Réf. : TA.2005.55-AMTC/sk
A. Le 10 juillet 1997, A., architecte et administrateur de S. SA, a déposé une demande de permis de construire une villa mitoyenne sur la parcelle qui allait devenir les articles 2586 et 2587 du cadastre de la commune X. Deux armoires de comptage électrique ont été érigées sur l'article 2587, copropriété des époux C., à savoir une armoire de comptage TT et Vidéo pour les alimentations électriques et du réseau TV au profit de l'ensemble du lotissement et une armoire métallique regroupant les compteurs individuels des propriétaires des articles faisant partie du lotissement, composé de groupes d'habitations individuelles jumelées sur les articles 2586, 2587, 2595, 2596, 2611 et 2612 du cadastre précité.
Le 29 juin 1998, la communauté des propriétaires d'étage de l'immeuble de base no 2056 du cadastre de la commune X. (ci-après : la PPE P.), contigu à l'article 2587, s'est adressée au Conseil communal relevant que l'installation des deux armoires précitées ne figurait pas sur les plans sanctionnés.
Après avoir consulté le service de l'aménagement du territoire (ci-après : SAT), le Conseil communal, par décision du 24 septembre 2002, a ordonné à S. SA la remise en état des lieux et la démolition jusqu'au 31 décembre 2002 des deux armoires ne figurant pas sur les plans sanctionnés.
Par décision du 31 janvier 2005, le DGT a confirmé ce prononcé. Il a estimé que la création des armoires précitées doit être soumise à permis de construire au sens de l'article 27 de la Loi cantonale sur les constructions, du 25 mars 1996 (ci-après LConstr). Il a précisé que la pratique neuchâteloise, selon laquelle ce type d'armoire est rarement soumis à la procédure de permis de construire, ne confère aucun droit au vu du principe d'absence d'égalité dans l'illégalité. Le propriétaire du bien-fonds 2587, sur lequel les armoires sont érigées, refusant de signer un formulaire de demande de permis de construire, il n'y a aucun moyen de réparer l'illégalité et c'est donc à bon droit que la commune X. a ordonné la remise en état des lieux. Il a par ailleurs relevé que les mesures nécessaires à l'élimination d'une situation contraire au droit doivent en principe être dirigées contre le perturbateur, qui peut être le perturbateur par comportement ou le perturbateur par situation. En tant qu'entreprise générale dans la construction du lotissement, c'est S. SA qui a fixé l'emplacement des deux armoires et doit être considérée comme perturbateur par comportement. Face à une pluralité de perturbateurs, l'autorité dispose d'un certain pouvoir d'appréciation dans le choix de la personne à laquelle incombera l'obligation d'éliminer la perturbation. Le département a considéré que la désignation de S. SA n'est pas arbitraire dans la mesure où c'est elle qui a dirigé toute la construction du lotissement et qui a fixé l'emplacement des armoires litigieuses. Peu importe qu'elle ne soit pas propriétaire du bien-fonds sur lequel ces dernières sont érigées.
B. S. SA interjette recours devant le Tribunal administratif contre la décision du DGT précitée. Elle conclut à son annulation et au renvoi du dossier au département pour nouvelle décision au sens des considérants, sous suite de frais et dépens. Elle invoque l'inégalité de traitement (art.33 lit.c LPJA) et la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art.33 lit.a LPJA). Elle se réfère à la jurisprudence cantonale selon laquelle un administré peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité et estime que les conditions cumulatives y relatives sont remplies. Les circonstances du cas présent sont identiques à celles d'autres cas qui ont été traités illégalement étant donné que le SAT admet avoir connaissance d'armoires de comptage non soumises à la procédure d'autorisation de construire. L'autorité a traité le cas en cause légalement. Il est par ailleurs établi qu'elle reviendra à sa pratique illégale par la suite. En effet, rien au dossier ne permet de penser que le SAT reviendra sur sa pratique illégale, à savoir demandera la régularisation de toutes les armoires de comptage qui ont été érigées sans permis ou exigera un permis pour toutes celles dont il découvrira à l'avenir qu'elles ont été érigées sans permis. Preuve en est que l'ENSA n'a jamais reçu de décision similaire pour l'armoire installée par ses soins et sise sur le même bien-fonds, à côté des objets litigieux. Enfin, aucun intérêt public ou privé de tiers prépondérant ne s'oppose à ce que la pratique illégale soit maintenue. Les propriétaires de la PPE ne sont intervenus que par souci d'esthétisme. Par ailleurs, le département a abusé de son pouvoir d'appréciation en constatant qu'il est hautement probable que les époux C. ne s'opposeront pas à ce que S. SA enlève les armoires litigieuses de leur bien-fonds. On conçoit mal comment l'autorité, sans avoir préalablement consulté ces derniers, peut affirmer qu'ils donneront leur consentement à cette démolition alors que cela impliquerait pour l'ensemble des propriétaires des lotissements d'être privé notamment d'électricité. Enfin, elle conteste être le perturbateur. En effet, la solution la mieux à même de tenir compte des intérêts de chacun était de déposer une demande simplifiée de permis de construire pour les armoires litigieuses. Or, C. s'est opposé à cette proposition et doit dès lors être considéré comme étant seul à l'origine de la situation irrégulière. Elle ne peut dès lors plus être considérée comme perturbateur étant donné que son comportement aurait pu être réparé sans difficulté.
C. Le Conseil communal de X. n'a pas formulé d'observations.
Dans ses observations, la PPE P. conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle relève que la recourante reconnaît que les armoires litigieuses sont contraires à la législation cantonale. En se prévalant du principe de l'égalité dans l'illégalité, la recourante omet de tenir compte de divers éléments. En particulier, rien ne permet de considérer que le SAT ne respectera pas la loi à l'avenir. Il est par ailleurs grotesque, dans le système constitutionnel suisse, de soutenir qu'aucun intérêt public ou privé de tiers prépondérant ne doit s'opposer à ce que la pratique illégale soit maintenue. C'est à tort que la recourante écarte l'intérêt des copropriétaires fondé sur des soucis d'esthétisme car une importante part des règles d'aménagement du territoire répond à des exigences esthétiques. La suppression des armoires répond à un souci de sécurité routière étant donné qu'elles empêchent de voir normalement le trafic au moment de s'engager sur la chaussée. Enfin, il est ridicule de prétendre que la démolition entraînerait une privation d'électricité et de téléphone vu qu'il convient simplement de les déplacer et non de les supprimer.
D. A la requête de la recourante, qui mentionnait qu'un arrangement devait pouvoir être trouvé, la procédure a été suspendue. Par courrier du 13 juillet 2009, il a été indiqué aux parties que, aucun arrangement n'ayant apparemment pu être trouvé, il semble que la suspension de la procédure ne soit plus justifiée. Seule la commune s'est déterminée dans le délai imparti pour formuler d'éventuelles informations y relatives. Un ultime délai a été accordé à la recourante au 31 décembre 2009 pour se déterminer sur la suite à donner à la procédure. Elle n'y a pas donné suite.
C O N SIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Selon l'article 46 LConstr. (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31.12.2005) lorsqu'une construction ou une installation n'est pas conforme aux prescriptions de la loi ou aux autorisations délivrées, le Conseil communal peut ordonner notamment la remise en état, l'entretien, la modification, la suppression ou la démolition (al.1 litt.d). Le fait qu'une construction soit illégale ne signifie pas encore qu'elle doive être automatiquement démolie. La question doit être examinée en application des principes de droit constitutionnel dont celui de la proportionnalité et celui de la protection de la bonne foi. C'est ainsi que le constructeur peut se voir dispensé de démolir l'ouvrage lorsque la violation est de peu d'importance ou lorsque la démolition n'est pas compatible avec l'intérêt public ou encore lorsque le constructeur a pu croire de bonne foi qu'il était autorisé à édifier l'ouvrage et que le maintien d'une situation illégale ne se heurte pas à des intérêts publics prépondérants (ATF 123 II 248 ss, 111 Ib 213 cons.6 et les arrêts cités). L'autorité doit examiner d'office quel est le moyen le plus approprié pour atteindre le but recherché sans porter excessivement atteinte aux droits du constructeur. Elle peut offrir à celui-ci la possibilité de faire des propositions sur la manière de remédier aux violations de la réglementation existante. Si les propositions sont inadéquates, l'autorité n'en reste pas moins tenue de rechercher parmi les mesures d'exécution envisageables, celles qui lui paraissent les mieux proportionnées; elle examinera par exemple au moment d'exécuter sa décision, si le but recherché ne peut être atteint par une solution moins rigoureuse (ATF 108 1b 215 cons.4d).
b) Cet article reconnaît aux communes une certaine marge d'appréciation puisqu'il n'oblige pas celles-ci à ordonner la démolition ou la modification des constructions contraires aux plans et aux dispositions en vigueur, mais leur en donne la faculté (RJN 1994, p.172 ss, 1987, p.268). Dans la mesure où son autonomie est en cause, la commune peut dès lors exiger que l'autorité cantonale respecte les limites de sa compétence (ATF 116 Ia 52, p. 54). Il en résulte que les autorités de recours chargées de contrôler l'application de l'article 46 LConstr. doivent faire preuve de retenue dans l'accomplissement de cette tâche et limiter leur pouvoir d'intervention dans ce domaine à l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (art.33 litt.a LPJA; RJN 1994, p.172 ss et les références citées), cela d'autant plus que la commune est mieux à même d'apprécier les conditions locales et de déterminer la politique qu'elle entend suivre en la matière.
3. La décision de la commune X. du 24 septembre 2002 se réfère à un courrier du 27 juin 2002 du SAT à son adresse et indique qu'au vu de la teneur de ce dernier, elle se voit dans l'obligation d'exiger la remise en état des lieux et la démolition des ouvrages ne figurant pas sur les plans sanctionnés.
L'on ne saurait considérer que cette décision est motivée au sens de l'article 4 lit.d LPJA étant donné qu'elle n'explique pas les motifs qui l'inspirent soit ne détermine pas comment les principes de droit constitutionnel précités, imposés par la jurisprudence, ont été pris en considération dans le cas d'espèce. Il y a lieu de rappeler ici que le droit à une décision motivée est considéré comme un aspect du droit d'être entendu et que sans la connaissance des faits et des règles de droit qui ont été reconnus comme déterminants, la personne visée par une décision ne peut se faire une image exacte de la mesure qui la concerne et ne peut l'attaquer de façon objective, car ni elle ni l'autorité de recours ne peuvent contrôler si elle est bien fondée. La décision doit notamment invoquer les motifs de droit dont font partie les éventuelles considérations relevant de la latitude de jugement ou du pouvoir d'appréciation dont l'autorité fait usage. Lorsque la loi accorde un large pouvoir d'appréciation à l'autorité, celle-ci doit observer le sens et le but de la réglementation en cause et les principes généraux du droit, examiner tous les éléments de quelque importance et les soupeser avec soin (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.42 ss et les références citées). Les motifs de l'autorité communale ne résultent pas non plus de la procédure probatoire antérieure à sa décision (RJN 1987, p.259, 1983, p.267 et 1980-1981, p.206). En particulier, le courrier du SAT auquel la commune fait référence ne contient aucune considération relative aux principes de droit constitutionnel précités. Il en est de même du courrier de l'autorité communale du 30 juin 1998 à W. Enfin, dans son courrier au Tribunal administratif du 11 mars 2005, la commune X. ne fait aucune observation. Dès lors, vu l'absence de motivation de la décision communale, le département n'était pas en mesure de vérifier l'usage fait par la juridiction précédente de son pouvoir d'appréciation. Or, la décision affectée d'un défaut de motivation est irrégulière, c'est-à-dire annulable lorsque l'autorité de recours constate qu'elle n'est pas en mesure, en raison de l'insuffisance de la motivation, de vérifier l'usage fait par la juridiction précédente de son pouvoir d'appréciation. Le vice ne peut être réparé dans la procédure de recours qu'à la condition que la juridiction secondaire dispose, en ce qui concerne le point litigieux, du même pouvoir d'examen que l'auteur de l'acte attaqué (Schaer, op.cit., p.45 et 151). Le département ne disposant pas du même pouvoir d'examen que le Conseil communal de X., le vice ne pouvait être réparé dans la procédure de recours et le département aurait dès lors dû annuler la décision communale et la lui renvoyer pour nouvelle décision motivée. Pour ce motif, sa décision doit être annulée ainsi que celle du Conseil communal du 24 septembre 2002.
4. a) Avant de procéder à un examen circonstancié des divers éléments à prendre en considération et motiver sa position au regard des principes de la bonne foi, de l'intérêt public et de la proportionnalité, la commune X. devra déterminer dans un premier temps si, plutôt qu'ordonner la démolition ou le déplacement, elle peut donner l'ordre de demander une autorisation de construire. En effet, s'agissant des constructions, formellement illégales, mais matériellement légales, l'autorité doit exiger a posteriori la demande d'autorisation de construire dont elle ne peut exclure d'emblée l'octroi. Un ordre de démolition sanctionnant la seule violation de l'obligation de demander une autorisation viole en effet le principe de la proportionnalité. Si la construction est formellement et matériellement illégale, il lui incombera alors de déterminer la gravité de la violation. En effet, si elle n'est que mineure, l'autorité doit exiger des plans pour les travaux illégalement réalisés sur la base desquels, elle pourra exiger, le cas échéant, la remise en conformité (Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, Aménagement du territoire, construction et expropriation, no 984 ss; Grisel, Traité de droit administratif, p.650; Hänni, Planungs-,Bau-und besonderes Umweltschutzrecht, p.326 ss; Michel, Droit public de la construction, p.302 ss; arrêt du TF du 24.12.2003 [1P.627/2003]).
b) En l'état actuel, le dossier ne permet pas de déterminer si l'armoire métallique regroupant les compteurs individuels des propriétaires des habitations du lotissement est matériellement conforme au droit. Il y a lieu de relever à cet effet que la PPE P. n'a pas demandé sa démolition, ne semblant dès lors pas être gênée, ce qui devra également être pris en considération dans la pesée des intérêts en présence. Quant à l'armoire de comptage TT et Vidéo et du réseau TV, il semblerait que la violation du droit matériel soit mineure soit consiste uniquement dans un problème de gabarit.
c) Le fait que le propriétaire de la parcelle sur laquelle sont érigées les armoires refuse de signer la demande de permis conformément à l'article 45 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les constructions (RELConstr), du 16 octobre 1996, n'empêche pas l'autorité communale de déterminer les mesures à prendre sous l'angle du rétablissement de l'état de droit, au terme d'une pondération de tous les intérêts en présence, même si elle ne peut octroyer un permis de construire compte tenu du refus du propriétaire. Il y a lieu de considérer en effet que si l'accord du propriétaire est important pour juger de la recevabilité d'une demande de permis de construire, il y a lieu de limiter la portée de l'article 45 al.2 RELConstr. à une question de pure procédure. Ce n'est en effet pas le droit public de la construction qui interdit à une personne de construire sur le terrain d'un tiers sans son accord, mais, cas échéant, le droit civil fédéral. Dès lors, une fois que la construction a été érigée sans permis, il n'appartient pas à l'autorité administrative, saisie de la question du rétablissement de l'état de droit, de déterminer si le constructeur avait ou non l'accord du propriétaire pour agir comme il l'a fait. Cette problématique appartient au juge civil et un litige y relatif, de droit privé, peut être déféré devant la justice civile (RFJ 2006, p.11 ss, plus précisément cons.2d et 2e).
5. Enfin, si l'autorité communale arrive à la conclusion que la pose des armoires ne peut être autorisée après coup, cela n'implique pas qu'elles devront automatiquement être supprimées. L'autorité doit encore prendre en considération les principes de la légalité, de la proportionnalité, de l'intérêt public, ainsi que de la bonne foi (Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, op.cit., p.425; Hänni, op.cit., p.327 et 329). Le choix d'ordonner ou non la démolition, en tout ou partie, ou le déplacement de l'ouvrage illégal devra résulter d'une pesée globale des intérêts en présence : d'un côté, l'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit et, de l'autre, l'intérêt privé au maintien de la construction élevée sans autorisation. Effectuée principalement au regard des principes de proportionnalité et de bonne foi, la pondération des intérêts doit prendre en compte l'ensemble des éléments pertinents (Michel, op.cit., p.305 et 206). Concernant l'intérêt public il y a lieu de préciser que le principe de la proportionnalité peut commander l'octroi d'une autorisation exceptionnelle au sens des articles 23 et 24 LAT, a posteriori (Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, op.cit., p.426). Quant aux éléments pertinents à prendre en considération, l'autorité communale devra procéder à une instruction complémentaire pour déterminer notamment quelles seraient les conséquences d'une démolition ou d'un déplacement (frais, contraintes techniques, coupures d'électricité, etc.). Concernant l'armoire qui semble érigée en partie sur la parcelle voisine, il y aura lieu de tenir également compte des intérêts des voisins.
6. a) Une décision viole le principe de l'égalité lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer, ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. Les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre. (ATF 130 I 65 cons.3.6, 129 I 113 cons.5.1, 125 I 1 cons.2b/aa, 123 I 1 cons.6a et la jurisprudence citée). L'inapplication ou la fausse application de la loi dans un cas particulier n'attribue pas en principe à l'administré le droit d'être traité par la suite illégalement. En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut sur celui de l'égalité de traitement. Exceptionnellement, il est dérogé à cette règle lorsqu'une décision conforme à la loi s'oppose à une pratique illégale que l'autorité a l'intention de continuer de manière générale. Le citoyen ne peut donc prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (ATF 127 I 1 cons.3a, 126 V 390 cons.6a, 115 Ia 81 cons.2 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a estimé que lorsqu'une autorité ne respecte pas la loi et qu'elle fait savoir qu'à l'avenir également elle ne respectera pas la loi, le citoyen est en droit d'exiger d'être mis au bénéfice de l'illégalité, pour autant que cela ne lèse pas d'autres intérêts légitimes (ATF 115 Ia 81). Dans le silence de l'autorité, le Tribunal fédéral présume que celle-ci se conformera au jugement qu'il aura rendu quant à l'interprétation correcte de la règle en cause (Moor, Droit administratif, vol.I, p.315; Knapp, Précis de droit administratif, no 491, p.104 et les références citées).
b) En l'occurrence, la commune n'ayant nullement indiqué qu'elle continuerait à ne pas soumettre à autorisation de construire les armoires telles que celles objet du présent litige, il y a lieu de déduire de ce silence qu'elle se conformera par la suite à la loi soit exigera pour ces constructions que la procédure de permis de construire soit suivie. Ce seul fait permet de nier à la recourante un droit à l'égalité dans l'illégalité. Il importe peu à cet égard que la régularisation des armoires de comptage d'ores et déjà érigées soit exigée ou non (cf. notamment arrêt du TF du 07.04.2005 [1P.78/2005]). Ce moyen est mal fondé.
7. a) Selon la doctrine et la jurisprudence, la responsabilité en raison du comportement et celle qui découle de la situation peuvent coexister et l'obligation d'éliminer la perturbation peut être imposée alternativement ou cumulativement à tout perturbateur, aussi bien de comportement que de situation. L'autorité compétente doit jouir d'une certaine marge d'appréciation dans le choix de la personne à laquelle incombera l'obligation d'éliminer la perturbation. Si un ordre de démolition est donné à un perturbateur qui n'a pas le pouvoir, fondé sur le droit privé, de disposer de l'immeuble bâti ou n'en a pas le pouvoir exclusif, ce perturbateur ne peut satisfaire à son obligation que si les propriétaires ou ceux qui détiennent le pouvoir sur l'immeuble y donnent leur consentement. Si, en revanche, celui qui détient le pouvoir de disposer de l'immeuble s'oppose à la démolition, le destinataire de l'ordre de démolition se voit imposer une obligation qu'il ne peut pas remplir avec les moyens juridiques dont il dispose. Cependant, l'ordre de démolition n'est pas nul pour autant; il est seulement non exécutoire en l'état. L'autorité doit alors ordonner au propriétaire d'éliminer l'état de fait contraire au droit ou de tolérer les travaux. Dans cette hypothèse, celui-ci ne peut s'opposer qu'à l'obligation qui lui est faite de tolérer la démolition et ne peut s'en prendre au refus de l'autorisation demandée après coup lorsque cette décision est entrée en force (ATF 107 Ia 19 cons.4, JT 1983, I 292 ss; arrêt du TF 24.12.2003 [1P.627/2003]).
b) Dans le cas présent, le choix de la commune X. n'est pas arbitraire dans son résultat car il touche les perturbateurs par comportement, lesquels doivent entrer en considération si possible avant les perturbateurs par situation (JT 1983 I p.296 et les références citées). Dès lors, si la commune arrive à la conclusion qu'il y a lieu d'ordonner un déplacement ou une démolition d'une ou des deux armoires, elle pourra à nouveau ordonner à la recourante de rétablir une situation conforme au droit. Toutefois, il est possible qu'elle doive également ordonner au propriétaire d'éliminer l'état de fait contraire au droit ou de tolérer des travaux pour déplacer les armoires.
8. Pour ces motifs, le recours doit être admis et les décisions de la commune de Fontaines du 24 septembre 2002 et du Département de la gestion du territoire du 31 janvier 2005 doivent être annulées. La cause doit être renvoyée au Conseil communal pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants. Vu le sort de la cause, S. SA a droit à une indemnité de dépens de première et seconde instance à charge de la commune et du département. Il n'en est par contre pas de même de la communauté des copropriétaires de la PPE P. (art.48 al.1 LPJA a contrario). Il est statué sans frais à l'égard des autorités cantonales et communales (art.47 al.2 LPJA) et il ne se justifie pas d'en percevoir en l'espèce auprès du tiers intéressé (art.47 al.4 LPJA).
Par ces motifs, LA Cour de droit public
1. Admet le recours.
2. Annule les décisions du Conseil communal X. du 24 septembre 2002 et du Département de la gestion du territoire du 31 janvier 2005.
3. Renvoie la cause à la commune X. pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
4. Alloue à S. SA une indemnité de dépens de première et seconde instance de 1'800 francs, pour moitié à charge de la commune et pour moitié à charge du département.
5. N'alloue pas de dépens à la communauté des copropriétaires de la PPE P.
6. Statue sans frais et restitue à S. SA son avance de frais par 770 francs.
Neuchâtel, le 19 février 2010