Réf. : TA.2004.121-EXEC/yr
A. D., né en 1981, ressortissant français, marié et père d'un enfant, a été condamné le 29 octobre 2003 par le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel, notamment pour infractions multiples contre le patrimoine (vols, dommages à la propriété et recels) et infractions à la loi sur les stupéfiants, à une peine d'emprisonnement de 2 ans et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 4 ans, sans sursis. Cette mesure a été confirmée, sur recours, par la Cour de cassation pénale le 29 mars 2004.
Par son courrier du 11 mars 2004, suivi de son audition le 25 mars suivant et d'un nouveau courrier du 29 mars 2004, D. a sollicité du Département de la justice, de la santé et de la sécurité (ci-après : le département) la suspension de son expulsion à titre d'essai. Il a fait valoir qu'il avait entrepris un sevrage, ne consommait plus aucune substance stupéfiante, avait retrouvé du travail auprès de son ancien employeur et qu'il souhaitait retourner vivre auprès de sa femme et de son fils, avec lesquels il avait maintenu durant son incarcération des contacts réguliers. La direction des établissements de la plaine de l'Orbe a préavisé favorablement tant la libération conditionnelle que le différé de la mesure d'expulsion et a proposé un délai d'épreuve de 3 ans ainsi que la mise en place d'un patronage de même durée (lettre du 05.04.2004). S'il ne s'est pas opposé à l'élargissement de l'intéressé, l'office de l'application des peines a pour sa part proposé de ne pas différer la mesure d'expulsion (14.04.2004).
Par décision du 19 avril 2004, le département a accordé à D. la libération conditionnelle aux deux tiers de sa peine (11.05.2004), pour un solde de peine de 8 mois d'emprisonnement, maintenu l'expulsion judiciaire prononcée à son encontre et lui a imparti un délai d'épreuve de 3 ans sans patronage vu la mesure d'expulsion. Cette décision lui a été notifiée le 28 avril 2004.
B. Par écriture du 13 mai 2004, D. interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision en tant qu'elle refuse de différer l'expulsion pénale à titre d'essai. Il fait valoir que ses perspectives de resocialisation sont nettement meilleures en Suisse qu'en France. Il expose en particulier que sa femme et son fils vivent à Neuchâtel, que dans son pays d'origine il n'a que sa mère et ses frères et sœurs, avec lesquels il n'a pas conservé des liens importants, que ses possibilités de réinsertion professionnelle sont meilleures en Suisse où il a déjà travaillé qu'en France où il n'a pas d'expérience professionnelle récente et qu'il suit actuellement un traitement médical en rapport avec son sevrage qu'il serait judicieux qu'il puisse poursuivre. Il ajoute que sa femme a toujours vécu en Suisse, où elle a sa famille, alors qu'en France, elle ne connaît personne et ne pourrait pas y travailler et qu'en outre, un départ en France constituerait un déracinement pour son fils. Il conclut dès lors à ce que la décision litigieuse soit annulée, respectivement réformée en ce sens que l'expulsion judiciaire est différée à titre d'essai, sous suite de frais et dépens.
Il sollicite par ailleurs l'effet suspensif ou des mesures provisionnelles afin qu'il soit autorisé à demeurer en Suisse jusqu'à droit connu sur le présent recours.
C. Dans ses observations sur le recours, au rejet duquel il conclut, le département précise que l'intéressé a été refoulé en France le 11 mai 2004.
D. D. a déposé des observations complémentaires le 28 juin 2004 ainsi qu'une copie d'une attestation de la société S., du 24 juin 2004, selon laquelle il devrait débuter une mission temporaire le 5 juillet prochain en qualité de monteur-électricien.
Le département a dupliqué.
CONSIDERANT
en droit
1. a) Le recours a été déposé dans les formes et délai légaux.
b) La qualité pour recourir est une condition d'entrée en matière par l'autorité de recours. Elle implique que l'intérêt à ce que cette dernière statue conserve son actualité (art.32 LPJA; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.138).
En l'espèce, le recourant a été conduit le 11 mai 2004 par la police cantonale à la douane du Col-des-Roches où il a été remis à la police de l'Air et des Frontières de Pontarlier. L'ordre de conduite a été donné le 7 mai 2004 déjà, alors que le délai utile pour recourir ne venait à échéance que le 18 mai 2004. Il sied de rappeler, une fois de plus (v. ATA du 05.02 2003 dans la cause R. [TA 2002.458] et du 30.04.2003 dans la cause A. [TA 2003.104]), que ce mode de procéder, qui tend à rendre inefficaces les voies de recours, n'est pas admissible dans un Etat de droit (v. art.13 CEDH). A ce propos, l'opinion du département selon laquelle "il appartenait (..) au recourant de déposer son recours avant le 11 mai 2004 (..) afin que l'effet suspensif du recours lui permette de rester en Suisse" est absolument insoutenable.
Cela étant redit, il y a lieu d'admettre que le recourant conserve un intérêt actuel à ce que le Tribunal administratif statue sur son recours. En effet, l'expulsion judiciaire est une intervention étatique dont les conséquences sont durables. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence considère que la personne concernée a un intérêt juridique actuel à faire modifier la décision, même si elle a déjà été renvoyée de Suisse (ATF 121 IV 349 cons.1b).
Le recours est dès lors recevable.
D. ayant été expulsé en date du 11 mai 2004, sa requête de mesures provisionnelles tendant à l'autoriser à rester en Suisse jusqu'à droit connu sur le présent recours devient sans objet.
2. a) En application de l'article 55 al.1 CP, le juge pourra expulser du territoire suisse pour une durée de 3 à 15 ans tout étranger condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement. Conformément à l'alinéa 2 de cette disposition, l'autorité compétente décidera si et à quelles conditions l'expulsion du condamné libéré conditionnellement doit être différée à titre d'essai. L'autorité d'exécution des peines n'a pas à réexaminer si l'expulsion et le refus du sursis ont été prononcés à juste titre ou non. Elle doit uniquement examiner, lorsqu'un condamné bénéficie d'une libération conditionnelle si, compte tenu de cette libération présupposant une bonne conduite de l'intéressé, de l'écoulement du temps et de la peine déjà subie, il est possible de faire un nouveau pronostic favorable quant au comportement de l'intéressé en Suisse, quant à sa resocialisation et sa réintégration.
Pour décider s'il faut différer à titre d'essai en vertu de l'article 55 al.2 CP une expulsion judiciaire ordonnée sans sursis, l'autorité doit examiner, en priorité et dans une perspective de resocialisation, si les chances de réinsertion du condamné dans la société sont meilleures en Suisse qu'à l'étranger (ATF 122 IV 56 cons.3a, JT 1997 IV, p.162; ATF 116 IV 283 cons.2a et les arrêts cités, JT 1993 IV, p.2). Dans ce cadre, il convient de tenir compte de la situation personnelle de l'étranger, de l'intensité de ses liens avec la Suisse et avec son propre pays, de sa situation familiale ainsi que de ses possibilités de travail; il faut se fonder sur ses conditions de vie futures, telles qu'elles apparaissent vraisemblables (ATF 116 IV 283 cons.2a). A ce stade, la protection de la sécurité publique ne joue plus de rôle et les éléments ayant trait à la resocialisation du délinquant entrent prioritairement en ligne de compte (ATF précité cons.2e, 114 IV 95 cons.6).
b) De jurisprudence constante (RJN 1992, p.160 cons.2a), l'autorité cantonale d'exécution se voit reconnaître par le Tribunal administratif un pouvoir d'appréciation dont l'usage n'est censuré qu'en cas d'excès ou d'abus, par exemple si sa décision repose sur des considérations étrangères au but de l'institution de la libération conditionnelle et du différé à titre d'essai de l'expulsion.
Lorsqu'il ressort par contre de la décision que l'autorité compétente s'est fondée sur une conception juridique correcte, qu'elle a pris en considération l'ensemble des éléments pertinents, qu'elle a tiré de ces prémisses des conclusions conformes à la ratio legis et qu'elle est arrivée à une solution globalement défendable, sa décision échappe à la censure du Tribunal administratif, alors même que celui-ci, s'il avait eu à trancher le cas en première instance, eût peut-être été enclin à une autre solution. Un réexamen plus strict de l'appréciation faite par l'autorité de première instance reviendrait à faire du juge administratif une autorité d'exécution des peines, ce qu'il n'est pas. En l'espèce, il appartient donc en priorité au Département de la justice, de la santé et de la sécurité de prendre en considération les chances de réinsertion sociale du recourant pour décider s'il se justifie de différer à titre d'essai l'expulsion.
3. En l'espèce, excepté des considérations de droit des étrangers, qui ne sont pas déterminantes pour statuer sur le différé d'une mesure d'expulsion pénale, les motifs ayant conduit l'intimé à maintenir l'expulsion judiciaire du recourant ne sont pas critiquables. Avec l'autorité inférieure, il y a en effet lieu de retenir que durant son séjour en Suisse – dont la légalité ne remonte qu'au 7 décembre 2002, date de son mariage avec une Suissesse – l'intéressé n'a pas cessé de commettre des infractions, poursuivant son activité délictueuse nonobstant sa relation sentimentale nouée peu après son arrivée à Neuchâtel, la naissance de son fils, le 5 mai 2002, et son mariage sept mois plus tard. Sur le plan professionnel, le dossier ne renseigne pas explicitement sur les activités qu'il aurait exercées avant son incarcération. Il n'en demeure pas moins que tant l'emploi temporaire de monteur-électricien qu'il avait réussi à obtenir auprès de M., alors qu'il était encore en détention, que celui qu'il devait débuter le 5 juillet 2004 pour la société S. ne signifient pas encore que ses perspectives de resocialisation sont supérieures en Suisse. Outre que D. est au bénéfice d'une formation d'électricien acquise en France – pays dans lequel il a vécu au moins 18 ans et où se trouve toute sa famille – celui-ci a déclaré n'avoir jamais eu aucun démêlé avec la justice française, ce qui devrait faciliter d'autant sa réinsertion professionnelle. Certes, il faut admettre avec le recourant que le traitement ambulatoire qu'il a suivi parallèlement à l'exécution de sa peine lui a permis de mettre un terme à sa consommation de drogues dites dures. L'abstinence n'est toutefois pas totale puisque l'intéressé a été contrôlé positif au cannabis à plusieurs reprises, la dernière fois le 29 mars 2004, alors même qu'à cette date il se disait "prêt à affronter l'extérieur sans recours à une substance" (lettre du 29.03.2004). Compte tenu que sa dépendance aux stupéfiants (drogues dures) s'était développée à son arrivée en Suisse (v. jugement du Tribunal correctionnel, p.14), qu'elle s'était poursuivie malgré son mariage et sa paternité et qu'elle l'avait conduit à commettre d'innombrables infractions, la resocialisation du recourant ne paraît pas avoir de meilleures chances de succès en Suisse.
Au vu de ce qui précède, le département n'a pas abusé de son large pouvoir d'appréciation en considérant que les chances de réinsertion de l'intéressé étaient supérieures dans son pays d'origine.
4. a) Il convient également d'examiner si d'autres motifs pourraient s'opposer à l'expulsion, celle-ci ne devant normalement être retenue que si elle paraît appropriée à l'ensemble des circonstances (ZBl 1992, p.569 cons.2a; ATF 120 Ib 6 cons.4a). En ce sens, le recourant invoque avant tout son mariage avec une ressortissante italienne devenue suissesse et l'enfant du couple, le fait que son épouse ne pourrait que très difficilement le suivre en Tunisie, compte tenu de son état de santé et de la présence en Suisse de sa propre famille, et sa volonté de vivre avec son épouse. Il invoque donc l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) qui garantit le droit au respect de la vie familiale.
Ce droit, ainsi que l'interdiction des immixtions arbitraires dans la famille constitue le corollaire du droit au mariage et à la famille garanti par la convention. Il protège l'individu contre les ingérences non justifiées des pouvoirs publics dans sa vie familiale, existante et effectivement vécue. Une ingérence étatique n'implique pas toutefois et automatiquement violation de l'article 8 de la convention. L'alinéa 2 de cette disposition énonce en effet clairement qu'il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice du droit à la vie familiale que pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et des libertés d'autrui. Le droit garanti par l'article 8 de la convention n'est donc pas absolu mais les mesures qui portent atteinte à son exercice, pour être licites, doivent être prévues par la loi, poursuivre un but légitime et s'avérer nécessaires dans une société démocratique.
b) En l'espèce, il n'est pas contestable que le prononcé d'une expulsion pénale et la possibilité de refuser sa suspension reposent sur une base légale suffisante et qu'ils poursuivent un but légitime d'intérêt public, soit la défense de l'ordre, la prévention des infractions pénales et la protection de la sécurité publique. La jurisprudence du Tribunal fédéral tient pour acquis que cette condition est remplie lorsque l'étranger se rend coupable d'un ou plusieurs actes pénalement réprimés, qui sont des crimes ou des délits, pour lesquels la peine prononcée a été en principe d'au moins 2 ans de détention et que les infractions commises sont notamment un meurtre, des infractions qualifiées à la loi fédérale sur les stupéfiants, la conduite en état d'ébriété, les délits d'ordre sexuel, un viol, des vols avec violence physique, diverses infractions économiques ou d'autres infractions graves encore (Grant, op.cit., p.169 et la jurisprudence mentionnée). Le recourant ayant été condamné à 2 ans d'emprisonnement pour de nombreuses infractions contre le patrimoine et à la loi fédérale sur les stupéfiants, le maintien de son expulsion répond en tous les cas aux critères requis par la jurisprudence fédérale pour qu'une atteinte à l'article 8 CEDH soit légitime.
c) Reste donc à examiner si le maintien de l'expulsion constitue au regard de l'article 8 CEDH une ingérence nécessaire dans une société démocratique, soit si elle répond à un besoin social impérieux et si elle ménage un juste équilibre entre les intérêts public et privé soit encore selon les termes usuels du contrôle des actes administratifs suisses, si elle respecte le principe de la proportionnalité. A l'intérêt public au maintien de l'expulsion doivent donc être opposés les intérêts privés en présence, soit avant tout les conséquences d'une expulsion sur la vie de famille du recourant (Grant, op.cit., p.499 ss). A ce titre, doctrine et jurisprudence ont précisé que l'autorité appelée à statuer doit examiner l'impact de la mesure tant sur la situation entre l'étranger et ses proches que les conséquences de la décision sur ces derniers, en fonction de l'intensité et de l'effectivité de leurs liens réciproques, de la capacité des familiers à pouvoir suivre l'étranger dans son pays de destination – au regard des différences économiques, culturelles, linguistiques ou religieuses – ou de circonstances personnelles ou familiales (Grant, op.cit., p.183 ss). Une faible intégration, un mariage de courte durée, de graves délits, la connaissance par le conjoint au moment du mariage des faits reprochés à l'expulsé, la continuation d'une activité délictueuse après le mariage, la conclusion d'un mariage alors que l'étranger se savait en situation précaire ou illégale peuvent conduire au maintien de l'expulsion même si celle-ci devait entraîner de grandes difficultés d'adaptation pour l'épouse suisse qui serait amenée à devoir suivre son conjoint, voire entraîner une séparation du couple.
d) En l'espèce, les motifs qui conduisent à considérer que l'intérêt public à une expulsion l'emporte sur les intérêts privés du recourant et de son épouse et que l'atteinte à l'article 8 de la convention et l'ingérence que représente l'expulsion restent une mesure proportionnée sont établis. D'une part, on ne peut pas sérieusement soutenir que depuis son arrivée en Suisse le recourant a fait preuve d'intégration ni que la naissance de son fils au mois de mai 2002 et son mariage en décembre de la même année ont mis un terme à son activité délictueuse. D'autre part, l'intéressé est de nationalité française, originaire de la région lyonnaise, de sorte que même si son épouse refuse de le suivre en France – alors qu'elle ne pouvait guère ignorer au moment de contracter mariage avec le père de son enfant que celui-ci faisait l'objet d'une instruction pénale en Suisse – il est aisément possible pour le recourant de maintenir des liens familiaux forts avec son épouse et leur enfant, ne serait-ce qu'en s'installant à proximité de la frontière où sa famille pourra régulièrement le rejoindre.
Quant au traitement que l'intéressé déclare suivre en relation avec le sevrage qu'il a entrepris, et que la France est médicalement en mesure de lui procurer, il ne tient qu'à lui de poursuivre ses efforts de désintoxication.
5. Mal fondé, le recours de D. doit dès lors être rejeté. Vu l'issue du litige, les frais de la cause doivent être mis à sa charge (art.47 al.1 LPJA), sans allocation de dépens (art.48 al.1 LPJA a contrario).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant un émolument de décision de 500 francs et les débours par 50 francs, montants compensés par son avance.
3. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 7 juillet 2004
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président