Réf. : TA.2010.241-EXEC
A. X., né en 1981, a été condamné le 22 mai 2006 par la Cour d'assises de Neuchâtel à une peine de 7 ans de réclusion pour tentative de meurtre, vol, séquestration et enlèvement ainsi que violation de domicile. En outre, ce tribunal a révoqué le sursis qui assortissait une peine de 20 jours d'emprisonnement prononcée le 3 juillet 2000 par le Ministère public. La Cour d'assises a ordonné une mesure d'internement, au sens de l'article 43 CP en vigueur à l'époque, et suspendu l'exécution des peines susmentionnées. Par ordonnance du 21 août 2008, le président de la Cour d'assises a dit que la mesure d'internement en question devait se poursuivre sous l'empire du nouvel article 64 CP (v. Dispositions finales de la modification du CP du 13.12.2002, ch.2 al. 2). En décembre 2009, l'office d'application des peines et mesures (OAP) a envisagé la libération conditionnelle de X. Il a recueilli un rapport, du 19 janvier 2010, de l'Etablissement d'exécution des peines (EEP) de Bellevue à Gorgier, où l'intéressé est détenu, ainsi qu'un rapport, du 20 janvier 2010, du service de probation. Le 29 janvier 2010, la Commission de dangerosité a émis un préavis défavorable à la libération conditionnelle. Après avoir entendu X. le 4 février 2010, l'OAP a refusé de saisir le juge en vue d'une éventuelle libération conditionnelle de l'intéressé (décision du 17.02.2010). En résumé, l'office a constaté que l'intéressé avait exécuté les deux tiers de sa peine le 14 février 2010 et que l'EEP de Bellevue tenait pour prématurée une libération conditionnelle. Il a retenu que, selon l'expertise psychiatrique effectuée par le Dr V. dans le cadre de l'instruction pénale, le risque de récidive subsistait et que les récents rapports ne contredisaient pas fondamentalement cette expertise.
X. a recouru contre cette décision auprès du Département de la justice, de la sécurité et des finances (DJSF) en soutenant qu'un pronostic favorable pouvait être fait le concernant et que son dossier devait être transmis au juge. A défaut d'une telle transmission, il s'imposait, selon lui, de le soumettre à une nouvelle expertise psychiatrique. Par décision du 22 juin 2010, le DJSF a rejeté ce recours sans administrer de nouvelles preuves. Il a mis X. au bénéfice de l'assistance administrative et désigné Me D. en qualité d'avocat d'office.
B. Le 23 juillet 2010, X. défère au Tribunal administratif le prononcé du DJSF dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que le juge soit saisi de sa demande de libération conditionnelle, subsidiairement au renvoi de la cause à l'OAP pour qu'il mette en œuvre une expertise psychiatrique avant de statuer à nouveau. Le recourant sollicite derechef le bénéfice de l'assistance judiciaire.
C. En se référant aux considérants de la décision attaquée, le service juridique, sur mandat du chef du DJSF, conclut au rejet du recours.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Aux conditions prévues par la loi, le juge ordonne l'internement de l'auteur de certains crimes graves (art. 64 al. 1 CP). L'exécution d'une peine privative de liberté précède l'internement. Les dispositions relatives à la libération conditionnelle de la peine privative de liberté (art. 86 à 88 CP) ne sont pas applicables (art. 64 al. 2 CP). Si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, il est à prévoir que l'auteur se conduira correctement en liberté, le juge fixe la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au plus tôt au jour où l'auteur a exécuté deux tiers de sa peine privative de liberté ou 15 ans en cas de condamnation à vie. Le juge qui a prononcé l'internement est compétent. Au demeurant, l'article 64a CP est applicable (art. 64 al. 3 CP).
Selon l'article 64a al. 1 CP, l'auteur est libéré conditionnellement dès qu'il est à prévoir qu'il se conduira correctement en liberté. Le délai d'épreuve est de 2 à 5 ans. Une assistance de probation peut être ordonnée et des règles de conduite peuvent lui être imposées pour la durée de la mise à l'épreuve. L'examen de la libération et la décision incombent à l'autorité compétente selon le droit cantonal (art. 64b CP).
b) La libération de l'article 64 al. 3 CP constitue en fait une double libération : une libération conditionnelle immédiate de la peine privative de liberté, dont les modalités sont fixées à l'article 64a CP (auquel renvoie l'art. 64 al. 3 in fine CP); et une libération conditionnelle anticipée de l'internement; puisque, si le condamné passe avec succès le délai d'épreuve, il sera définitivement libéré de l'exécution de la peine privative de liberté et de l'internement (art. 64a al. 5 CP; Queloz/Brossard, in Commentaire romand, Code pénal I, no 3 ad art. 64a, p.655).
c) En l'occurrence, le président de la Cour d'assises est compétent pour statuer sur la libération conditionnelle au sens de l'article 64 al. 3 CP. Le service pénitentiaire, dont fait partie l'OAP (v. art. 2 litt.c du règlement d'organisation du DJSF; RSN 152.100.01), est compétent pour statuer sur la libération conditionnelle en cas d'internement, au sens des articles 64a al. 1 et 64b CP (art. 10 litt.d de l'arrêté du Conseil d'Etat réglant l'organisation et les compétences des autorités administratives chargées de l'application et l'exécution des sanctions pénales des personnes adultes (ci-après : l'arrêté; RSN 351.4; v. Trechsel/Pauen Borer, Schweizerisches Strafgesetzbuch, no 6 ad art. 64b, p.379).
Aux termes de l'arrêté (art. 10 litt.i), le service pénitentiaire est compétent pour saisir le juge compétent lorsqu'il estime qu'une libération conditionnelle est envisageable (art. 64 al. 3 CP).
3. En l'espèce, dans sa décision du 17 février 2010, l'OAP a examiné en détail la situation du recourant et il est parvenu à la conclusion qu'il n'y avait pas lieu "de saisir le juge afin de statuer sur une éventuelle libération conditionnelle de la peine privative de liberté subie par X.".
En dépit de la lettre de l'article 10 litt.i de l'arrêté, cette manière de procéder ne correspond pas au système institué par le législateur fédéral. En effet, contrairement à ce qui est prévu pour la prolongation du délai d'épreuve (art. 64a al. 2 CP), la réintégration (art. 64a al. 3 CP) et l'instauration d'une mesure thérapeutique institutionnelle (art. 64b al. 1 litt.b CP), le code pénal ne prévoit pas que l'autorité compétente (d'application des peines et mesures) doit présenter une requête au juge dans le cas d'une éventuelle libération conditionnelle au sens de l'article 64 al. 3 CP. Cette autorité n'a donc pas à se prononcer, même à titre préalable, sur la libération conditionnelle de celui qui purge une peine privative de liberté devant précéder une mesure d'internement. Le renvoi par l'article 64 al. 3 3e phrase CP à l'article 64a CP ne saurait fonder une telle compétence. En effet, d'une part, les articles 86 ss CP ne sont pas applicables (art. 64 al. 2 2e phrase CP), de sorte que le service pénitentiaire n'est de toute façon pas compétent en matière de libération conditionnelle dans le cas présent (art. 9 al. 1 litt.m de l'arrêté). D'autre part, la mesure d'internement en cause n'est pas encore en exécution puisqu'elle ne prendra effet qu'une fois la peine privative de liberté purgée (art. 64 al. 2 1re phrase CP).
Au demeurant, il n'y aurait aucun sens à ce que l'examen des conditions d'une libération conditionnelle par le juge qui a prononcé l'internement (art. 64 al. 3 2e phrase CP) soit précédé d'un examen identique par une autorité administrative puis, en cas de recours comme en l'espèce, par un juge administratif, voire par le Tribunal fédéral.
Il suit des considérants qui précèdent que les décisions de l'OAP et du DJSF procèdent d'une violation du droit de procédure et d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 33 litt.a LPJA). Elles doivent donc être annulées.
Les démarches menées par le recourant dans la présente affaire équivalent à une requête en libération conditionnelle et il incombera dès lors à l'OAP de transmettre le dossier au président de la Cour d'assises comme objet de sa compétence.
4. L'assistance judiciaire prend effet le jour où elle a été requise et se termine, sauf retrait, à la fin de la procédure cantonale de recours (art. 19 al. 1 LAPCA), de sorte que le recourant continue de bénéficier de l'assistance judiciaire pour la présente procédure.
5. Il est statué sans frais, les autorités cantonales n'en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA). Vu le sort de la cause, le recourant a droit à une indemnité de dépens, laquelle, en raison de l'assistance judiciaire dont il bénéficie, sera payable en main de l'Etat (art. 29 al. 2 LAPCA).
Par ces motifs, LA Cour de droit public
1. Annule la décision du DJSF du 22 juin 2010 et celle de l'OAP du 17 février 2010.
2. Retourne le dossier à l'OAP pour qu'il soit procédé selon les considérants.
3. Dit que le recourant bénéficie de l'assistance judiciaire pour la présente procédure.
4. Statue sans frais.
5. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'000 francs à la charge de l'Etat, payable en main de celui-ci.
Neuchâtel, le 28 septembre 2010
Art. 64 CP
4. Internement.
Conditions et exécution
1 Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:1
a.
en raison des caractéristiques de la personnalité de l'auteur, des circonstances dans lesquelles il a commis l'infraction et de son vécu, il est sérieusement à craindre qu'il ne commette d'autres infractions du même genre, ou
b.
en raison d'un grave trouble mental chronique ou récurrent en relation avec l'infraction, il est sérieusement à craindre que l'auteur ne commette d'autres infractions du même genre et que la mesure prévue à l'art. 59 semble vouée à l'échec.
1bis Le juge ordonne l'internement à vie si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une contrainte sexuelle, une séquestration, un enlèvement ou une prise d'otage, s'il s'est livré à la traite d'êtres humains, a participé à un génocide ou a commis une infraction contre le droit des gens en cas de conflit armé au sens des art. 108 à 113 du code pénal militaire du 21 mars 20032 et que les conditions suivantes sont remplies:
a.
en commettant le crime, l'auteur a porté ou voulu porter une atteinte particulièrement grave à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui;
b.
il est hautement probable que l'auteur commette à nouveau un de ces crimes;
c.
l'auteur est qualifié de durablement non amendable, dans la mesure où la thérapie semble, à longue échéance, vouée à l'échec.3
2 L'exécution d'une peine privative de liberté précède l'internement. Les dispositions relatives à la libération conditionnelle de la peine privative de liberté (art. 86 à 88) ne sont pas applicables.4
3 Si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, il est à prévoir que l'auteur se conduira correctement en liberté, le juge fixe la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au plus tôt au jour où l'auteur a exécuté deux tiers de sa peine privative de liberté ou quinze ans en cas de condamnation à vie. Le juge qui a prononcé l'internement est compétent. Au demeurant, l'art. 64a est applicable.5
4 L'internement est exécuté dans un établissement d'exécution des mesures ou dans un établissement prévu à l'art. 76, al. 2. La sécurité publique doit être garantie. L'auteur est soumis, si besoin est, à une prise en charge psychiatrique.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 2006 (Correctifs en matière de sanctions et casier judiciaire), en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3539 3544; FF 2005 4425). 2 RS 321.0 3 Introduit par le ch. I de la LF du 21 déc. 2007 (Internement à vie des délinquants extrêmement dangereux), en vigueur depuis le 1er août 2008 (RO 2008 2961 2964; FF 2006 869). 4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 2006 (Correctifs en matière de sanctions et casier judiciaire), en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3539 3544; FF 2005 4425). 5 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 2006 (Correctifs en matière de sanctions et casier judiciaire), en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3539 3544; FF 2005 4425).