Réf. : TA.2010.175-MAP
A. V. SA, dont le but social est notamment la collecte, le traitement, la valorisation et l'élimination des déchets de provenance urbaine et d'autres déchets provenant de tiers, a publié dans la feuille officielle du 15 janvier 2010 un appel d'offres pour la livraison d'un système de traitement des boues de station d'épuration. Cinq sociétés, parmi lesquelles B. SA et X. SA ont remis une offre dans le délai fixé au 12 mars 2010, à 16 heures. Deux soumissionnaires ont par ailleurs déposé une variante.
Les offres ont été évaluées au moyen des six critères d'adjudication définis dans le dossier de soumission. Celle de B. SA a obtenu 452 points valant à l'entreprise le premier rang, alors que celle de X. SA en a obtenu 405 (troisième rang). Par décision du 11 mai 2010, V. SA a adjugé le marché à B. SA, pour un montant de 1'766'040 francs hors TVA.
B. Par mémoires du 19 mai et du 5 juillet 2010, X. SA défère cette décision au Tribunal administratif et en demande l'annulation. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à ce que le marché lui soit attribué, subsidiairement à l'annulation de toute la procédure d'adjudication. Elle fait valoir principalement que le système envisagé par le pouvoir adjudicateur pour l'injection des boues dans le four repose sur un brevet qu'elle a déposé en 2002. Elle sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
C. V. SA et B. SA concluent au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elles contestent que l'objet du marché litigieux viole le brevet européen inscrit au nom de X. SA. V. SA relève en outre que la société a signalé la violation de son brevet tardivement et qu'elle ne peut plus le faire valoir.
D. Par décision du 9 juillet 2010, le Tribunal de céans a accordé l'effet suspensif au recours.
E. Au cours du deuxième échange d'écritures, outre la question du brevet, X. SA conteste les notes attribuées aux critères no 1, 2, 5 et 6. Elle soutient en outre que l'offre de l'adjudicateur était incomplète et qu'elle aurait dû être exclue de la procédure. B. SA et V. SA ont dupliqué le 24 et le 26 août 2010.
C O NSIDERANT
en droit
1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable (art.43 LCMP; 35 LPJA par renvoi de 41 LCMP).
2. Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art.13 litt.f AIMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art.30 al.1, 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art.1 al.2 litt.a à d LCMP).
Par ailleurs, les critères d'adjudication ne sont pas énumérés par la loi et le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix de ces critères, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art.33 LPJA par renvoi de 41 LCMP; 16 al.1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p.301 cons.4a, p.323 cons.4a et les références). Outre qu'il n'en revoit pas l'opportunité, le Tribunal administratif ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2009, p.265 cons.5b; ATF 125 II 86 cons.6).
3. a) Selon l'article 23 al.1 LCMP, les candidats ou les soumissionnaires remettent leur demande de participation ou leur offre, accompagnées de toutes les annexes requises, par écrit, de manière complète et dans les délais fixés (al.1). Le pouvoir adjudicateur écarte de la procédure les demandes de participation et les offres contenant de graves vices de forme (al.2). Il exclut un soumissionnaire si celui-ci a sciemment fourni des renseignements inexacts au pouvoir adjudicateur. Il examine les offres selon des critères uniformes et en dresse un premier tableau comparatif après correction des erreurs manifestes de calcul et d'écriture (art.29 al.1 LCMP). Il peut inviter le soumissionnaire à fournir par écrit des explications complémentaires et organise au besoin des séances de clarification à cet effet. Il peut requérir des avis d'experts (al.2). Les négociations avec les soumissionnaires sur les prix, les remises de prix et les modifications de prestations sont interdites (al.3). De même, à teneur de l'article 22 al.4 LCMP, l'offre ne peut plus être modifiée par le soumissionnaire après l'expiration du délai de dépôt, ni par le pouvoir adjudicateur.
Les procédures de marchés publics revêtent un certain formalisme, qui s'exprime notamment par la nécessité d'appliquer les règles procédurales de manière uniforme à l'égard de l'ensemble des soumissionnaires. Les articles 22 al.4 et 23 al.1 et 2 LCMP relèvent de cet esprit. Cependant, dans le domaine des marchés publics comme dans d'autres domaines, le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe de la prohibition du formalisme excessif. Si la pratique des tribunaux n'est pas uniforme, elle s'accorde en revanche à reconnaître au pouvoir adjudicateur une certaine latitude pour apprécier la portée des irrégularités commises par les soumissionnaires. Cela étant, une exclusion de l'offre incomplète n'est justifiée que si l'informalité constatée relève d'une certaine gravité (RDAF 2002 I, p.526 cons.3b et les références citées; note de Esseiva ad nos S15-S19 in DC 2/2002, p.77 ss.; ATA VD du 22.06.2001 résumé in DC 2/2002, p.77 S18). Au stade d'une éventuelle décision d'exclusion, Esseiva propose de retenir, comme critères d'appréciation, l'importance de l'informalité, l'imprécision des exigences de forme contenues dans les documents d'appel d'offres, l'avantage par rapport aux autres concurrents que procurerait au soumissionnaire la réparation de l'informalité et l'intérêt du pouvoir adjudicateur à tout de même tenir compte d'une offre avantageuse. En outre, si l'offre incomplète ne peut pas être exclue en raison de l'interdiction du formalisme excessif, le pouvoir adjudicateur peut moins bien noter les critères d'adjudication liés aux documents manquants (note de Esseiva précitée; ATA FR du 09.06.2000 résumé in DC 2/2002, p.77 S17; ATA VD précité).
b) Selon l'article 22 al.4 LCMP, l'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai imparti au lieu indiqué dans l'appel d'offres. L’offre constitue en effet l’expression ferme, précise et définitive de volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que l’acceptation du pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé ; elle a donc force obligatoire (Flamme et al., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, Tome 1A, 6e édition, Bruxelles 1997, p. 948). Dès lors, l’appréciation des offres s’effectue en principe sur la base des projets, tels qu’ils ont été déposés; il est cependant admissible qu’entre l’ouverture des offres et l’adjudication, un soumissionnaire donne des éclaircissements quant à son offre, à condition toutefois que celle-ci n’en soit pas modifiée (v. Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p.238; Michel, Droit public de la construction, p.388 no 1939 ss; JAAC 62.32 II cons.3b, p.269; RDAF 1998 I 256-257). Des exceptions à ce principe ne doivent être admises que restrictivement. Il est par exemple possible pour un soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou pour l'adjudicateur de demander des informations complémentaires pour autant que cela ne conduise pas à la modification des bases de l'offre ou des prix (Michel, op.cit., p.395 no 63 ss; DC 2000, p.130 no S49, p.131 no S51; v. aussi Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, nos 402-403, p.125). Ainsi, les soumissionnaires ne peuvent pas proposer une réduction de leur offre, car cela fausserait la comparaison avec les autres offres. Si, par exemple, une entreprise est invitée par l'autorité d'adjudication à faire un nouvel examen technique de son offre et qu'elle dépose une offre revue à la baisse, il ne s'agit pas d'une mise au point technique, mais d'une modification inadmissible de l'offre. Il en va de même si un soumissionnaire accepte, à la demande de l'autorité d'adjudication, d'offrir un rabais postérieurement à l'ouverture des offres (Michel, op.cit., p.389 no 1942 ss). L'adjudicataire ne peut pas non plus sous-traiter tout ou partie des prestations après adjudication si la sous-traitance n'a pas été annoncée dans l'offre. Cela constitue une modification inadmissible de l'offre et un motif pour révoquer l'adjudication (Zufferey, Maillard, Michel, op.cit., p.114). Le Tribunal administratif du canton de Vaud a de son côté annulé une décision d’adjudication en raison d’une modification de l’offre portant sur la personne responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium, modification qui par ailleurs avait été suggérée à l’adjudicataire par le pouvoir adjudicateur lui-même (arrêt GE 2001.0074 du 12.12.2001). Le Tribunal fédéral a pour sa part confirmé qu’une modification de la communauté de soumissionnaires constituait un motif d’exclusion (arrêt du TF du 09.09.2003 [2P.47/2003] , cons.3.2, résumé dans DC 2003 p.156).
4. A teneur du dossier d'appel d'offres publié le 15 janvier 2010 dans la feuille officielle (p.7, ch.3.10), les soumissionnaires ont été autorisés à faire appel à des sous-traitants pour exécuter le marché. L'adjudicateur a en l'occurrence exigé de connaître tous les sous-traitants qui participeraient à l'exécution du marché (v. document "engagement sur l'honneur", annexe P1). Cette demande était légitime (art.34 al.2 LCMP), puisque l'un des critères d'adjudication portait précisément sur la qualification des sous-traitants (v. cons.6 ci-après).
B. SA s'est engagée à déclarer tous ses sous-traitants. Selon les indications fournies dans son offre, pour pouvoir exécuter le marché, l'entreprise devait faire appel à deux sous-traitants, représentant 75 % de la part du marché, à savoir P. pour le silo, le système de réception, le stockage et le pompage de matières épaisses, et F. SA pour les conduites. On retrouve ces deux sociétés dans l'organigramme déposé dans l'offre.
Dans un courrier daté du 25 mai 2010, soit postérieurement à l'adjudication, B. SA a pourtant informé le pouvoir adjudicateur que les travaux seraient exécutés par le personnel de R. SA (v. fourres plastifiées au début du dossier D.6a, TA.2010.180). Jusqu'à ce courrier, elle n'a pas indiqué que cette entreprise jouerait un rôle dans l'exécution des travaux. La société n'a en effet pas été annoncée dans la liste des sous-traitants, ni mentionnée dans l'organigramme opérationnel. B. SA invoque à cet égard en vain que R. SA est l'un de ses actionnaires. Dans la mesure où elle doit faire appel à du personnel d'une autre société pour exécuter les travaux, il s'agit d'un cas de sous-traitance directe qui devait être signalé au pouvoir adjudicateur, dans l'offre.
Ce vice, constitutif d'une modification inadmissible de l'offre, est à lui seul suffisant pour annuler la décision d'adjudication (cons.3b ci-dessus). Le Tribunal de céans, qui n'est à l'évidence pas en mesure de procéder lui-même à l'évaluation des offres (v. cons.2 et 5 ss), ne saurait adjuger le marché à l'un ou l'autre des soumissionnaires. Il appartiendra donc à V. SA de décider en premier lieu du sort qu'il réservera à l'offre de B. SA, à la lumière des principes dégagés ci-dessus sur la modification de l'offre (cons.3b ci-dessus). L'offre devra à tout le moins être évaluée en tenant compte uniquement des sous-traitants qui ont été dûment signalés. Il n'est à cet égard pas exclu que la société ne soit pas en mesure d'exécuter le marché sans faire appel au personnel de R. SA ou à un autre sous-traitant direct qui n'a pas été annoncé, ce que le pouvoir adjudicateur devra déterminer dans le cadre d'une instruction complémentaire.
5. Cela étant, d'autres motifs encore conduisent à l'annulation de la décision attaquée.
a) A teneur du dossier d'appel d'offres, les critères d'adjudication en fonction desquels les offres seraient évaluées, ainsi que leur pondération, étaient, dans l'ordre d'importance, les qualités et l'adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché (critère no 5) à raison de 35 %, le montant de l'offre en rapport avec le cahier des charges (critère no 1) à raison de 25 %, le montant de l'offre en matière de maintenance et d'entretien dès l'exécution du marché achevée (critère no 2), à raison de 15 %, la répartition des tâches et des responsabilités pour l'exécution du marché (critère no 3) à raison de 10 %, les mesures proposées en matière de santé et sécurité au travail pour l'exécution du marché (critère no 4), à raison de 10 % et enfin les qualifications des sous-traitants et des fournisseurs directs pour l'exécution du marché (critère no 6) à raison de 5 %.
Le dossier d'appel offres mentionnait également les éléments d'appréciation de ces critères. Le barème des notes à appliquer allait de la note 0 à la note 5. La note pouvait être précise jusqu'au centième. Le dossier contient les précisions suivantes :
0
Candidat qui n'a pas fourni l'information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé
1
Insuffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes
2
Partiellement suffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes
3
Suffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats
4
Bon et avantageux
Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification
5
Très intéressant
Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification
L'adjudicateur a par ailleurs décidé d'appliquer la formule suivante pour la notation du prix :
Coût offre min
Note offrex= * 5
Coût offre x
b) Les offres ont été évaluées au moyen des six critères d'adjudication définis ci-dessus. L'intimée s'est pour l'essentiel fondée sur le rapport établi par le bureau d'ingénieurs N. AG, société spécialisée dans le traitement des déchets. Ce document contient plusieurs tableaux. L'un d'entre eux est intitulé "Ergebnistabelle nach SIMAP" (tableau 6.2). La grille d'évaluation des offres produite à l'appui de la décision querellée se fonde sur les résultats figurant dans ce tableau, à savoir :
c/aa) Deux sociétés ont déposé une variante à leur offre de base. V. SA et B. SA soutiennent à juste titre que ces variantes doivent faire l'objet d'un examen séparé (art.29 al.4 LCMP). En conséquence, il convient de prendre en compte l'offre de base la plus basse, sans tenir compte des variantes. En l'état du dossier, le Tribunal administratif est toutefois dans l'impossibilité de déterminer l'offre de référence pour le calcul du critère no 1. L'intimée a utilisé le montant de 1'682'725 francs (TTC), qui émanait d'une société qui n'est pas partie à la procédure. La recourante a néanmoins déposé une offre meilleur marché, devisée à 1'660'037 francs . Ce montant n'a pourtant pas été pris en compte par le pouvoir adjudicateur, qui semble avoir corrigé l'offre de X. SA à 1'693'999 francs (tableau 6.3 précité, p.14). En l'absence d'explication sur cette modification, le Tribunal de céans n'est pas en mesure de vérifier les notations du critère no 1. Avant de rendre sa nouvelle décision, V. SA devra donc également éclaircir ce point.
bb) Dans sa décision sur effet suspensif, le Tribunal administratif a considéré que la note de B. SA pour le critère no 2 devait être revue à la baisse (décision du 09.07.2010, cons.4b). Il a fixé la note à 2.97 au lieu de 4.07. Ce résultat a été obtenu après avoir divisé le montant de référence non contesté de 102'000 francs (TTC) avec celui de l'offre du tiers intéressé figurant au dossier officiel, à savoir 171'511 francs (TTC) (dossier TA.2010.180), puis après avoir multiplié le chiffre en résultant (0.59) par 5, conformément à la formule utilisée par l'intimée :
Montant min.
Note montant x = * 5
Montant offre X
Après pondération (15%), le nombre de points s'élève ainsi à 45 points au lieu de 61.
Dans ses observations, V. SA fait valoir que le montant de l'offre en matière de maintenance et d'entretien de B. SA retenu par le tribunal est inexact et s'élève à 125'395 francs (TTC). Elle relève que la société a spontanément annoncé le 24 mars 2010 une "erreur de calcul" et a produit une nouvelle annexe R2 ainsi qu'une nouvelle liste des pièces à utiliser sur une durée de dix ans, faisant passer le poste "matériaux de consommation" de 95'496.75 francs (hors TVA) à 52'638 francs (hors TVA), soit une différence (avec TVA) de 46'116 francs. V. SA a décidé de prendre en considération ce nouveau montant.
Le Tribunal administratif a statué sur la demande de restitution de l'effet suspensif sans avoir eu connaissance de cet élément, qui ne figurait pas au dossier. La correction du montant de l'offre a été remise après l'expiration du délai de dépôt, qui avait été fixé au 12 mars 2010 à 16 heures. Au regard de la jurisprudence citée ci-dessus, une correction entre l’ouverture des offres et l’adjudication n'est admise qu'à des conditions restrictives (cons.3b). En l'occurrence, on ne saurait considérer que B. SA a corrigé une erreur de calcul manifeste (erreur de multiplication des lignes ou d'addition des colonnes), que le pouvoir adjudicateur aurait également pu voir – et corriger d'office – lors de l'ouverture des offres (art.29 al.1 LCMP). Il s'agit au contraire, comme cela ressort du courrier explicatif de la société (courrier du 24.03.2010, ch.3), d'une nouvelle estimation du nombre de pièces nécessaires pour l'entretien du système. Cela revient à modifier l'un des fondements de l'offre (critère no 2) et, partant, à modifier l'offre de manière inadmissible (v. cons.3b ci-dessus).
L'intimée et le tiers intéressé ont certes précisé que le montant résultant de l'offre comprenait (à tort) les pièces de rechange et le travail de maintenance d'une pompe devant servir environ 5'000 h/an, alors que la pompe ne devait en fait fonctionner qu'au maximum 500 h/an. Les exigences figurant à l'annexe R2 du dossier d'appel d'offre étaient néanmoins claires (évaluer le matériel nécessaire sur une durée de 10 ans) et il appartenait au soumissionnaire d'évaluer correctement le coût de la maintenance et de l'entretien. Les explications fournies par l'intimée et B. SA ne convainquent au demeurant guère l'Autorité de céans, car même si l'on peut concevoir qu'une diminution par dix de l'utilisation d'une pompe ne conduit pas nécessairement à une réduction par dix du coût de son entretien, le rapport entre le premier prix indiqué (95'496.75 francs) et le second (52'638 francs) n'est que d'environ 2 à 1. Le fait que cette "erreur" ait été signalée spontanément n'est pas déterminant non plus.
L'informalité a avantagé l'adjudicataire, qui a été mieux noté (4.07 points au lieu de 2.97). Après pondération, le nombre de points s'élève donc à 45, au lieu de 61, soit une différence de 16 points. La notation de la recourante est en revanche correcte (note de 2.07 pour une offre à 245'874.34 francs).
Le pouvoir adjudicateur prendra donc en compte cette nouvelle évaluation dans sa nouvelle décision.
6. Dans sa décision sur l'effet suspensif, le Tribunal administratif a par ailleurs relevé que les notes attribuées à plusieurs soumissionnaires, notamment au critère no 6, soulevaient différentes interrogations qui ne trouvaient pas de réponse au dossier. Malgré les échanges d'écritures subséquents, force est de reconnaître que tel est toujours le cas.
Il s'agissait de désigner les éventuels sous-traitants avec lesquels le soumissionnaire exécuterait le marché. B. SA a indiqué devoir faire appel à deux sous-traitants, représentant 75 % de la part du marché. X. SA a fourni la liste de six sous-traitants. Elle a été créditée d'un 4 (bon et avantageux), qu'elle ne conteste pas. B. SA a reçu la note 5 (très intéressant), que la recourante estime surévaluée.
Dans la décision sur l'effet suspensif, le Tribunal administratif a relevé que la note accordée à B. SA était sujette à caution, puisque selon l'échelle de notation du guide romand pour les marchés publics, que le Tribunal a appliquée à défaut d'avoir obtenu de l'intimée l'échelle d'évaluation qu'elle a utilisée pour apprécier ce critère, la note 5 est attribuée au soumissionnaire qui n'a pas besoin de sous-traitants directs et si ses propres compétences et expériences sont suffisantes pour exécuter le marché, ce qui n'est pas le cas du tiers intéressé.
Dans ses observations complémentaires, le pouvoir adjudicateur a néanmoins précisé que ce n'est pas le nombre de sous-traitants qui est déterminant, mais bien la qualification de ceux-ci. En l'occurrence, V. SA n'a toutefois pas indiqué quels ont été les éléments d'appréciation (références des sous-traitants, réputation, etc.) qui l'ont conduite à octroyer la note maximale à B. SA. Certes, l'adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des offres et le Tribunal administratif ne peut revoir cette appréciation qu'avec une retenue particulière. Il n'en demeure pas moins que l'instance de recours doit pouvoir être en mesure de vérifier que les notes n'ont pas été attribuées de manière arbitraire mais qu'elles reposent sur des motifs pertinents. En méconnaissance des critères d'appréciation, la Cour de céans est toujours incapable de juger de leur pertinence.
7. a) La recourante critique par ailleurs la notation du critère no 5 (qualités et de l'adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché). Le pouvoir adjudicateur demandait en particulier aux soumissionnaires de développer ou de résoudre cinq aspects techniques du cahier des charges, à savoir, le système de pompe liquide épaisse (1), le type de vannes (2), la décharge de silo (3), les mesures pour la minimisation d'usure, respectivement échange simple des parties (4) et le revêtement à l'intérieur des parois de silo (5).
La recourante fait valoir que le système qu'elle a proposé est strictement identique à celui de B. SA, de sorte que la différence de note (4 pour X. SA, 5 pour B. SA) ne se justifie pas. Comme l'a reconnu l'ingénieur de N. AG, la solution de la recourante est effectivement comparable à celle de l'adjudicataire (ch.4.4). Selon l'expert, l'expérience a toutefois montré qu'à l'usage, des dépôts divers (par exemple des cheveux) s'accumulent sur les clapets des pompes X. SA, ce qui constitue à ses yeux un inconvénient par rapport aux pompes P. La recourante, qui a critiqué différents passages du rapport, n'a pas contesté ce point. La différence de notation n'apparaît dans ces conditions pas arbitraire.
b) La recourante remet en cause la compétence de l'ingénieur de N. AG qui a comparé les offres. Elle n'apporte toutefois aucun élément qui serait de nature à étayer ses propos.
c) Tout au long des échanges d'écritures, X. SA a fait valoir que le système envisagé par le pouvoir adjudicateur dans son cahier des charges pour l'injection des boues dans le four repose sur un brevet qu'elle a déposé en 2002. Selon elle, B. SA, qui n'est pas en droit d'utiliser ce brevet, ne pourra pas réaliser l'offre pour laquelle il a soumissionné sans violer ce brevet. Elle fait valoir que dès que le contrat sera conclu et qu'il existera un risque concret d'une violation du brevet, elle déposera une action civile en cessation du trouble pour empêcher le soumissionnaire de mettre en œuvre un procédé protégé par son brevet. Elle relève par ailleurs que si l'adjudicataire conteste utiliser le procédé ou le dispositif protégé par le brevet, il faudrait alors en conclure qu'il ne respecte pas le cahier des charges.
L'intimée a contesté toute violation du brevet et a soutenu qu'elle n'a pas voulu imposer aux soumissionnaires l'utilisation d'un composant breveté par X. SA, raison pour laquelle elle a décrit le système souhaité sous une forme schématique, afin de permettre aux soumissionnaires de présenter des solutions techniques diverses.
En l'occurrence, le devis descriptif du cahier des charges relatif au système d'injection des boues dans le four n'imposait pas expressément d'utiliser le brevet de X. SA. Si le pouvoir adjudicateur avait exigé l'utilisation de ce brevet, cela aurait d'ailleurs eu pour effet de favoriser cette société et, partant, aurait été contraire au principe de l'interdiction des spécifications techniques discriminatoires (art.3 et 4 LCMP, art.13 al.1 litt.b AIMP, v. également §15 al.2 des directives pour l'exécution de l'accord intercantonal sur les marchés publics). Dans ces conditions, l'argument de l'intimée paraît de prime abord convaincant.
Savoir si, en définitive, le système décrit dans le cahier des charges par l'intimée repose sur le brevet de la recourante, ce qui n'était pas souhaité à l'origine, est une question de pur droit privé qui dépasse la compétence du Tribunal de céans dans le cadre de la présente procédure de marché public. Sous l'angle du droit des marchés publics, la recourante ne peut en outre plus invoquer une irrégularité du dossier d'appels d'offre plusieurs mois après sa publication. En l'espèce, le dossier d'appels d'offre a en effet été publié le 15 janvier 2010. La recourante n'a toutefois signalé que le 3 mai 2010 que, selon son appréciation, le système envisagé pour l'injection des boues dans le four reposait sur un brevet déposé. Or, selon la jurisprudence, les documents de l'appel d'offres qui contiennent ces informations font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de la bonne foi, les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (ATF 130 I 241 cons.4.2, p.245, 125 I 203 cons.3a, p.205 ss). Certes, convient-il, en principe, de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes, car l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres (ATF 130 I 241 cons.4.3, p.247). En l'espèce, toutefois, la recourante est titulaire du brevet litigieux et savait qu'un marché pour la livraison d'un système de traitement des boues de station d'épuration à La Chaux-de-Fonds allait être mis au concours, puisqu'elle a collaboré au printemps 2009 à l'élaboration de l'offre (v. cons.8 ci-après). On pouvait donc raisonnablement exiger d'elle qu'elle recoure contre le dossier d'appel d'offres, même si elle avait signalé l'existence du brevet à N. AG en 2006 dans une autre affaire, ou peu de temps avant la publication de l'offre.
8. a) Au regard des incertitudes qui pèsent sur l'évaluation des critères d'adjudication, il se justifie donc de renvoyer la cause à l'intimée, afin qu'elle procède à une réévaluation desdits critères et rende une nouvelle décision. Le recours doit donc également être admis pour ces motifs. Avant de rendre une nouvelle décision, le pouvoir adjudicateur devra toutefois encore examiner le point qui suit.
La législation sur les marchés publics a notamment pour but de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (art.1 al.2 litt.b LCMP). Les soumissionnaires doivent être traités de manière égale à toutes les étapes de la procédure d'adjudication, et ne doivent faire l'objet d'aucune discrimination, notamment par le biais de la détermination des spécifications techniques ou des produits à utiliser (art.3 al.1 et 2, et art.4 LCMP). Le respect de ces principes est en cause dans le cas du soumissionnaire dit "pré-impliqué", c'est-à-dire de l'entrepreneur ou du mandataire qui participe à la procédure de soumission et présente une offre alors qu'il a collaboré à l'élaboration de l'appel d'offres. La loi ne règle ni les conditions auxquelles une telle implication du soumissionnaire serait admissible, ni les conséquences d'une situation qui serait, pour ce motif, contraire aux principes susmentionnés. En revanche, l'article 27 al.4 RELCMP, reprenant la règle figurant à l'article VI al.4 de l'Accord sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422), précise que le pouvoir adjudicateur s'abstient de solliciter ou d'accepter, d'une manière qui aurait pour effet d'empêcher la concurrence, des avis pouvant être utilisés pour l'établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, de la part d'une société qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché.
Les directives pour l'exécution de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) prévoient, sous § 8, que les personnes et entreprises qui participent à la préparation des documents d'appel d'offres ou aux procédures de passation des marchés publics de manière à pouvoir influencer l'adjudication en leur faveur, ne peuvent présenter d'offre. Les auteurs de même que la jurisprudence cantonale se montrent d'une manière générale restrictifs quant à l'admissibilité de la participation d'un soumissionnaire pré-impliqué. De manière générale, doctrine et jurisprudence s'accordent à dire que les planificateurs ou les entrepreneurs qui ont contribué à la préparation de l'appel d'offres (par exemple à l'élaboration du devis descriptif concret) doivent être exclus de la procédure d'adjudication qui suit (Gauch/Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, p.14 ss, 15 ch.8.3; Zufferey/Maillard/Michel, op.cit., p.102; Galli/Moser/Lang, op.cit., p.243 ss, 244 ch.515; DC 2/2003 p.65 no S17, avec la note de Stöckli). Des exceptions sont néanmoins admises, principalement lorsqu'un planificateur ou un entrepreneur n'a participé que de façon secondaire à la préparation de l'appel d'offres, en fournissant par exemple quelques renseignements ou des conseils isolés à l'adjudicateur. Pour l'appréciation du cas, l'intensité ou la nature de la collaboration du soumissionnaire dans la préparation de la procédure de soumission joue donc un certain rôle. Si toute participation à la préparation de la soumission, quels que soient son genre et son intensité, devait conduire à une exclusion subséquente, les entreprises disposant de départements spécialisés ne seraient en effet plus guère disposées à entrer dans une quelconque collaboration lors de la phase préparatoire d'un appel d'offres, ce qui irait à l'encontre d'une utilisation économique des fonds publics, en particulier dans les mandats complexes. Dans un arrêt datant de 1998, le Tribunal administratif argovien a admis que la réalisation d'études et d'avant-projets ou l'établissement d'offres indicatives ne constituaient en principe pas une pré-collaboration illicite empêchant toute participation à un appel d'offres subséquent (DC 4/1998, p.129, no 341).
b) Dans la présente cause, il n'est pas contesté que la recourante a été sollicitée par N. AG dans la préparation de l'appel d'offres. Sur la base des informations fournies par la recourante elle-même, sa participation se serait limitée à l'élaboration d'une offre indicative. Avant de réévaluer l'offre de X. SA, il appartiendra néanmoins à l'intimée de déterminer quel a été le rôle concret de cette société dans la participation de la phase préparatoire de l'appel d'offres. Si sa collaboration devait être de nature à compromettre l'égalité des chances des autres soumissionnaires et, par voie de conséquence, le bon fonctionnement de la concurrence entre les soumissionnaires, X. SA devra être exclue de la procédure d'adjudication.
9. Pour les motifs qui précèdent, la décision attaquée doit être annulée, ce qui conduit à l'admission du recours. La cause est renvoyée à l'intimée pour qu'elle décide du sort à réserver aux offres de B. SA (cons.4 ci-dessus) et de X. SA (cons.8), puis procède à une réévaluation des critères d'adjudication et rende une nouvelle décision au sens des considérants. Les mesures d'instruction demandées par les parties ne se justifient pas, car elles ne sauraient conduire à une appréciation différente de celle exposée ci-dessus.
Il est statué sans frais (art. 47 al. 1 et 2 LPJA). La recourante a droit à des dépens, à la charge de l'intimée. Le tiers intéressé, qui a conclu au rejet du recours, n'a pas droit à des dépens.
10. Parallèlement à la présente procédure, un autre soumissionnaire (S. SA) a recouru contre la décision d'adjudication. La cause est jugée dans un arrêt séparé, qui est communiqué à titre d'information à la recourante.
Par ces motifs, LA Cour de droit public
1. Admet le recours et annule la décision entreprise.
2. Renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.
3. Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.
4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 3'000 francs, à la charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 29 octobre 2010
Art. VI AMP
Spécifications techniques
1. Les spécifications techniques définissant les caractéristiques des produits ou services qui vont faire l'objet d'un marché, telles que la qualité, les propriétés d'emploi, la sécurité et les dimensions, les symboles, la terminologie, l'emballage, le marquage et l'étiquetage, ou les procédés et méthodes de production, ainsi que les prescriptions relatives aux procédures d'évaluation de la conformité définies par les entités contractantes, ne seront pas établies, adoptées, ni appliquées en vue de créer des obstacles non nécessaires au commerce international, ni de telle façon qu'elles aient cet effet.
2. Les spécifications techniques prescrites par des entités contractantes seront, s'il y a lieu,
a)
définies en fonction des propriétés d'emploi du produit plutôt que de sa conception ou de ses caractéristiques descriptives; et
b)
fondées sur des normes internationales, dans les cas où il en existe, sinon sur des règlements techniques nationaux1, des normes nationales reconnues2 ou des codes du bâtiment.
3. Il ne devra pas être exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce ou noms commerciaux, de brevets, de modèles ou de types particuliers, ni d'origines ou de producteurs ou fournisseurs déterminés, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché et à la condition que des termes tels que «ou l'équivalent» figurent dans la documentation relative à l'appel d'offres.
4. Les entités ne solliciteront ni n'accepteront, d'une manière qui aurait pour effet d'empêcher la concurrence, un avis pouvant être utilisé pour l'établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, de la part d'une société qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché.
1 Aux fins du présent accord, un règlement technique est un document qui énonce les caractéristiques d'un produit ou d'un service ou les procédés et méthodes de production se rapportant à ce produit ou service, y compris les dispositions administratives qui s'y appliquent, dont le respect est obligatoire. Il peut traiter en partie ou en totalité de terminologie, de symboles, de prescriptions en matière d'emballage, de marquage ou d'étiquetage, pour un produit, un service, un procédé ou une méthode de production donnés. 2 Aux fins du présent accord, une norme est un document approuvé par un organisme reconnu, qui fournit, pour des usages communs et répétés, des règles, des lignes directrices ou des caractéristiques pour des produits ou des services ou des procédés et des méthodes de production connexes, dont le respect n'est pas obligatoire. Il peut traiter en partie ou en totalité de terminologie, de symboles, de prescriptions en matière d'emballage, de marquage ou d'étiquetage, pour un produit, un service, un procédé ou une méthode de production donnés.