sonst habe der Rekurrent nie Sozialhilfe bezogen. Er sei vom 1. Dezember 2021 bis Ende August 2022 bei der G.___ als Carrosseriespengler fest angestellt gewesen. Seit dem 1. September 2022 sei er bei der H.___ fest angestellt und habe einen Monatslohn von Fr. 7'000.–. Die beiden Kinder seien in der Schweiz geboren und hätten bis Ende November 2018 beim Rekurrenten gewohnt. Die Ausreise der Kinder aus der Schweiz sei aus finanziellen Gründen erfolgt und habe nur vorübergehend sein sollen. Aufgrund der Ehekrise zwischen dem Rekurrenten und seiner Ex-Ehefrau habe diese nicht in die Schweiz zurückkehren wollen. Auch habe sie die Kinder nicht in die Schweiz zurückschicken wollen. Die Trennung der Kinder vom Vater sei nicht im Willen des Rekurrenten gewesen. Er habe sodann seine Kinder in der Türkei besucht und finanziell unterstützt. Nach dem Familiennachzug würden die Kinder beim Rekurrenten wohnen, weshalb auch die familiäre Beziehung intakt sei. Die Voraussetzungen von Art. 43 Abs. 1 AIG seien erfüllt. Zudem sei es unbestritten, dass es sich weder um ein missbräuchliches Gesuch handle noch Gründe für einen Widerruf bestünden. Wie der Rekurrent bereits im vorinstanzlichen Verfahren dargestellt habe, sei die Mutter der Kinder nicht in der Lage, die Kinder kindesgerecht zu betreuen. Die beiden Kinder seien vernachlässigt worden und die Mutter sei nicht willig, die Kinder zu betreuen. Der Rekurrent habe keine Gefährdungsmeldung an die türkischen Behörden machen wollen, sondern er habe vorgehabt, das Problem schnell und friedlich zu lösen. Deshalb habe er die Scheidungsklage am 14. Mai 2019 mit dem Antrag eingereicht, dass die elterliche Sorge ihm zugesprochen werden solle. Da der Rekurrent während des Scheidungsverfahrens nicht über die alleinige elterliche Sorge verfügte habe, habe er in der Schweiz kein Gesuch um Familiennachzug eingereicht. Zudem sei ihm nicht bewusst gewesen, dass die Frist ab Geburt zu laufen beginne. Das Urteil betreffend Ehescheidung sei erst am 22. Dezember 2020 in Rechtskraft erwachsen und die Rechtskraftbestätigung sei am 23. Dezember 2022 (recte 2020) ausgestellt worden. Dem Rekurrent sei es deshalb nicht gelungen, vor Ablauf der gesetzlichen Frist ein Gesuch um Familiennachzug zu stellen.
Der Rekurrent macht weiter geltend, das Migrationsamt habe in der angefochtenen Verfügung weder die relevanten Elemente in einer Gesamtschau berücksichtigt noch den Sachverhalt vollständig festgestellt. Seit Mai 2021 habe sich der Rekurrent bemüht, das Migrationsamt zu überzeugen, dass seine Ex-Ehefrau einen anderen Mann, mit Aufenthalt in Deutschland, heiraten werde und die beiden Kinder in der Türkei ohne Betreuung bleiben würden. In der Zwischenzeit habe E.___ (geb. I.___; vormals D.___) J.___ geheiratet und sie werde die Türkei verlassen um nach Deutschland zu ziehen. Aus diesem Grund verlange sie, dass der Rekurrent die beiden Kinder in die Schweiz hole. Da die elterliche Sorge beim Rekurrenten liege, könne sie die Kinder nicht mit nach Deutschland nehmen und sie sei dazu auch nicht willig. Demzufolge würden die Kinder in einer unzumutbaren Situation,
5/13 d.h. ohne elterliche Betreuung, in der Türkei verbleiben. Auch wenn der Rekurrent selbst die Trennung im Jahr 2018 herbeigeführt habe und zumindest am Anfang keine Bedenken betreffend die alleinige Kinderbetreuung durch die Kindsmutter gehabt habe, so rechtfertige dies nicht die Ablehnung des Gesuchs um Familiennachzug in der aktuellen Situation.
Die Kinder seien sechs und acht Jahre alt und dem Rekurrenten sei es unzumutbar, eine Betreuungsmöglichkeit durch Dritte in der Türkei für seine Kinder zu organisieren. Eine alternative Betreuung würde auch dem Kindeswohl entgegenstehen. Zu Gunsten des Rekurrenten sei bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass er über eine Niederlassungsbewilligung verfüge, sich während der letzten 14 Jahre eine berufliche Existenz in der Schweiz aufgebaut habe, weshalb ihm eine Rückkehr in die Türkei nicht ohne Weiteres als zumutbar erscheine. Die minderjährigen Kinder seien in der Schweiz geboren und hätten nur vier Jahre in der Türkei verbracht. Beide befänden sich zudem noch in einem integrationsfähigen Alter. Für F.___ sei die Frist für den Familiennachzug offenbar eingehalten worden. Die Trennung der beiden Kinder aufgrund des Fristenablaufs betreffend B.___ würde schwere traumatische Folgen für die Kinder nach sich ziehen. Die Argumentation des Migrationsamtes, dass das öffentliche Interesse an der Verweigerung des Familiennachzugs das private Interesse des Rekurrenten und dessen Kinder an der Familienzusammenführung und insbesondere dem Kindeswohl überwiege, vermöge dabei nicht zu überzeugen.
D. Mit Vernehmlassung vom 21. Dezember 2022 beantragt das Migrationsamt (Vorinstanz), den Rekurs abzuweisen. Es verzichtete auf eine ausführliche Vernehmlassung und verwies primär auf seine Verfügung vom 22. November 2022 sowie die Akten. Ergänzend wies die Vorinstanz daraufhin, dass im Rekursverfahren erstmals geltend gemacht worden sei, dass die Kindsmutter durch die Heirat eines türkischen Staatsangehörigen mit Aufenthaltsbewilligung in Deutschland in Erwägung ziehe, aus der Türkei auszuwandern und aufgrund der alleinigen Sorgerechtszuteilung an den Kindesvater die Kinder nicht mitnehmen dürfe. Im Scheidungsurteil vom 6. Oktober 2020 sei das Sorgerecht ohne nähere Begründung dem Vater zugesprochen worden. Die Kinder hätten ihr ganzes bisheriges Leben jedoch mit der Mutter zusammen verbracht. Es sei bis anhin nicht substantiiert dargelegt worden, dass die Mutter tatsächlich ohne die Kinder ausreisen möchte respektive die Kinder vernachlässigen würde. Sodann sei davon auszugehen, dass sich in der Türkei weitere Verwandte befinden würden, welche die Betreuung sicherstellen könnten. Ein wichtiger Grund für den verspäteten Familiennachzug könne damit nach wie vor nicht erkannt werden.
E.
6/13 Mit Eingabe vom 17. Januar 2023 brachte der Rekurrent ergänzend vor, dass streitige Scheidungsklagen in der Türkei sehr lange dauern würden, weshalb die damalige Rechtsanwältin dem Rekurrenten während des Scheidungsprozesses eine Scheidungsvereinbarung empfohlen habe. Da die Ex-Ehefrau sowieso willig gewesen sei, dass die Obhut und die elterliche Sorge dem Rekurrenten zugesprochen würden, sei eine Scheidungsvereinbarung unterzeichnet und die Ehe aufgrund dieser am 6. Oktober 2020 geschieden worden. Aus diesem Grund sei die elterliche Sorge ohne nähere Begründung dem Vater zugesprochen worden, obwohl die Kinder das ganze Leben mit der Kindsmutter verbracht hätten. Die Ex-Ehefrau würde dem Rekurrenten Druck machen, dass er die Kinder zu sich in Obhut nehme. Aufgrund der Vernehmlassung der Vorinstanz habe die Ex-Ehefrau und Kindsmutter versichert, einen Brief für das Rekursverfahren zu erstellen und zuzustellen.
F. Nachdem die Vertreterin des Rekurrenten mit Schreiben vom 26. Januar 2023 (act. 6) darauf hingewiesen wurde, dass nach st.gallischer Praxis als unentgeltlicher Rechtsbeistand bzw. Rechtsbeiständin ausschliesslich patentierte, im Register eingetragene Rechtsanwälte bzw. Rechtsanwältinnen eingesetzt werden könnten, zog die Vertreterin mit Eingabe vom 8. Februar 2023 (act. 7) das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zurück.
G. Am 17. Februar 2023 ging beim Sicherheits- und Justizdepartement ein Schreiben der Mutter der beiden Söhne des Rekurrenten ein (act. 12.1). Darin schilderte sie, dass das Scheidungsverfahren in der Türkei sehr lange gedauert habe und sie mit den Kindern überfordert gewesen sei, weshalb eine Scheidungsvereinbarung abgeschlossen worden sei. Darin sei das Sorgerecht dem Rekurrenten zugeteilt worden und seither warte sie darauf, dass er die Kinder in die Schweiz zu sich nehme. In der Zwischenzeit habe sie wieder geheiratet und ihr Ehemann sei in Y.___, Deutschland, wohnhaft. Das Familiennachzugsverfahren für sie sei in Deutschland noch pendent. Sobald dieses jedoch bewilligt werde, müsse sie innert kurzer Zeit nach Y.___ reisen. Die Kinder würden sie jedoch bei ihrem Vorhaben bremsen, da sie sich nicht auf ihr Privatleben konzentrieren könne. Sie sei bei der Heirat mit dem Rekurrenten und bei der Geburt der beiden Kinder zu jung gewesen und habe sich seither um die Kinder gekümmert. Nun sei der Rekurrent an der Reihe, sich um die Kinder zu kümmern. Es dürfe nicht von ihr erwartet werden, dass sie die Kinder mit nach Deutschland nehme. Sie möchte ein neues Leben beginnen und mit dem zweiten Ehemann glücklich sein.
H. Die Vorinstanz verzichtete auf eine weitere Stellungnahme.
7/13 Erwägungen 1. a) Der Rekurrent beantragt, es sei den beiden minderjährigen Söhnen, B.___ und F.___, die Einreisebewilligung zwecks Familiennachzugs zu erteilen.
Die Vorinstanz hält das Gesuch für den Sohn F.___ bis zum rechtskräftigen Entscheid betreffend seinen Bruder B.___ pendent und hat noch nicht darüber entschieden. Die Verfügung vom 22. November 2022 bezieht sich nur auf das Gesuch für den älteren Sohn B.___. Auf den Antrag betreffend den jüngeren Sohn, F.___, ist daher nicht einzutreten.
b) Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Rekursvoraussetzungen betreffend das Gesuch für B.___ ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Zuständigkeit und der Rekursberechtigung als auch in Bezug auf die Frist- und Formerfordernisse gegeben sind (Art. 43bis, Art. 45 Abs. 1, Art. 47 und Art. 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; abgekürzt VRP]). Auf den Rekurs ist diesbezüglich einzutreten.
2. Der Rekurrent macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung weder die relevanten Elemente in einer Gesamtschau berücksichtigt noch den Sachverhalt vollständig festgestellt. Seit Mai 2021 habe er sich bemüht, die Vorinstanz zu überzeugen, dass seine Ex-Ehefrau einen anderen Mann, mit Aufenthalt in Deutschland, heiraten werde und die beiden Kinder in der Türkei ohne Betreuung bleiben würden. Dieser Behauptung kann nicht gefolgt werden. Im vorinstanzlichen Verfahren hat der Rekurrent zwar behauptet, dass die Mutter nicht gewillt und nicht in der Lage sei, den beiden Söhnen die erforderliche Betreuung weiter zu gewähren. Belege hierzu reichte er allerdings nicht ein. Den Umstand, dass die Kindsmutter neu verheiratet ist und ohne die Kinder nach Deutschland ausreisen möchte, machte der Rekurrent hingegen erstmals im Rekursverfahren geltend (act. 1). Zudem reichte er erst im Rekursverfahren Kopien des internationalen Familienbüchleins (act. 1.9; act. 1.10), des Ausländerausweises des neuen Ehemannes (act. 1.11), des Reisepasses der Mutter (act. 1.12) und ein Schreiben der Mutter (act. 12.1) ein. Die Vorinstanz hat alle Vorbringen des Rekurrenten und den Sachverhalt bis zum Zeitpunkt der umstrittenen Verfügung berücksichtigt. Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz keine Verletzung der Begründungspflicht und keine falsche Sachverhaltsfeststellung vorgeworfen werden.
3. a) Nach Art. 43 Abs. 1 AIG haben Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit einer Niederlassungsbewilligung unter bestimmten Voraussetzungen (Bst. a bis Bst. e) Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach Art. 47
8/13 Abs. 1 AIG muss der Anspruch auf Familiennachzug von Kindern unter 12 Jahren innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Die Nachzugsfristen beginnen gemäss Art. 47 Abs. 3 Bst. b AIG mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen (vgl. auch Art. 73 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [SR 142.201; abgekürzt VZAE]). Mit dem Fristenregime für den Familiennachzug nach Art. 47 AIG und Art. 73 VZAE bezweckt der Gesetzgeber die Förderung eines frühzeitigen Nachzugs zwecks besserer Integration und möglichst umfassender Schulbildung der Kinder im Einklang mit Art. 13 der Bundesverfassung (SR 101; abgekürzt BV) und Art. 8 EMRK (Urteil des Bundesgerichtes 2C_60/2021 vom 8. Juni 2021 E. 4.1. mit Hinweisen).
b) Ausserhalb der Nachzugsfristen von Art. 47 Abs. 1 und Abs. 3 AIG und Art. 73 Abs. 1 und Abs. 2 VZAE ist der (nachträgliche) Familiennachzug bloss möglich, wenn hierfür wichtige familiäre Gründe sprechen (vgl. Art. 47 Abs. 4 AIG; Art. 73 Abs. 3 VZAE). Solche Gründe liegen nach Art. 75 VZAE vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann. Entgegen dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung ist dabei jedoch nicht ausschliesslich auf das Kindeswohl abzustellen. Es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Ein wichtiger Grund liegt beispielsweise vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle andere Alternative in der Heimat gefunden werden kann. Für den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland bestehen gemäss Rechtsprechung umso höhere Anforderungen, je älter das nachzuziehende Kind ist und je grösser die Integrationsschwierigkeiten erscheinen, die ihm in der Schweiz drohen. Es obliegt im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten der nachzugswilligen Person, die entsprechenden Umstände nicht nur zu behaupten, sondern auch zu belegen (Urteil des Bundesgerichtes 2C_60/2021 vom 8. Juni 2021 E. 4.2. mit Hinweisen). Allerdings geht es inhaltlich nicht darum, dass alternative Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland überhaupt fehlen; d.h. es ist nach der Rechtsprechung mit Art. 8 EMRK nicht vereinbar, einen Familiennachzug erst dann zuzulassen, wenn keine einzige andere Alternative zur Betreuung des Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung steht. Eine solche Alternative muss aber dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung nicht allzu eng erscheint (Urteil des Bundesgerichtes 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.2 mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit den Anforderungen an die wichtigen familiären Gründe ist auch dem Sinn und Zweck der Fristenordnung Rechnung zu tragen. Die gesetzliche Regelung des Familiennachzuges ist eine Kompromisslösung zwischen den konträren Anliegen, einerseits das Familienleben zu gestatten, und andererseits die Einwanderung zu begrenzen. Mit der getroffenen gesetzlichen Regelung wird
9/13 ein frühzeitiger Nachzug der Kinder angestrebt, damit diese zur Förderung ihrer Integration eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen. Auch soll die gesetzliche Ordnung Nachzugsgesuchen entgegenwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbsfähigen Alters gestellt werden und bei denen nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft, sondern die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit im Vordergrund steht (Urteil des Bundesgerichts 2C_493/2020 E. 2.5 mit Hinweisen). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen soll dem Willen des Gesetzgebers zufolge die Ausnahme und nicht die Regel bilden (Urteil des Bundesgerichtes 2C_781/2015 vom 1. April 2016 E. 4.2. mit Hinweis).
c) Zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung am 28. Juni 2021 hatte der am 6. Mai 2016 geborene Sohn B.___ sein fünftes Altersjahr bereits vollendet. Gemäss dem obenstehend Ausgeführten (vgl. E. 3a) war die Nachzugsfrist somit bereits abgelaufen, was auch unbestritten ist.
d) Umstritten ist demgegenüber, ob wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Nachzug des Sohns im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG, Art. 73 Abs. 3 VZAE und Art. 75 VZAE vorliegen.
aa) Entgegen der Behauptung des Rekurrenten gibt es keine Hinweise in den Akten, dass der Wegzug der Mutter und der Kinder nur vorübergehend hätte sein sollen. D.___ reiste mit den beiden Söhnen freiwillig und im Einverständnis des Rekurrenten am 30. November 2018 in die Türkei. Sie meldete sich definitiv ab (Vorakten M.S.Y., S. 81 ff.). Ob die Trennung nur vorübergehend hätte sein sollen, bleibt unklar. Jedenfalls wurde damit die Trennung der Familie freiwillig herbeigeführt, weshalb es besonders stichhaltiger Gründe für einen verspäteten Nachzug bedarf (Urteil des Bundesgerichtes 2C_914/2014 vom 18. Mai 2015 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).
bb) Gestützt auf die vorliegenden Akten und mit Blick auf das Alter der Kinder – diese waren im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung erst 3bzw. 5-jährig – bestehen keine Zweifel daran, dass der Rekurrent eine echte Familiengemeinschaft anstrebt, weshalb nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Nachzugsgesuch ausgegangen werden kann.
cc) Wie sich aus den erstmals im Rekursverfahren eingereichten Unterlagen ergibt, heiratete die Mutter am 12. Mai 2022 den in Deutschland wohnhaften J.___ und beabsichtigt, ohne Kinder zu diesem nach Deutschland zu ziehen (vgl. die Kopien des internationalen Familienbüchleins [act. 1.9; act. 1.10], des Ausländerausweises des Ehemannes [act. 1.11], des Reisepasses der Mutter [act. 1.12] und das Schreiben der Mutter vom 13. Januar 2023 [act. 12.1]). Laut dem Schreiben der Mutter vom 13. Januar 2023 (act. 12.1) sei das Familiennachzugsverfahren pendent und sie warte auf das Visum. Sobald sie das Visum erhalten habe, müsse sie in kurzer Zeit nach Deutschland ausreisen. Niemand dürfe von ihr erwarten, dass sie die Kinder
10/13 nach Deutschland mitnehme. Nach Zuteilung des Sorgerechts an den Vater müsse nun endlich dieser die Kinder zu sich nehmen, damit sie sich auf ihr Privatleben konzentrieren könne. Auch sei sie mit den beiden Kindern überfordert gewesen und habe deshalb eine Scheidungsvereinbarung abgeschlossen. Sie möchte ein neues Leben beginnen und in ihrer zweiten Ehe glücklich werden.
Bei einer Ausreise der Mutter würden B.___ und sein jüngerer Bruder ohne elterliche Betreuung im Heimatland verbleiben. Eine Ausreise mitsamt den Kindern – was gemäss den Vorbringen der Mutter aber ohnehin nicht geplant ist – wäre sodann mit Schwierigkeiten verbunden, da der Rekurrent das alleinige Sorgerecht innehat. Zwar lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob die Mutter ihr Vorhaben tatsächlich umsetzen wird. Dennoch kann aufgrund der Wiederverheiratung, des bereits gestellten Visumsantrags sowie dem aus dem Schreiben vom 13. Januar 2023 hervorgehenden fehlenden Betreuungswillen die bisherige Betreuung der Kinder durch die Mutter nicht mehr dauerhaft als gewährleistet angesehen werden. Auch mit Blick auf das Kindeswohl erscheint fraglich, ob dieses durch die Belassung der Kinder bei der sich überfordert fühlenden und nicht mehr betreuungswilligen Mutter hinreichend gewahrt werden kann, zumal mit dem Vater, welchem das alleinige Sorgerecht zukommt, ein betreuungswilliger Elternteil vorhanden ist. Allenfalls besteht zwar auch im Heimatland eine alternative Betreuungsmöglichkeit. Allerdings sind aufgrund des jungen Alters von B.___ an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland keine hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere ist es für die Gewährung des Familiennachzuges nicht erforderlich, dass keine einzige andere Alternative zur Betreuung des Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung steht (vgl. vorstehend E. 3b). Es kann zudem nicht angenommen werden, dass es im Interesse des Kindes liegt, in solch jungen Jahren vom sorgeberechtigten Elternteil, das die Obhut ausüben möchte, getrennt zu leben. Das Getrenntleben der Kinder von den Eltern wäre eine belastende Situation für alle Parteien.
dd) Zu beachten ist vorliegend sodann der Umstand, dass die beiden Kinder in der Schweiz geboren sind und bis zu ihrer Ausreise im Jahr 2018 mit dem Rekurrenten zusammen in der Schweiz lebten. B.___ war zum Zeitpunkt der Ausreise zweieinhalb Jahre alt und lebte somit fast gleich lang in der Schweiz, wie im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung in der Türkei. Die fünfjährige Frist für die Einreichung des Familiennachzuggesuches, welche sich aufgrund des Umstandes, dass B.___ bis zum Alter von zweieinhalb Jahre in der Schweiz lebte, faktisch halbierte, wurde nur knapp (d.h. um ca. einen Monat) verpasst. Der Sinn und Zweck dieser Fristenregelung, nämlich den Kindern zur Förderung ihrer Integration eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz zu ermöglichen (vgl. vorstehend E. 3b), steht vorliegend dem Nachzug nicht entgegen. Aufgrund des sehr jungen Alters von B.___ wird er seine ganze Schulzeit in der Schweiz absolvieren und sich voraussichtlich gut integrieren können.
11/13 ee) Der Rekurrent hat das alleinige Sorgerecht und er hat aufgezeigt, dass er gewillt ist, die Betreuung seiner Söhne zu übernehmen. Die finanzielle Unterstützung erfolgte auch bis anhin durch den Rekurrenten (Vorakten Z.Y., S. 214 ff.). Zudem lebten die in der Schweiz geborenen Kinder bis zu ihrer Ausreise im Jahr 2018 mit dem Rekurrenten zusammen. Danach wurde der Kontakt zum Vater in der Schweiz mittels gemeinsamen Ferien und über die modernen Kommunikationsmittel wahrgenommen. Die Entwurzelung bei einem Nachzug aus dem gewohnten Umfeld ist in vorliegender Konstellation nicht eminent und spricht nicht a priori gegen den Familiennachzug.
ff) Letztlich gilt es sodann zu beachten, dass das Familiennachzugsgesuch für den jüngeren Sohn des Rekurrenten noch ausstehend ist, offensichtlich aber innert Frist eingereicht wurde. Auch wenn das Bundesgericht bereits in verschiedenen Konstellationen festgehalten hat, dass die Fristenregelung des Ausländergesetzes keinen Anspruch einräumt, jüngere und ältere Kinder gemeinsam nachzuziehen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 2C_1014/2014 vom 21. Januar 2016 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen), kann dieser Umstand vorliegend nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden. Ein allfälliger alleiniger Nachzug des jüngeren Sohnes des Rekurrenten würde offenkundig dem Wohl der beiden Söhne widersprechen. Die beiden Brüder haben lediglich einen zweijährigen Altersunterschied und haben bis anhin ihr ganzes Leben zusammen verbracht. Die Trennung der Geschwister wäre in diesen jungen Jahren und in vorliegender Konstellation nicht im Sinne des Kindeswohls.
gg) Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, insbesondere der erwähnten Betreuungssituation im Heimatland und des sehr jungen Alters des Sohnes, ist festzuhalten, dass in der Gesamtschau wichtige familiäre Gründe im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG und Art. 73 Abs. 3 VZAE vorliegen, die ausnahmsweise einen verspäteten Familiennachzug zu rechtfertigen vermögen.
e) Die Vorinstanz lehnte das Familiennachzugsgesuch für B.___ ab, weil die Frist für den Familiennachzug abgelaufen sei und wichtige familiäre Gründe für die Bewilligung eines nachträglichen Familiennachzugs nicht vorliegen würden. Mit Blick auf die gemachten Ausführungen kann der angeführten Begründung der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Die Verfügung der Vorinstanz vom 22. November 2022 ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat die weiteren Voraussetzungen des Familiennachzuges (Art. 43 AIG) im vorinstanzlichen Verfahren nicht geprüft und sich hierzu auch im Rekursverfahren nicht geäussert. Die Streitsache ist daher zur Prüfung der weiteren Voraussetzungen des Familiennachzugs und damit allenfalls verbundenen Abklärungen sowie neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 56 Abs. 2 VRP).
12/13 4. Der Rekurrent stellte mit der Rekurseingabe vom 7. Dezember 2022 das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (act. 1). Nachdem ihm mit Schreiben vom 28. Januar 2023 mitgeteilt wurde, dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung voraussichtlich abgewiesen werden würde, da die Vertreterin kein schweizerisches Anwaltspatent besitze und nicht in einem Register eingetragen sei (act. 6), zog er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zurück (act. 7). Damit ist das Gesuch unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gegenstandslos und daher abzuschreiben.
5. a) Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten jener Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Massstab des Obsiegens ist das (formelle) Rechtsbegehren. Im Fall einer Rückweisung an die Vorinstanz zu erneutem Entscheid bei noch offenem Ausgang ist sowohl für die Frage der Auferlegung der amtlichen Kosten wie auch der Parteientschädigung von einem vollständigen Obsiegen des Rekurrenten auszugehen, unabhängig der gestellten Anträge (VerwGE B 2017/76 vom 16. August 2018 E. 5). In Bezug auf den älteren Sohn, B.___, gilt der Rekurrent somit als obsiegend. Hingegen ist auf den Antrag betreffend den jüngeren Sohn, F.___, nicht einzutreten (vgl. vorstehend E. 1), weshalb der Rekurrent diesbezüglich als unterliegend gilt. Insgesamt obsiegt der Rekurrent somit zur Hälfte. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind daher die amtlichen Kosten des Rekursverfahrens in der Höhe von Fr. 1'000.-- je zur Hälfte dem Rekurrenten und der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Der vom Rekurrenten zu tragende Anteil wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'000.– verrechnet und der Mehrbetrag von Fr. 500.– zurückerstattet. Auf die Erhebung bei der Vorinstanz (Art. 95 Abs. 3 VRP) wird verzichtet.
b) Bei einem hälftigen Obsiegen ist für das Rekursverfahren keine ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen (Art. 98bis VRP; R. Hirt, Die Regelung der Kosten in der st.gallischen Verwaltungsrechtspflege, Diss. St.Gallen 2004, S. 183). Das Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten ist daher abzuweisen.
13/13 Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als
Entscheid 1. Der Rekurs von A.___, X.___, wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung der Vorinstanz vom 22. November 2022 wird aufgehoben und die Streitsache zu neuer Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wird abgeschrieben.
3. a) A.___ wird eine Entscheidgebühr von Fr. 500.– auferlegt. Sie wird mit dem Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– verrechnet. Im Mehrbetrag von Fr. 500.– wird der Kostenvorschuss zurückerstattet.
b) Auf die Erhebung der amtlichen Kosten in der Höhe von Fr. 500.– bei der Vorinstanz wird verzichtet.
4. Das Begehren von A.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kosten wird abgewiesen.
SICHERHEITS- UND JUSTIZDEPARTEMENT Der stellvertretende Vorsteher
Marc Mächler Regierungsrat
Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden SJD RDRM.2022.88 Migrationsrecht, Familiennachzug, Art. 43 Abs. 1, Art. 47 Abs. 3 und Art. 47 Abs. 4 AIG, Art. 73 und Art. 75 VZAE. Die beiden Söhne des Rekurrenten kamen in der Schweiz zur Welt und besassen eine Niederlassungsbewilligung. Nachdem sie mit ihrer Mutter in die Türkei ausreisten, erloschen die Niederlassungsbewilligungen. Als Inhaber des alleinigen Sorgerechts ersuchte der Rekurrent für den 3- und 5-jährigen Sohn je um Familiennachzug, wobei das Gesuch des älteren Sohnes nicht innert der gesetzlichen Nachzugsfrist erfolgte und durch das Migrationsamt abgewiesen wurde. Aufgrund der Wiederverheiratung der Mutter mit einem anderen Mann, des bereits gestellten Visumsantrags für Deutschland sowie dem aus dem Schreiben der Mutter hervorgehenden fehlenden Betreuungswillen ihrerseits kann die bisherige Betreuung der Kinder durch die Mutter nicht mehr dauerhaft als gewährleistet angesehen werden. Der ältere Sohn des Rekurrenten lebte – im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung – aufgrund seines noch sehr jungen Alters fast gleich lang in der Schweiz wie in der Türkei. Er wird seine ganze Schulzeit in der Schweiz absolvieren und sich voraussichtlich gut integrieren können. Die beiden Brüder haben lediglich einen zweijährigen Altersunterschied und haben bis anhin ihr ganzes Leben zusammen verbracht. Die Trennung der Geschwister wäre in diesen jungen Jahren und in vorliegender Konstellation nicht im Sinne des Kindeswohls. In der Gesamtschau liegen wichtige familiäre Gründe vor, die ausnahmsweise einen verspäteten Familiennachzug zu rechtfertigen vermögen. Teilweise Gutheissung des Rekurses, soweit darauf eingetreten wurde.