Réf. : TA.2004.108-MAP/yr
A. Le 5 septembre 2003, la Ville de La Chaux-de-Fonds a fait paraître dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel un avis de soumission publique portant sur l'assainissement de la production de chaleur de son hôpital et comprenant plusieurs lots. En ce qui concerne le lot 4 / CFC 242.2 – chaudière eau chaude, y compris brûleurs – ont déposé une offre, O. AG pour un montant de 267'921 francs et H.SA pour un montant de 407'856 francs.
Par décision du 2 mars 2004, l'ingénieur de l'adjudicateur, la société T. SA, a adjugé en son nom le marché en cause à H. SA. Dans le cadre du recours que O. AG a déposé contre cette décision devant le Tribunal administratif, le conseil communal de la Ville de La Chaux-de-Fonds a révoqué la décision d'adjudication attaquée pour le motif qu'elle était entachée d'un vice de forme et décidé de rendre ultérieurement lui-même une nouvelle décision d'adjudication. Devenu sans objet, le recours (TA 2004.62) a ainsi été classé par ordonnance du Tribunal administratif du 21 avril 2004.
Par décision du 23 avril 2004, le conseil communal de la Ville de La Chaux-de-Fonds a écarté de la procédure d'adjudication l'offre de O. AG en raison de graves vices de forme. Par une autre décision du même jour, il a adjugé le marché à H. SA.
B. O. AG interjette recours devant le Tribunal administratif notamment contre la décision de mise à l'écart de son offre, qu'elle considère comme une décision d'exclusion de la procédure, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation et à sa réintégration dans la procédure d'adjudication, subsidiairement à l'adjudication du marché en sa faveur, très subsidiairement au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour décision au sens des considérants de l'arrêt rendu. Elle fait valoir que non seulement les motifs à la base de l'exclusion de son offre sont insoutenables et constitutifs d'un abus du pouvoir d'appréciation mais que surtout celle-ci viole le principe de la protection de la bonne foi.
Elle sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
C. Dans ses observations sur le recours au rejet duquel il conclut, le Conseil communal de la Ville de La Chaux-de-Fonds justifie la mise à l'écart de l'offre de la recourante par une reconsidération au sens de l'article 6 al.1 litt.d LPJA.
Formulant des observations, l'adjudicataire conclut pour sa part implicitement au rejet du recours et de la requête d'effet suspensif.
CONSIDERANT
en droit
1. a) La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999, est entrée en vigueur avec effet au 1er octobre 1999 et s'applique, selon la disposition transitoire de son article 48 al.1, aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur, ce qui est le cas du marché public en cause puisqu'il a été mis en soumission le 5 septembre 2003. En revanche, la loi du 4 novembre 2003 portant modification de la LCMP ne s'appliquant qu'aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur le 1er janvier 2004 (art.48 al.2 LCMP), la présente cause reste soumise aux dispositions de la LCMP dans leur teneur valable jusqu'au 31 décembre 2003.
b) Selon l'article 42 al.1 LCMP, peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif la décision d'adjudication (art.32) et sa révocation (art.39), le choix des participants à la procédure sélective (art.12), l'exclusion de la procédure d'adjudication en cours (art.21) ou des procédures à venir (art.40) et l'interruption de la procédure d'adjudication (art.36). En revanche, la mise à l'écart d'une offre pour graves vices de forme au sens de l'article 23 al.2 LCMP n'est pas sujette à recours (v. Rapport à l'appui de la loi sur les marchés publics in BGC 1998-99 II, p.2353). Elle ne peut être remise en cause qu'au stade et dans le cadre d'une procédure de recours contre l'adjudication elle-même – ce que la recourante a par ailleurs fait en l'espèce –, ou dans une procédure tendant à faire constater l'illicéité de l'adjudication intervenue si le contrat a déjà été passé (art.45 al.2 aLCMP). Si la situation a changé depuis l'entrée en vigueur de la loi du 4 novembre 2003 portant modification de la LCMP (v. art.23 al.3, 42 al.2 litt.d LCMP), cette dernière n'est pas applicable en l'espèce, de sorte que le recours doit déjà être déclaré irrecevable de ce chef.
2. En outre et comme déjà statué (ATA du 04.09.2003 dans l'affaire B. contre Ville du Locle, TA 2002.291), dans l'examen d'un recours dirigé contre la seule décision d'exclusion au sens de l'article 21 litt.a aLCMP, le Tribunal de céans examine d'office et dans un même arrêt, pour autant que la décision d'exclusion soit infondée, l'adjudication intervenue ou, si le contrat a déjà été passé, le caractère illicite de celle-ci. A fortiori en serait-il le cas si le recourant attaquait à la fois la décision d'exclusion et la décision d'adjudication. En l'espèce toutefois, l'intimé ayant rendu à tort une "décision" qu'il qualifie expressément de décision d'écartement de la procédure – et non pas d'exclusion de celle-ci – en mentionnant en outre une voie de recours inexistante, le recours ne peut être que déclaré irrecevable, les griefs qu'il soulève contre ladite mise à l'écart devant être examinés dans le cadre de la procédure de recours contre l'adjudication (TA 2004.109). Pour les motifs précités par contre, aucuns frais ne seront mis à la charge de la recourante (art.47 al.4 LPJA; RJN 1980-1981, p.143 cons.4 in fine).
Le présent arrêt rend sans objet la requête d'effet suspensif concernant la mise à l'écart.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Déclare le recours irrecevable.
2. Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.
Neuchâtel, le 8 juin 2004