Réf. : TA.2009.306-AVS
A. La société X. SA, à Neuchâtel, active dans les domaines de l'assurance et de la finance, dont Y. était administrateur président, Z. administrateur secrétaire et W. administrateur, était affiliée à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (CCNC).
Sa faillite a été prononcée par jugement du Tribunal civil du district de Neuchâtel le 2 octobre 2001. L'office des faillites a informé la CCNC le 18 juin 2003 du dépôt de l'état de collocation. La CCNC a produit une créance de 28'891.30 francs, correspondant à des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC/ALFA, des intérêts moratoires, des taxes de sommation et des frais de poursuites, qui a été admise en 2e classe. Elle a obtenu un dividende de 29.697521 %, soit un montant de 8'580 francs et un acte de défaut de biens après la faillite pour un montant impayé de 20'311.30 francs.
La clôture de la faillite a été ordonnée le 3 janvier 2005.
Au moyen de trois décisions identiques du 14 juin 2005, la CCNC a réclamé à chacun des administrateurs la somme de 20'311.30 francs. Ceux-ci y ont formé conjointement opposition en faisant valoir qu'ils ne savaient pas à quoi se rapportait ce montant puisque les cotisations paritaires des employés de X. SA avaient toujours été versées et que les agents de la société avaient pour leur part un statut d'indépendant. Sur ce dernier point, ils se sont notamment fondés sur un arrêt du 6 juin 2001 de la juridiction des Prud'hommes pour connaître d'un litige opposant un agent et X. SA et un jugement du 28 septembre 1998 du Tribunal des Prud'hommes du district de Neuchâtel qui, sur un moyen préjudiciel, s'était déclaré incompétent pour traiter une cause opposant un agent à X. Sàrl.
Par décision du 23 juin 2006, la CCNC a rejeté l'opposition et confirmé ses décisions en réparation du dommage.
B. W., Z. et Y. ont interjeté un recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation. En résumé, ils ont repris les arguments qu'ils avaient fait valoir dans leur opposition.
C. Suspendue à la demande de la CCNC, par ordonnance du 20 octobre 2006, dans l'attente de connaître l'issue du recours que celle-ci avait interjeté contre l'arrêt du 30 juin 2006 du Tribunal administratif dans une cause semblable opposant les mêmes parties, à l'exception de W., après la faillite de X. Sàrl (TA.2004.20), la procédure a été reprise le 21 septembre 2007.
Par arrêt du 8 mai 2008 [TA.2006.273], le Tribunal administratif a annulé la décision sur opposition attaquée et renvoyé la cause à la CCNC pour nouvelle décision après avoir clarifié la nature de l'activité développée par les agents de X. SA.
D. Au moyen de trois décisions sur opposition identiques du 19 juin 2009, la CCNC a confirmé sa décision du 14 juin 2005 et réclamé à chacun des gérants la somme de 20'311.30 francs correspondant aux cotisations et intérêts moratoires dus pour la période contrôlée, tout en réduisant du montant total la somme de 1'000 francs à titre de dépens.
E. W., Z. et Y. interjettent recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation. D'une part, ils invoquent la prescription dans la mesure où le décompte réclamé porte sur les années 1999 à 2001. D'autre part, les recourants contestent les décomptes fournis par la CCNC dans les décisions de réparation du 14 juin 2005.
F. La CCNC conclut au rejet du recours, sous suite de frais. Elle se réfère au contenu de sa décision sur opposition du 19 juin 2009.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) D'après l'article 82 al.1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, le droit de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage, et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. En tant qu'il s'agit de délais de péremption, la caisse de compensation est déchue du droit d'exiger la réparation du dommage si elle n'a pas agi dans le délai requis. En revanche, si elle a rendu une décision de réparation du dommage dans ces délais et, en cas d'opposition, ouvert une action dans les 30 jours à compter du moment où elle a eu connaissance de l'opposition (ancien art. 81 al. 3 RAVS), ses droits sont sauvegardés pour toute la durée de la procédure, jusqu'à ce que la décision entre en force ou qu'un jugement définitif soit rendu.
Avec l'entrée en vigueur de la LPGA, au 1er janvier 2003, l'article 82 RAVS a été abrogé. Depuis lors, le nouvel article 52 LAVS prévoit à son alinéa 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA.
La LPGA ne contient pas de disposition transitoire relative aux délais de péremption et de prescription prévus par l'ancien article 82 RAVS et l'article 52 al.3 LAVS. Selon la jurisprudence, les prétentions en dommages-intérêts qui n'étaient pas encore périmées au 1er janvier 2003 sont assujetties aux règles de prescription de l'article 52 al.3 LAVS. Comme les délais de l'article 52 al.3 et 4 LAVS sont désormais des délais de prescription et non de péremption, cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts; le droit à la réparation du dommage au sens de l'article 52 al.1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 cons.4.2, p.77 ss).
Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, "chaque acte judiciaire des parties" suffit à produire cet effet (art. 138 al.1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement (ATF 106 II 32, p. 35 cons.4), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice susceptible de faire progresser l'instance (ATF 130 III 306 cons.3.2).
b) Par moment de la connaissance du dommage au sens de l'ancien article 82 al.1 RAVS, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage. En ce qui concerne le moment de la connaissance du dommage en cas de faillite, la jurisprudence retient généralement celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 cons.2.3). Ces principes demeurent actuels sous l'empire de l'article 52 al.3 LAVS.
c) En l'espèce, le dépôt de l'état de collocation date du 18 juin 2003. La décision en réparation du dommage a été envoyée aux recourants le 14 juin 2005, les délais de prescription prévus par l'article 52 al.3 LAVS n'avaient pas expiré et l'intimée a donc agi en temps utile.
Depuis la décision du 14 juin 2005 en réparation du dommage, le délai de prescription de deux ans a été régulièrement interrompu. En effet, plusieurs actes de procédure ont été réalisés au cours de chaque année civile jusqu'au prononcé du présent arrêt (opposition des recourants le 12.07.2005; décision sur opposition le 23.06.2006; recours au Tribunal administratif le 28.08.2006; demande de suspension de la procédure le 09.10.2006 par l'intimée; ordonnance du Tribunal administratif du 20.10.2006 suspendant la procédure; reprise de la procédure par le Tribunal administratif du 21.09.2007; observations de l'intimée le 17.10.2007; observations complémentaires des recourants du 02.11.2007; arrêt du Tribunal administratif du 08.05.2008; décision sur opposition de l'intimée le 19.06.2009; recours au Tribunal administratif des recourants le 21.08.2009). Il s'ensuit que le moyen tiré de la prescription n'est pas fondé.
3. a) Les recourants contestent les décomptes présentés avec les décisions en réparation du 14 juin 2005. En effet, ces documents ont été établis le 21 décembre 2001, soit après l'ouverture de la faillite, ce qui a eu pour conséquence que les recourants n'ont pas pu en discuter ou les contester. Or, ainsi que le rappelait l'arrêt de la Cour de céans du 8 mai 2008 (cons.3 litt.b ), la jurisprudence considère que les anciens administrateurs ne peuvent se voir opposer le fait de n'avoir pas contesté la décision de cotisations et ne doivent pas subir de préjudice, parce que l'administration de la faillite – à qui la décision en cause devait être notifiée (ATF 116 V 284, p. 289) – n'a pas fait usage de sa faculté de contester celle-ci. Aussi, le juge saisi d'une demande en réparation du dommage doit-il examiner l'exactitude du montant en cause, si des griefs précis sont soulevés sur ce point, de nature à faire naître des doutes quant au bien-fondé des décisions de cotisations rendues postérieurement à l'ouverture de la faillite (arrêts du TF des 22.08.2007 [H 134/06] cons.5.3 et du 28.01.2004 [H 307/02] cons.7.2.1 et les références citées).
Certes, tel n'est pas le cas en l'espèce. Ni dans leur opposition du 12 juillet 2005, ni dans leurs recours du 28 août 2006 et du 21 août 2009 au Tribunal administratif, les recourants n'ont fait valoir de griefs précis à l'encontre de ces décisions de cotisations, se contentant d'alléguer de façon toute générale que le dommage invoqué est contesté et qu'il n'est pas établi à suffisance, de sorte qu'on ne saurait en principe reprocher à la Cour de s'abstenir d'examiner la créance en réparation sous l'angle de l'exactitude du montants des cotisations fixées par la caisse (arrêt du TF du 28.01.2004 [H 307/02] cons.7.2.2). Toutefois, la CCNC ne peut réclamer aux recourants le non-paiement des cotisations d'allocations familiales pour la période avant le 1er avril 2001.
b) En effet, le 24 octobre 2000, le législateur a introduit une nouvelle disposition dans la loi cantonale sur les allocations familiales (LAFA), entrée en vigueur le 1er avril 2001. Selon le nouvel article 15a LAFA, l'employeur qui intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas les prescriptions légales et cause ainsi un dommage à la caisse est tenu à réparation. Il existe dès lors une base légale suffisante en droit neuchâtelois pour que le non-paiement des cotisations d'allocations familiales puisse être invoqué dans le cadre d'une action en réparation selon la LAVS. Toutefois, en vertu du principe de la non-rétroactivité des lois, cet article ne saurait trouver application pour une période antérieure à son entrée en vigueur le 1er avril 2001.
En l'état du dossier, l'Autorité de céans n'est toutefois pas en mesure de déterminer le montant exact à retrancher, puisque le montant des cotisations d'allocations familiales réclamé suite au contrôle d'employeur pour la période 1998-2001 (2'134.90 francs) ne figure pas dans le dossier sur une base de calcul mensuelle.
Pour ces motifs, il convient d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'intimée pour qu'elle rende une nouvelle décision qui tiendra compte dans le calcul de son dommage du non-paiement des cotisations d'allocations familiales mais seulement pour la période du 1er avril 2001 au 30 septembre 2001.
4. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 litt. a LPGA). Les recourants, qui obtiennent partiellement gain de cause, ont droit à des dépens réduits.
Par ces motifs, LA Cour des assurances sociales
1. Admet partiellement le recours.
2. Annule la décision attaquée et renvoie la cause à la caisse intimée pour qu'elle procède conformément aux considérants.
3. Statue sans frais.
4. Alloue aux recourants une indemnité de dépens de 200 francs, à la charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 26 août 2010
Art. 521 LAVS
Responsabilité
1 L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
2 La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision.
3 Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription.
4 Lorsque le droit à réparation du dommage découle d'un acte punissable soumis par le droit pénal à un délai de prescription plus long, ce délai est applicable.
5 En dérogation à l'art. 58, al. 1, LPGA2, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours.
6 La responsabilité au sens de l'art. 78 LPGA est exclue.
1 Nouvelle teneur selon le ch. 7 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RS 830.1). 2 RS 830.1